主讲嘉宾：钱列阳律师主持人：律师[实录内容]南洁：欢迎各位再一次来到银湖沙龙，很难得在2014年新年后的第一个沙龙，邀请了钱律师。在那个讲座中莅临的深港的何洁博士，以及交易所的一些研究博士。综合开发研究院是我服务了7年的机构，我是他的法律顾问也是他基金会的监事。这些基金这几年声名鹊起，原因是什么？大家对治理思维的需求和司法状况的需求高度一致，因此3年06个月之后请到钱律师，作为中国资本市场的救赎者，由于犯了滔天之罪，因为是徐翔案子的辩护人，这个案子在两周前的北京我主持他和中央音乐学院的一个对话中，他表述出了一些我觉得各位会非常感兴趣的细节。法律是一个专业，就像咨询是人类智慧的结晶一样，法律是人类理性思维的结晶。中国经济发展30年每一个发展的巅峰人物都是钱律师的当事人，比如说80年代的刘晓庆，中国高速发展的4千亿投资的当事人刘志军，今天中国经济掀起资本狂潮的2015年最大的收益者，市盈率达到3140倍的操盘手也是他的当事人，所以我们对今天充满了不确定的期待，也对他的到来充满了更高的要求，非常渴望钱律师来到我们身边，大家欢迎。
郭万达：：这种情况是以前都没有的？
钱列阳：以前都这样，都不重要嘛。不像这个案例，徐翔这个案子社会上影响最大的是罚金110亿，创了共和国的最高记录。这个记录出来以后，作为他的律师，发现我没有为他辩护。这110亿我都不知道，我所有的精力都放在怎么样判5年半上，我的目标是5年。但是我根本就没有想过附加刑，公诉人没有说，法庭上从来没有出现过110亿这样一个数字，最后拿到判决书才看到有110亿。所以我就觉得这个好象是一个刑事诉讼架构中需要弥补的一个问题，因为被告人的财产权利也是一个需要维护的权利。
郭万达：：不是还可以上诉吗？
郭万达：：比如说有一个机构说咨询人，这个算不算？
钱列阳：算，这个是公安部里面第6条，第39条第6款关联人，这里是知情人。这个知情人虽然没有讲，但是可以放大。因为你作为咨询一方是有职业保密的义务，你在履行职务过程中知道的国家秘密、商业秘密，个人隐私是有保密义务的，是不能拿来在工作以外使用的。公就是公，私就是私，你是不应该把职务上的便利。包括一些名人隐私。研究机构实际上是职业技术，通过职业需要得知的一些秘密是不能用做职业以外的用途的，知道就知道，跟你没有别的关系。
南洁：有一个概念是司法推定，由司法机关推定和解释的。
钱列阳：我解释一下。裁决权一定在法官手里，但是裁决的过程应该是控辩双方经过辩论之后由法官裁决。我现在的问题是附加刑根本没有经过辩论，法官自己就直接拍脑袋裁了。
郭万达：附加刑就是这么规定的？
钱列阳：规定就没有，就没有规定。不是说故意说这个附加刑不在这个之列，没有这样的话，没有说不在控辩之列。
郭万达：有没有碰到过剥夺政治权利，法官直接宣判剥夺政治权利了？
钱列阳：这些判决书里都要写出来的，但是审理的时候从来没有发生过检察官说要剥夺他的政治权利，律师说不能剥夺他的政治权利，两者辩论，没有发生过这样的事情。只要一句话，法庭审理中，检察公诉人提出量型建议权实，应增加附加刑的量刑建议。就这一句话就够了，只要检察官认为我剥夺他的财产，只要把法条列出来。现在检察官不立这个法，律师无从答起，法官一拍脑袋就这样定了。
郭万达：这是中国这样，还是国际上也这样？
钱列阳：每个国家不一样。美国的部分洲还不一样。不管人家怎么样，我们自己只需要一条，检察官在量型建议的时候，要提出附加刑的量刑建议，只需要有这一句话，后面的问题都解决了。
郭万达：这是我们一个法制制度的问题。因为是智库，总是希望国家在法律上更加的完善，秉持着公平正义，要不然连公平正义都没有了，就没有什么可靠的了。昨天晚上有几个人都在说这个事情，就是说人生保护从何而来？如果都没有这个信心，大家都不敢干这个事情了，证券市场当然是要打击，但是还是要有规则的。第二点是我印象很深刻的，关于证监会的认定意见，这样的一个不同于鉴定意见。类似于这个是属于法律制度上的缺陷还是各部门之间的衔接？还是因为证监会是一个机构，没有别的机构可以认定？因为现在看来，这个很明显的是一个法律制度的缺陷，这个缺陷是属于什么缺陷？是属于诚信的缺陷？还是属于制度的缺陷？
郭万达：就是有意。
南洁：这就是当事人申诉权的被剥夺。
钱列阳：这个时候应该把认定意见变成鉴定意见，证监会专门设立一个这样的鉴定机构。所有检察院办理这一类案件，甭找公安部，直接找我这里，拿着材料我来看，看完了之后我做出一个鉴定，最后谁办的案子谁签字，需要的时候我就出庭，告诉你之所以认定他是敏感期，认定他是知情人，认定这就是内幕信息，理由是123说得出来，实际上证监会如果拿这个东西出来，这个问题就解决了。
郭万达：这个问题除了证券市场，是不是别的刑法应用同样存在类似的问题？
钱列阳：价格认定，比如说有些是各省、国资委有价格认定中心，这个省国资委价格认定中心出的就是鉴定意见。所以他是严格按照法律规定，鉴定人就要签字的，要附鉴定人的资质证明的，执照的复印件做出一个鉴定。有没有鉴定人签字，这很重要。因为这落实到人，而不是落实到一个机构。
郭万达：非常感谢，我就两个问题，钱律师都给我解答了。我觉得这两个问题本身也是制度中的一个缺陷，给了我一个很大的启发。回头南律师还要研究怎么形成制度，因为我们毕竟是一个智库，其他的朋友可能有其他的问题。谢谢钱律师。
范志明：我不知道这个110亿，从法官裁定的角度来说，依据在哪里？是因为违法收入80多亿，80多亿已经是没收的，再罚一百多亿，有钱人就可以这样随便罚吗？
钱列阳：是案件侦查过程中对他在各家公司的股票、财产进行了查封、扣押、冻结，有200多亿。所以把他的非法所得在200多亿里面拿调93亿，剩下的钱全部罚掉，所以是110亿。这110亿是这么出来的。当时查封扣押冻结了他名下的股份、财产。
范志明：那一百多亿应该是合法收入？也就是说可以把他的全部罚完？
钱列阳：《刑法》规定是1到5倍，换句话说93个亿的5倍都可以罚。110亿才一倍多一点。实际情况是把他已经查封、扣押、冻结的就不再还给他了，合法的部分作为罚金，非法的部分作为赃款没收。
钱列阳：我一开始为什么做铺垫？证券市场违反《刑法》的事情由来已久，只是一直没有引起过重视，一直没有拿《刑法》的尺子去衡量，所以是一种《刑法》管辖上的失控状态。这一次接触过来了，碰到了，开始做了。所以不是犯罪行为越来越多，是由于深入调查，查出来的前些年的积压的犯罪行为，在《刑法》追溯期内，所以会有更多的被挖出来。就像我刚才说的，我现在手里的几个案子是十年前的案子，十年前他们做的事情，现在被挖出来了。我想在未来两三年内还会挖出更多的来。为什么？就是因为第二个问题，现在的导向是要对经济领域、金融领域进行严格的体检，所以我刚才说了，基金业协会，我是法律委员会委员，我也要奉命行事，组了一个演讲团，昨天是讲了一天，给500个基金公司的领导人讲课，轮到我只有一个小时，前面还有教授，公安部的干部讲，北京讲完深圳讲，31日在上海讲，9月8日还要在北京讲。这其实就是在做这个工作。而在此之前，从来没有过的。上一次沙龙的时候我说刑事律师要和金融界接触大家可能觉得是天方夜谭，但是现在看来，这一类的事情是越来越多。
李津逵：追溯期是多少？
钱列阳：5年以下，10年以下，有的20年，这是由每个本罪的量刑幅度来决定的。基本上只要追，都在追溯期内。没收违法所得加罚金，这个做法也是《刑法》的老做法。看问题的角度不同，徐翔案件在刑事审判界就没有太当一回事，但是在证券界就是标杆。华润集团宋庭也是我做的辩护，在华润集团在香港就影响很大，但是在证券界、金融界，就没什么反映。现在的刑事案件在各个领域的影响是不一样的，在金融行业里面就是非常大的事情。所以是一个判例，所以我后来跟他们开玩笑，我说这么罚下去，航母还是应该多造几艘。
杨柳（音）：非常感谢综合开发研究院，也感谢蓝总，听了钱律师的之后收获很大。有两点收获，一个还是社会主义好，徐翔放到美国，可能名字一变就是无罪释放了，所以是社会主义好。第二个收获，因为我平时的工作还是很注意的，很多时候年轻的同事，有时候把行规作为了惯例，有时候口头上还说出来，我说这是性质问题。所以从业人员平时工作中，底线思维应该在，还有是懂法的底线思维很重要，谢谢您。
范志明：我碰到了一个美国证监会的华人律师，他讲了一个细节让我特别有感触。他说在我们的办公室里面不许说“圣诞快乐”，因为圣诞快乐代表了某些人的快乐，他们上面的官员对他们这样讲。第二个他们是不挂奥巴马或者是特朗普的相片的，因为害怕让其他人认为他们会支持奥巴马，或者是支持特朗普。您觉得权利对于当事人的工作有意义吗？您又是怎样把握的？因为刚才有一位讲到了社会主义好，我觉得在这个具体例子上，制度的安排，权利在多大程度上会被一些人产生影响，包括您从业的经验？
南洁：法律事实不等于客观事实，客观事实不等于法律事实的认定，这个里面大家都很瞠目结舌。这就是跨行业给我带来的对钱律师的尊重，只有把这个逻辑关系理清楚，法律体系才能完善。各位还有问题吗？
嘉宾：我是一个律师，也做一些刑事方面的。最近私募的案子也做了一些，我的体会是私募纳入刑事管辖，现在看来不仅是一个意向，是已经在做了。最明白的是他现在没有搞这些内幕信息公开什么的，就是搞一个非法经营。私募的管理人经过了差不多一年，前两天放出来了。但是已经是做了有罪判决。就是说刑法，我的理解从公募已经到了私募。
钱列阳：这反映出了我们国家刑事政策的导向，刀锋已经逼向私募基金，所以开始用各种立法、司法的手段，目标已经是很明显了。
嘉宾：所以说全面的向社会的各个角落推进。第二点是刚才院长谈到的关于证监会，老鼠仓的案子就很典型。当时的履历非常完整，人民大学本科，证券公司操盘手，检查的时候直接把他的电脑带走，里面直接就有。查他的关联人，一查就知道了。他在证监局是没有讲的，做了几次交代是不承认的。我说你没有认识，如果你跟我不讲实话，在里面一定会讲实话。过了几个月我去看守所见他，我说：这是第一次见你，你告诉我讲的和以前讲的是不是不一样？他说我认了。因为远远超出了他的想象。公安局想知道实话就一定会讲真的。老鼠仓里面，院长谈到的是认定意见，在认定之前还有一个问题，证监局的移送往来，一做这个移送的动作，基本上已经认定你有罪了，这个是要命的。
郭万达：证监先查，查了以后移送给司法。有点象纪委查一样。
嘉宾：就是说有一个行政前置，通过深圳证监会报证监局，证监局报给公安部，当时是公安部经侦局南方总队来办的，一旦移送，你要想再脱罪就相当难了。第一个是证监会的认定意见，第二个是海关缉私局的打税，他一说了以后没有第二个机构可以认定的，第三个是税额，这三个一旦做出了确定，就没有任何可能了。我今天感谢钱律师的讲授，谢谢。
南洁：没有李津逵老师的归结，银湖沙龙就没有华彩的乐章。非常感谢各位，也谢谢研究院的大腕郭万达院长，也感谢各位来到了综合开发研究院，谢谢各位。