八、确立法院在立法监督中的应有地位
按照全国人大常委会五年立法规划和2014年立法计划，修改《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》）已被纳入2014年全国人大常委会初次审议法律议案的计划。[1]为推动立法制度的不断健全和完善，本文对修改《立法法》提出以下建议。
长期以来，我们对什么是法，法的范围是什么，所持的认识偏于拘泥和狭隘。2000年制定《立法法》的时候，对于什么样的规范应当纳入《立法法》的调整范围，曾经有过激烈争论。[2]最后，《立法法》对它的调整范围做了以下分类：第一类是宪法。但是，宪法的制定、修改和解释，以及宪法监督的具体程序，没有纳入《立法法》的调整范围。第二类是法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例。严格说来，这些规范才算是名正言顺的“法”，《立法法》在总则中确认了它们的地位。第三类是国务院部门和地方政府的规章。这些规范不能算严格意义上的法，但《立法法》在叙述了上述几种法的形式后，也另款给了它一个适当的位置，并在具体内容中专门对它的制定、修改和废止做了一些规定。第四类是军事法规、军事规章。《立法法》在附则中做了规定，以显示它们与前面各类法的形式的较大区别。
本文认为，在《立法法》的修改中，可以认真研究一下什么叫法，不要把法的范围局限于较大市的地方性法规以上，也不必通过增加较大市的数量来解决一些地方立法的需要，因为什么叫较大市，也是一个颇值得研究的问题。而且，由国务院来批准设立较大市，并进而使较大市获得地方性法规制定权，从法理上能否得到有说服力的论证，也是值得研究的。是不是可以先将地市一级以上的权力机关、行政机关制定的规范都称之为法，对法的范围试验性、探索性地做较大幅度的扩充，以避免出现争当较大市，并通过较大市争抢立法资源的现象。当然，大幅度扩大法的范围，可能会遇到省、市、自治区的反对，这需要做艰苦的协调工作。
《立法法》第一章规定了立法应当遵循的一些基本原则。比如，遵循宪法的基本原则，维护法制统一原则，发扬社会主义民主原则，等等。但是，以下两个重要内容似乎也应当作为立法的基本原则予以规定：
一是，在立法中妥善处理改革、发展、稳定的关系。我国正处于并将长期处于社会主义初级阶段。社会主义初级阶段面临的关键课题就是改革、发展和稳定。三十多年来的立法实践表明，改革、发展和稳定始终是立法中的主题词，立法所调整的社会关系始终关系改革、发展、稳定的大局。什么时候用立法推动改革与发展，什么时候偏重于用立法维护稳定，如何做到立法决策与改革决策相结合，如何在立法中妥善处理改革、发展与社会稳定的关系，把握三者之间的力度与平衡，都是立法活动中的难题，又是立法必须面对的重大任务，是对立法机关政治智慧、政治艺术以及法治水平的考验。[4]因此，建议将妥善处理改革、发展、稳定的关系作为立法必须遵循的一项基本原则规定下来。
宪法规定，全国人大常委会解释宪法，全国人大及其常委会监督宪法的实施。但是，宪法的解释和监督状况远不如人意。习近平总书记2012年在纪念宪法颁布实施30周年大会上讲话时说，现在，保证宪法实施的监督机制和具体制度还不健全。他还明确提出，全国人大及其常委会要担负起宪法监督的职责，加强对宪法和法律实施情况的监督检查，健全监督机制和程序，坚决纠正违宪违法行为。[7]
根据宪法和有关法律的规定，我国法律制定程序中的立法提案主体相当广泛，有关各级国家机关以及全国人大的专门委员会、委员长会议，全国人大的一个代表团，三十人以上的代表或者十人以上的全国人大常委会组成人员联名，均有权提出法律案。但是，总结几十年来的立法实践可以发现，截止目前，全国人大及其常委会制定的所有法律中，没有一件是由一个代表团、一定数量的代表或者常委会组成人员联名提出法律案而直接进入审议程序并最终成为法律的。举例来说，每年的全国人大会议期间，都有不少代表联名提出法律案，但这些提案都因各种原因而不能进入大会审议议程，代表们兴致勃勃、辛辛苦苦提出的立法议案，最后实际转化成了一种类似立法建议性质的东西。所有法律均由国家机关提案而进入审议程序，不符合立法的实际要求，也没有反映立法活动的基本规律。立法机关组成人员的立法提案权几十年来难以真正实现，有相当复杂的原因，值得我们认真思考总结。
在国外，由议员提出法律案而进入审议程序，是议会立法的基本特点。我国的全国人大代表和全国人大常委会委员分散在国家和社会生活的各个方面，对社会的真实立法需求有相当广泛的了解，由他们直接提出法律案并进入审议程序，是实现立法民主化、促进立法真实反映人民意愿的重要途径。法律案由国家机关提出，当然也反映了社会对立法的真实需求，但是，这种反映毕竟不是全部的，又不可避免地会打上部门利益的烙印。所以，立法机关组成人员提出的法律案能直接进入审议程序，是对国家机关提案的重要补充，在一定程度上形成对立法中部门利益的制约。
《立法法》对地方立法的空间做了规定，但实践中也出现了一些值得注意的问题，建议在修改法律的过程中做以下一些讨论和研究：
一是，明确规定，地方立法不得重复、照抄上位法。地方立法应当坚持有特色、解决问题、在本地方管用的原则，反对求大求全、盲目追求体系和体例。地方立法所规定的如果就是那么几条，简明又管用，就不仅能简化立法程序，又可以有效避免下位法与上位法之间的重复与冲突。举例来说，一个较大市或者不是较大市的地级市，所制定的法虽然多，但内容就那么几条，是否违背上位法，是否破坏地方政令统一，一眼就能看出。这样，就可以打消省一级政权对放松较大市立法管理以及进一步扩大立法主体范围的顾虑。
二是，对地方性事务做出进一步界定。这有两个问题需要尽力明确：第一，什么叫地方性事务，它的特点和范围是什么，《立法法》可以在征求地方意见的基础上做出规定。第二，对于跨行政区划的共同性地方性事务，不同行政区划的地方能否进行所谓区际协同立法。这个问题实践中已经出现，一些地方有搞区际共同立法的愿望，但又有顾虑而未付诸行动。
三是，可否考虑较大市立法的批准改备案问题。制定《立法法》时，曾经有一个设想，就是将较大市的立法由批准改为备案，但是由于绝大多数的省、自治区反对而作罢，但从扩大地方立法自主性的要求出发，批准是可以也应当改为备案的。[10]如果如上所述，较大市立法就是那么几条，内容简明，是否违背上位法一目了然，是完全可以改为备案的。
四是，可否对地方性法规和政府规章的立法权限做出进一步划分。现在，用“设定”和“规定”两个标准来界定地方性法规和政府规章的立法权限，已经不能满足解决问题的需要了，因为实践中，哪些事项应当由地方性法规规定，哪些事项应当由政府规章规定，远非“设定”和“规定”两个标准所能概括界分的，地方人大常委会与同级政府在立法权限方面经常存在意见分歧，建议对这个问题进行调查研究并予以规范。
法律解释制度是修改《立法法》所需要解决的一个重要问题，而其中的司法解释制度尤其应当给予重视。建议对司法解释制度着重考虑研究以下问题：
一是，法检两家的解释权是否可以重新分配。根据1981年全国人大常委会关于加强法律解释的决议，最高法院和最高检察院都有权对法律进行具体应用的解释。制定《立法法》时，曾经设想取消最高检察院的司法解释权，将这一权力只赋予最高法院，由于有关机关持反对意见而作罢。[11]但我们仍须承认，最高检察院与最高法院的司法解释权既存在冲突的一面，也存在不相冲突的一面。一方面，两机关中，一个是公诉机关，又行使其他法律监督职权，另一个是裁判机关，两者同时有权对一个法律条文进行解释，必然会产生矛盾和冲突。另一方面，最高检察院与最高法院的职权又并不完全冲突对接。比如，最高检察院还有侦查、批捕等不与最高法院直接发生关系的职权，为行使这些职权，它又应当具有独立进行司法解释的空间。所以，对于最高检察院的司法解释权应否继续保留，以及在多大程度上保留，建议进行充分讨论，慎重决定。
二是，进一步明确具体应用法律解释的含义。根据全国人大常委会1981年的决议，最高法院和最高检察院的司法解释，叫做具体应用法律的解释。但是，什么叫具体应用法律的解释？这是个很不好把握的问题。几十年来，两高特别是最高法院做出了大量关于法律条文的立法性解释，使具体应用的解释实际上成了第二次立法。所谓具体应用的解释，应当限于在具体案件中运用法律的解释，离开了具体案件，审判机关、检察机关均无权解释。建议对具体应用法律解释的内涵与外延做明确的规范，并对具体应用解释的效力问题进行规范。
三是，对最高法院、最高检察院的法律指导意见予以研究规范。实践中，法律制定后还没有发生具体案件，或者不是针对具体案件，最高法院和最高检察院时常对如何执行法律向各下级机关提出指导意见。这种指导意见实际包含了对法律的抽象解释，也类似于二次立法。这种情况应否允许存在，是值得研究的。由于管理体制的不同，最高法院和最高检察院能否出具指导意见以及指导意见的效力都并不相同。根据宪法和法院组织法的规定，人民法院上下级关系是法律上的监督与被监督关系，这种监督关系是通过对具体案件的处理来实现的，是事后监督，事前无法监督也不能监督。宪法和法律都没有规定法院上下级之间具有指导关系，而且，什么叫指导关系，指导关系与领导关系的实质性区别是什么，也很难区分。实践中，法院上下级的所谓指导关系甚至监督关系，有演变成领导关系的倾向。建议对最高法院能否抽象地就法律条文提出指导意见予以研究规范，并注意与最高检察院区分开来。
在我国，立法监督是个一直没有得到有效解决的问题。《立法法》确立的立法监督是以立法机关和行政机关为中心的，即全国人大及其常委会以及国务院在立法监督中占主导地位。但是，这样的立法监督体制效果并不理想。实践中，下位法违背上位法的情况并不少见，而由全国人大及其常委会包括国务院甚至地方权力机关和行政机关改变、撤销下位法的情况并不多见。出现这种情况，有诸多复杂的原因，但其中十分重要的一条就是，下位法是不是违背上位法，通常只有在具体的案件处理中才容易被发现，而权力机关或者行政机关并不直接处理案件，经常性地处理案件的是法院。但是，法院发现下位法违背上位法，又无权监督，法院一方的信息难以有效传输到有权改变撤销违法下位法的机关，即使传输到这些机关，又因为各种因素并没有引起实质性的撤销改变。所以，将监督权交给对下位法的直接适用者，充分发挥法院的作用，才是强化立法监督的有效措施，也是立法监督应当遵循的一般规律。
长期以来，我们对法院在立法监督中的认识有两个大的误区：一个误区是，不适当地强调要由法院来监督宪法的实施，即所谓宪法司法化。在我国，宪法是由全国人大制定和修改的，只有全国人大及其常委会才有权监督宪法的实施，这是人民代表大会制度的基本要求。要求法院来监督宪法实施，就意味着法院有权在具体案件的审理中解释宪法，有权对全国人大及其常委会是否违宪进行审查，这就违背了宪法和人民代表大会制度的体制。所以，法院不得以宪法为审判依据来处理案件，是人民代表大会制度的一条底线。另一个误区是，片面地认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例都是法院的审判依据，法院无权对这些法的形式是否违背法律进行审查监督，只有对国务院部门和地方政府的规章才有一定的审查权，即“参照”适用的权力。这一误区不仅是认识上的，也是立法上的、司法上的，长期以来，行政法规和地方性法规即使违背了法律，法院也没有行使审查监督的权力。
注释：
[1]参见《十二届全国人大常委会立法规划》，载《中国人大》2013年第21期；《全国人大常委会2014年立法工作计划》，载中国人大网，2014年4月17日。
[2]参见刘松山：《立法制定过程中争议的主要问题及其解决方式》（上、中、下），载《中国司法》2000年第6、7、8期。
[3]参见刘松山：《人民法院的审判依据》，载《政法论坛》2006年第4期。
[4]参见刘松山：《当代中国处理立法与改革关系的策略》，载《法学》2014年第1期。
[5]参见汪铁民：《中国立法步入“精细化”时代》，载《中国人大》2014年第3期。
[6]全国人大常委会办公厅编：《中华人民共和国第十二届全国人民代表大会第二次会议文件汇编》，人民出版社2014年版，第116页。
[7]参见《习近平在首都各界纪念现行宪法公布施行30周年大会上的讲话》，载《人民日报》2012年12月5日，第01版。
[8]参见乔晓阳主编：《立法法讲话》，中国民主法制出版社2000年版，第90页以下。