宪法日特辑:2021年法学核心期刊研究成果汇编法律立法

1.合宪性审查中“相抵触”标准之建构(2021年第6期)

作者:王旭(中国人民大学法学院)

内容提要:法规范层级结构理论是下位法不能抵触宪法的法理原因。但我国的实践和理论将传统层级结构理论里上位法作为下位法的效力根据变成了效力与内容的双重根据。然而,层级结构理论作为一种形式渊源理论无法提供内容相抵触的统一标准。在坚持层级结构理论确立的宪法优先地位前提下,应将“事物的本质”作为合宪性审查判断的内容标准,在宪法规范具体化和个别化两个场景中分别展开法教义学体系建构,最终提炼出这种判断标准运用的一般思维框架。

关键词:层级结构;合宪性审查;相抵触;法教义学

2.公民遵守劳动纪律义务的宪法变迁与启示

作者:阎天(北京大学宪法与行政法研究中心、北京大学法学院)

内容提要:遵守劳动纪律被现行宪法规定为公民的一项基本义务。该义务与宪法上的诸多制度和目标存在密切联系,其发展演进的动力是国家、企业与个人三者利益关系的变迁。遵守劳动纪律义务的原初含义主要是劳动者要接受国家教育以提高觉悟,从而同时实现巩固政治、发展经济和改善民生的目标。现行宪法颁布后,遵守劳动纪律义务淡化政治目标而突出经济目标,重点转向要求劳动者接受企业惩罚以加强服从,引发经济目标与民生目标之间的张力。21世纪以来,国家一方面为劳动者的服从设定法律限制,另一方面以敬业价值为核心重塑纪律教育,促进了政治目标的复归和经济与民生目标的协调。遵守劳动纪律义务的演进过程表明,公民基本义务并不因为带有道德内容或介入私人关系而不宜入宪,针对其过度膨胀的风险也有应对之道。宪法要求公民遵守劳动纪律不仅正当而且可行。

关键词:劳动纪律;基本义务;宪法变迁;宪法解释

3.中国“宪法实施”的话语体系与演变脉络

作者:苗连营(郑州大学法学院)

内容提要:“宪法实施”作为各种原理、规则、制度、实践交织叠加的“概念群”与“问题域”,几乎涵摄了认识和解释中国宪法问题的所有视域及议题。学术话语中的宪法实施在追求方法自觉和理论建构的过程中,也在积极回应着政治现实并不断凸显出深沉的政治情怀;政治话语中的宪法实施在主导真实世界的宪法实践的同时,也在认真吸纳着理论研究的有益成果并日益展现出深厚的法理意涵。只有从学术话语和政治话语的良性互动及其演变脉络中,才能深刻理解我国宪法实施的内在机理与运作逻辑,并凝练出真正属于中国的“宪法实施”话语体系。

关键词:宪法实施;话语体系;演变脉络

4.地方政府双重负责的宪法内涵

作者:于文豪(中央财经大学法学院)

内容提要:《宪法》第110条规定,地方政府分别对本级人大和上一级国家行政机关负责并报告工作,地方各级政府都服从国务院。该规定是处理国家统一权威与有效治理这一重大问题的关键规则,但其内涵的模糊给理论和实践带来困惑。构造其内涵的核心目标是使自上而下的行政意志与自下而上的民主意志得到恰当平衡。地方政府双重负责是我国作为超大型国家的独特治理规则,它是一种既重视地方也强调中央的混合权力关系,旨在维护中央权威和统一领导的前提下,充分容许地方自主。地方政府双重负责不是同等或者同时负责,其内涵具有差异性:在两种“负责”方面,应当区分负责的主次顺序;在两种“报告工作”方面,应当区分报告的性质、内容和形式;“都服从国务院”的重点在于形成以责任一体为核心的行政一体。以该条款的规范内涵为依据,应当进一步实现上下级政府事权分配的法定化,充实地方人大的主体地位,避免上级政府工作部门直接领导下级政府,并建立行政统一领导的程序机制和外部化规则。

关键词:人民代表大会制度;地方政府双重负责;分工负责;议行关系;中央与地方关系

5.网络谣言的刑法治理:从宪法的视角

作者:姜涛(南京师范大学法学院、中国法治现代化研究院、高校区域法治协调创新中心)

内容提要:网络谣言之刑法治理的难题是,如何区分言论自由与言论犯罪的合理界限。从言论自由的权利属性出发,应确立“网络言论不被轻易犯罪化”的宪法法理。未经证实未必虚假,谣言本质并非完全事实层面之客观实证的产物,而是包含着规范判断。因此,提倡与发展客观真实与主观真实二元论,强调主观真实对网络谣言的反向排除,有利于从事实层面合理划分网络谣言与言论自由的界限;而从刑法教义学上建构“实际恶意与网络谣言的主观不法性判断”“危险理论与网络谣言的客观不法性判断”“比例原则与网络谣言的需罚性判断”等基本教义,则有利于从规范层面明确刑法干预网络谣言的限度。

关键词:网络谣言;主观真实;危险理论;比例原则;预防模式;自由模式

二、《法学研究》

5.宪法中的禁止保护不足原则——兼与比例原则对比论证

作者:陈征(中国政法大学法学院)

内容提要:针对基本权利国家保护义务的履行,应适用禁止保护不足原则审查立法者采取的保护方案是否达到了宪法要求。禁止保护不足原则与比例原则在结构上不具备对称性,仿照比例原则建构禁止保护不足原则并不可行。无论是否存在基本权利冲突,禁止保护不足原则均只对立法者提出最低保护要求,只要立法者的不作为对被保护人而言具有期待可能性,立法者就不违反禁止保护不足原则。判断期待可能性应综合考量多项因素,并在现代科学和技术认知的基础上,以当前社会个体的通常接受度和容忍度为标准。当涉及基本权利冲突时,在比例原则与禁止保护不足原则的双向约束下,立法者仍然享有一定的决策空间。较之比例原则,禁止保护不足原则留给立法者的决策空间通常更大。

关键词:禁止保护不足原则;比例原则;国家保护义务;期待可能性;基本权利

6.对中国系统论宪法学的反思

作者:陈运生(江西财经大学法学院)

内容提要:系统论宪法学研究以社会功能分析作为逻辑起点,在研究立场上偏向于经验主义,在方法论上贯彻“从存在推导出当为”的基本论证模式。其认为社会生活的各种经验是宪法实践的规范基础,因而试图通过客观描述系统现象及系统现象得以形成的事实要素,对宪法实践作出妥适的解释与说明。然而,建立在全社会功能分化基础上的系统概念,并不能使特定的宪法实践脱离一般宪法准则。并且,由于对宪法实践的描述经常需要运用价值判断,存在与当为之间又无法进行逻辑推导,系统论宪法学的学术主张虽有一定的现实解释力,但在理论深层仍有反思空间。

关键词:系统论宪法学;社会系统理论;规范宪法学;社会宪法

三、《中外法学》

1.论基本权利冲突

作者:柳建龙(中国社会科学院大学法学院)

关键词:基本权利冲突;实践调和原则;个案衡量

2.依宪治国的中国逻辑

内容提要:“人民共和国宪法观”是依宪治国的理论前提,也是“宪法的中国学”得以形成的基本立场。“人民共和国宪法观”以“人民宪法”为立宪之基础,包含“党领导人民制宪”“宪法实现人民主权与公民权利同构”两个基本命题;“人民宪法”形成了以“总章程”和“根本法”为两轴的基本框架,并通过宪法实施服务于治国理政的目标,进而建构了适应这个逻辑要求的全覆盖合宪性审查。

关键词:依宪治国;人民宪法;宪法实施;合宪性审查

3.宪法的性质:法律总则还是法律环境?——从宪法与部门法的关系出发

作者:陈景辉(中国人民大学法学院)

内容提要:近些年来,宪法的重要性日益得到认可,并且由于宪法是法律,于是宪法就与部门法发生了复杂的关联,其中主要体现在两个方面:一是部门法的合宪性审查,二是部门法是宪法的具体化。其中后者的意思是说,部门法的任务就是以具体化的方式来落实宪法要求。如果在法理学上考察宪法的性质,那么它将由实在法命题、概念命题和价值命题组成。认识到这一点,宪法就成为对法律环境的合理反应,而不是扮演法律总则的角色。如果宪法不是法律总则,宪法就无法要求部门法去实现将它具体化的任务,宪法的角色将只剩下对部门法的合宪性审查。

关键词:宪法;部门法;法律总则;法律环境

4.信息隐私权的宪法时刻——规范基础与体系重构

作者:余成峰(北京航空航天大学高研院/法学院)

关键词:信息隐私权;规范基础;体系重构;大数据技术;宪法时刻

5.国务院的宪法地位

作者:王贵松(中国人民大学法学院)

内容提要:国务院的宪法地位形成于1954年宪法,也体现于现行《宪法》第85条。“中央人民政府”是国务院的概括性地位,系指国务院可对内对外代表国家,但不能由此推导出国务院享有概括性的统治权。作为“最高国家权力机关的执行机关”,国务院负责执行最高国家权力机关的意志,接受其监督,且不具有任何实质的反制手段,但这也并不意味着全国人大是国务院的上级机关。作为“最高国家行政机关”,国务院行使行政权,但并非行政权都归属于国务院;国务院领导的国家机关都是行政机关,所有的行政机关也应当实质性地接受国务院的领导。国务院的职权源自宪法和全国人大及其常委会的授予,“行政”只能是集合性概念,对“行政”采取消极说的界定并不妥当。在最高国家权力机关的执行机关与最高国家行政机关的关系上,应当首先确定应由最高国家权力机关决定的领域,国务院在非执行的领域可以享有一定的自主空间。虽然不能从国务院的宪法地位导出国务院的具体职权,但它能为国务院的权限划出一定的范围。

关键词:国家权力结构;中央人民政府;行政;执行;国家行政机关

四、《法学家》

1.论最高国家权力机关的宪法说理

作者:任喜荣(吉林大学理论法学研究中心、吉林大学法学院)

内容提要:宪法说理是宪法涵义阐明的逻辑过程和基本形式。人民代表大会制度框架下的宪法实施要解决最高国家权力机关对宪法涵义的主动阐明与规范社会生活需要之间的矛盾。为实现中国共产党十九届四中全会提出的“健全保证宪法全面实施的体制机制”目标,最高国家权力机关应该通过宪法说理经常性输出宪法内涵,形成中国特色的宪法内涵输出机制。宪法说理有利于反复确认“适格”的宪法内涵输出中心,激发“活的宪法”的内生动力,也有利于为其他主体进行宪法说理提供依据。宪法说理类型多样,说理结构有所不同。其中,职权行使的宪法依据说理可以概括为政治正当性、宪法文本依据、宪法与特定部门法关系以及程序合宪等四个基本说理要素。宪法说理的规范化可以为其他社会主体运用宪法提供概念体系、分析逻辑、论证方法,从而全面提高宪法在国家治理中的根本法效能。

关键词:宪法说理;宪法解释;最高国家权力机关

2.论宪法上的“中央的统一领导”

作者:郑毅(中央民族大学法学院)

内容提要:对《宪法》第3条第4款“中央的统一领导”的释义学研究亟待深化。可在梳理“领导”与“统一领导”宪法规范脉络的基础上,区分“领导”“统一领导”“领导和管理”等术语,进而对《宪法》第3条第4款中的“领导”扩大解释。“中央的统一领导”的制度基础包括作为外部要素的中国共产党的领导、作为前提要素的单一制、作为形成要素的人民代表大会制度、作为逻辑要素的民主集中制、作为结构要素的地方的主动性和积极性,以及作为实施要素的中央事权的根本性。“中央的统一领导”的制度实现包括四大环节:作为前提的统一思想的领导,作为基础的宪法和法律的统一实施,作为核心的中央对地方人事、财权和事权的控制,以及作为保障的军事基础。

关键词:中央统一领导;中央与地方关系;《宪法》第3条第4款;民主集中制;领导和管理

3.法律违宪的类型区分与合宪性解释的功能分配

作者:杜强强(首都师范大学政法学院)

内容提要:违宪有着不同的类型,可区分为法律的字面违宪和适用违宪。前者是指法律在普遍的情形下与宪法相冲突,后者是指法律在适用于个案时不能达到合宪的结果。违宪的这种类型区分对我国宪法而言具有重要的实践意义。对于法律的适用违宪,由法院进行合宪性解释是较为适宜的补救方法,但它却不适于法律的字面违宪,这也是法院操作合宪性解释的一个理论界限;法律的字面违宪因牵涉面较广,即便可以适用合宪性解释方法处理,但也不宜由法院来操作,而宜交由合宪性审查机关处理。

关键词:字面违宪;适用违宪;合宪性解释;立法事实

五、《法商研究》

1.论宪法解释的必要性、可能性和实用性——以人大预算监督权力界限的确定为例

关键词:人民代表大会制度;预算监督;宪法解释;基本权利

六、《法学》

1.裁判文书援引宪法的“能”与“不能”——“裁判说理”与“裁判依据”二分政策的法理解读

作者:张卓明(华东政法大学法律学院)

内容提要:自“五四宪法”施行以来,裁判文书能否援引宪法的问题,主要由最高人民法院通过制定司法政策来加以回应和解决。按照当前的司法政策,裁判文书能在“裁判说理”中援引宪法,但不能在“裁判依据”中援引宪法。此即“裁判说理”与“裁判依据”二分的司法政策。在“裁判依据”中不能援引宪法,主要是基于我国宪法实施制度的特殊性及防范宪制风险的政治考虑。在“裁判说理”中能援引宪法,既为“宪法间接适用新说”所支持,又为全面实施宪法和司法理性化所要求。实证研究表明,“裁判说理”与“裁判依据”二分政策基本能满足我国司法实践的需要,并取得了较大成效。但“裁判说理”中援引宪法的司法实践,必然要求承认人民法院拥有法律方法层面的宪法文本解释权。

关键词:裁判文书;司法政策;裁判说理;裁判依据;宪法适用

七、《法律科学》

1.论语言的国家塑造与宪法意义

作者:陈斌(华东政法大学法律学院)

内容提要:塑造通用的语言是现代国家构建的历史前提。宪法对于语言的规制,关乎一项根本议题:语言的宪制功能。它既不能被简化为语言规划问题,也不能被化约为文化教育普及问题。语言的宪制功能表现为:增进历史认同、维系宪制结构、推动国家构建与国家建设。新中国成立之际确定的语言塑造方略,集中于汉字简化和推广普通话。1982年《宪法》修改时,文字改革方案尚未定型,制约了《宪法》对语言文字的同步规范,仅在第19条中写入了通用语条款。这一条款的功能在于,通过语言推动国家整合和国家建设。就规范效力而论,它确立了语言的宪法秩序,为语言文字法律规范体系的建立创设了宪法依据,同时也奠定了合宪性审查的规范基础。透过《宪法》语言条款,可以洞悉现代中国国家构建与国家建设的语言方案。

关键词:文字改革;通用语言;普通话;八二宪法

2.跨行政区划法院改革的合宪性制度通道

作者:程雪阳(苏州大学王健法学院、苏州大学公法研究中心)

内容提要:开展跨行政区划法院改革探索对于完善我国的司法制度意义重大。从合宪性分析和制度落实的角度来看,我国现行宪法所建立的“专门人民法院”制度可以为这一项改革提供有效的制度通道,因此,《人民法院组织法》应当通过“专门人民法院”制度来落实中央所确定的改革目标,而不是径直在该部法律中增加“跨行政区划法院”这一新的法院类型。当然,目前的“专门人民法院”制度与实践并不完全符合现行宪法的规范要求,因此应当着力从合宪性角度对其进行理论反思和制度完善,并以此为基础来完善我国的专门人民法院制度。

关键词:跨行政区划法院;专门人民法院;合宪性

3.习近平法治思想中的宪法观

作者:苗连营、陈建(郑州大学法学院)

内容提要:学习宣传和研究阐释习近平法治思想,宪法是一个不可或缺的重要维度和关键视角。习近平法治思想深刻揭示了宪法生成演变的中国逻辑、宪法精神实质的政治内涵、宪法价值取向的人民立场、宪法功能定位的建构使命、宪法治国理政的战略思维和宪法生机活力的实践指向,标志着我们党对宪法的认识和实践达到了一个新的高度。对习近平总书记关于宪法的重要论述进行系统梳理和分析,不仅可以为我们更好地认知和理解中国宪法提供科学的理论指引和方法指南,而且有助于加快构建中国特色社会主义宪法学的概念体系、理论体系和话语体系,进而为新时代坚持依宪治国、依宪执政提供坚实的学理依据与支撑,为世界宪法文明的发展与进步贡献中国独特的经验和方案。

关键词:习近平法治思想;中国宪法;宪法观

4.合宪性解释的功能

作者:李海平(吉林大学法学院)

内容提要:合宪性解释的功能是由规范功能、裁判功能和组织功能构成的功能体系。合宪性解释的规范功能体现为法律规范的合宪性控制和效力维护,二者包含于同一过程之中,是在宪法框架下通过“以法就宪”和“以宪就法”的反复循环而实现的宪法和法律的协调一致。合宪性解释的裁判功能体现为对裁判结果的间接控制,遵循从规范控制到结果控制的一般逻辑。在以合宪性解释形式援引宪法的司法裁判中,宪法实质上发挥裁判依据功能,将其和法律规范共同作为裁判依据具有合理性。合宪性解释的组织功能体现为法院在运用合宪性解释过程中对合宪性审查权的行使,且这种行使在宪法上具有规范依据。法院合宪性解释和全国人大常委会合宪性审查的程序衔接是合宪性审查制度建设需解决的重要问题。

关键词:合宪性解释;合宪性控制;合宪性审查;宪法适用;法律解释

1.论《共同纲领》中的民主原则

作者:钱坤(中国人民大学法学院)

关键词:《共同纲领》;民主原则;民主集中制;人民民主专政;国家权力配置

2.工作型合宪性审查制度的程序设计

作者:李少文(中共中央党校[国家行政学院]政法教研部)

内容提要:现行宪法第五次修改增设全国人大宪法和法律委员会,以之为推进合宪性审查工作的主要机构,意味着我国在合宪性审查制度建设方面采取了立法权模式,这将导向一个工作型制度。工作型合宪性审查制度的程序可以概括为“一个目标、两个入口、三个主体、四个动因、五个机制”。在这种设计方案下,推进合宪性审查工作,要发挥法案分类这一前置程序和合宪性确认、合宪性讨论、合宪性质疑等主要程序以及备案审查动因的提请、广泛主体参与动因的提请、行政诉讼合宪性先决动因的提请等附属程序的作用,实现宪法实施和宪法监督的审议民主化目标。这将是一个集中、统一、权威、专业、高效的合宪性审查制度,有利于真正有效落实和维护宪法权威。

关键词:合宪性审查;审议民主;宪法工程;司法审查;集中审查

3.宪法概念、宪法效力与宪法渊源

作者:张翔(教育部人文社会科学重点研究基地北京大学宪法与行政法研究中心)

内容提要:在人类观念史上,存在经验性和规范性两种不同的宪法概念。以构建和约束统治为目标的现代成文宪法,与西方传统的描述政治状态的经验性宪法之间,发生了革命性断裂。现代宪法的规范性和至上性,决定了宪法位阶规范的封闭性。具有制度性权威和规范约束力的真正宪法渊源,只能是宪法典自身。但是,存在基于内容而构成合宪性审查实质理由的其他法律素材和因素,其得以被吸纳的条件在于与形式宪法的一致性。应当建构与法学方法论联结的宪法渊源理论,恰当界定形式宪法与实质宪法乃至政治实践的相互关系。

关键词:宪法渊源;规范宪法;古代宪法(制);宪法至上;合宪性审查

4.“宪法渊源”意味着什么?——基于法理论的思考

作者:雷磊(中国政法大学)

关键词:宪法渊源;法理论;合宪性判断;效力渊源;认知渊源

5.宪法与宪法惯例的区分

作者:何永红(西南政法大学行政法学院)

内容提要:宪法惯例问题的出现,是以综合的、整全的宪法观为前提的。随着“惯例宪法”的发现,以及宪法学家对作为法律的宪法的界定,宪法学说史上便产生了宪法与宪法惯例区分的问题。这个区分命题一开始就蕴含着司法机关的内在视角。从外在视角出发,反对宪法和宪法惯例的区分是无效的。而内在视角下的宪法渊源问题,应该这样来提问:对合宪性审查主体而言,通过何种法律程序、并在何种程度上可以将宪法惯例纳入以宪法为核心的法律体系?这个问题可能有三个潜在的答案。其中较为妥当的回答是:承认宪法惯例的存在,认可它在宪法解释过程中的辅助作用,而不将其作为独立的效力渊源予以强制实施。

关键词:宪法;宪法惯例;宪法渊源;区分命题;内在视角

6.习近平法治思想对宪法理论和实践的发展创新

作者:江必新、蒋清华(中南大学法学院)

内容提要:习近平法治思想包含科学完备的宪法理论,对新时代中国宪法发展创新贡献重大。习近平对宪法重要性作出系列深刻论述,宪法议题在习近平法治思想中具有显要地位,中央重要文件对宪法议题作出密集部署,标志着全党全国强化宪法意识达到一个新高度。习近平法治思想系统论证宪法自信,丰富发展民主理论,强化党的领导之宪法原则地位,阐明依宪执政基本要求,完善合宪性审查机制,标志着我们党对宪法的规律性认识达到一个新高度。习近平法治思想领航第五次修宪,指导重点领域立法,推进宪法宣传教育制度化,促进备案审查全面激活,引领人权事业大踏步前进,标志着我国宪法从理念走向现实、从制度深入实践达到一个新高度。

关键词:宪法意识;宪法自信;党的领导;合宪性审查;依宪执政

7.中国宪法体制的规范结构

作者:秦小建(华中科技大学法学院)

内容提要:对应于民众对国家的“泛道德化”理解,整体性“国家”观念大范围存在国家治理实践中。这一观念将国家视为抽象的整体,将具体国家机关看作整体国家的化身。这一观念误解,遮蔽了国家组织原理,忽视了国家体制的结构分化对导入公民诉求、回应社会压力、建构自足秩序的宪法功能。宪法对现代国家的构造,遵循“人民主权—代议政治—国家机构—公民”的规范逻辑,构造由主权结构、治理结构、基础结构等构成的宪法体制。现行宪法关于社会主义中国的规范逻辑和组织结构还不甚清晰。作为中国宪法体制的构成,执政党领导人民的主权结构规范化,以人大为中心的政体及治理结构优化,以及由社会建设推动的基础结构塑造等议题,均力图推进社会主义国家形态与现代化愿景在“富强民主文明和谐美丽”国家目标统摄下的融贯。

关键词:宪法体制;社会主义现代化国家;主权结构;治理结构;基础结构

8.公平竞争审查的合宪性审查进路

作者:王炳(南京航空航天大学法律系)

关键词:公平竞争审查;宪法;四位一体;合宪性审查;人工智能辅助审查

9.论习近平关于宪法的重要思想的基本理论特质

作者:莫纪宏(中国社会科学院国际法研究所)

关键词:习近平关于宪法的重要思想;习近平法治思想;习近平新时代中国特色社会主义思想;依宪治国;依宪执政

九、《政法论坛》

1.我国合宪性审查的法理困境及其排除

作者:门中敬(山东大学法学院[威海])

内容提要:合宪性审查的正当性之法理依据有三:一是民主合法性只是国家组织法的基础;二是立法本质上是一种政治决断,而非“是非对错”的正确判断;三是立法过程表明其现实妥协的成分可能比法理正确要高。我国的合宪性审查与其他国家的违宪(合宪性)审查一样,虽具有前述正当性之法理依据,但也并非无懈可击,而是存在诸如“自我审查悖论”“低度法理化倾向”“基础规范的统一性难题”等法理困境。为防范和化解上述法理困境,应根据中国宪法的实际运行状况,确立相对独立审查的原则,建立合理区分政治行为与法律行为的过滤机制,以及设置正当程序控制和协调机制。

关键词:合宪性审查;正当性;法理困境

十、《法制与社会发展》

1.体系解释视角下宪法土地制度条款的规范结构

作者:程雪阳(苏州大学王健法学院/公法中心、江苏高校区域法治发展协同创新中心)

关键词:《宪法》第10条;土地制度;规范结构;体系解释

十一、《现代法学》

1.清末民初礼与宪法关系的反思——兼论中国古代社会的共识

作者:马小红(中国人民大学法学院)

内容提要:从宪法地位与功能的角度观察,“礼”在中国古代无疑具有“宪法”的地位与作用,中国古代高度的社会共识是以礼为核心形成的。清末民初,西方宪法思想与制度涌入时,从历史发展逻辑上说,礼本当成为接纳宪法并与宪法相次更迭的最佳选择。然而当时的社会变革却背离了这一逻辑。当西方宪制传入时,主张移植宪法、效法西方的主导者们未能自觉地将礼与宪法相联系。在戊戌变法及清末预备立宪的过程中,礼与宪法互为畛域,宪法失去了传统平台的依托,礼失去了自我更新的历史时机。民国初期“孔教入宪”的争论不仅没有厘清礼与宪法的关系,反而使礼与宪法的对立进一步加深,从而撕裂了社会的共识。反思近代以来,宪法在传入过程中始终未能如人所愿成为价值理念的追求,而是沦为权力角逐的工具,礼与宪法关系的曲折未必不是其中重要的原因。

关键词:礼;宪法;共识;畛域;对立

十二、《比较法研究》

1.刑法新增罪名的合宪性审查——以侵害英雄烈士名誉、荣誉罪为例

作者:王钢(清华大学法学院、德国弗莱堡大学)

关键词:合宪性审查;基本权利;比例原则;罪刑法定;侵害英雄烈士名誉、荣誉罪

2.通信权的宪法释义与审查框架——兼与杜强强、王锴、秦小建教授商榷

作者:张翔(北京大学法学院、教育部人文社会科学重点研究基地北京大学宪法与行政法研究中心)

内容提要:在“法院调取通话记录”“交警查手机”等实践争议引导下,学者们借助基本权利限制的“保护范围—限制—限制的合宪性论证”的审查框架,推进了通信权的宪法释义。但将通话记录排除出通信权的保护范围,并不能有效解决实践难题,且因为过早窄化保护范围而会影响基本权利的保护效果。诉诸隐私权或者个人信息权的方案亦难以成立。应认识到《宪法》第40条存在因制宪者预见不足而产生的宪法漏洞。如果将“检查通信”理解为“示例性规定”,则《宪法》第40条容有对通信权限制的其他可能性。在“通信内容”和“非内容的通信信息”分层构造下,可以建立起既能回应生活事实和实践争议,又能落实宪法严格保护目标的教义学体系和审查框架。基本权利个论的研究,有助于反思基本权利保护范围的“宽界定”或“窄界定”,以及法律保留体系的普适性等基本权利总论问题。

关键词:通信秘密;基本权利限制;宪法漏洞;基本权利竞合;法律保留

十三、《清华法学》

1.个人信息保护法律体系的宪法基础

作者:王锡锌、彭錞(教育部人文社会科学重点研究基地北京大学宪法与行政法研究中心,北京大学法学院)

内容提要:我国个人信息保护法律体系需要一个兼具解释和规范价值的核心概念作为基础。学界主流观点以个人信息民事权利为此基础,该种观点虽具有相当的合理性,但在理论和实践层面均存在需要反思的问题。从宪法基本权利的维度分析,个人信息保护法律体系建构的基础应是《宪法》第38条人格尊严条款内蕴的个人信息受保护权。以该项基本权利为基点,以其主观权利和客观法面向所对应的国家消极与积极保护义务为主线,可建构出一套基础更稳固、内容更完整、结构更合理的个人信息保护法律体系。这一体系既能对现有个人信息保护规范进行系统解释,厘清诸多部门法、执法手段之间的关系;也可对未来个人信息保护制度和实践提出规范要求,使我国宪法上的个人信息受保护权更好地形成并落实。

关键词:宪法基本权利;个人信息受保护权;法律体系;民法典;个人信息保护法

2.发现“二十世纪之宪法”——以20世纪20年代前期为中心的考察

作者:章永乐(北京大学法学院、北京大学宪法与行政法研究中心)

内容提要:汉语中“二十世纪宪法”或“二十世纪之宪法”之表述,以及相应的以时代精神对宪法进行分类的方法,集中出现于20世纪20年代前期,是国际体系和制宪议程剧变带来的直接产物。“第一次世界大战”彻底摧毁了1814—1815年维也纳会议奠定的维也纳体系,并使得19世纪“文明等级论”主导的“普遍历史”观念发生深刻的转型,欧洲的宪法讨论议程发生根本性的重组。在20世纪20年代中国国内制宪热潮的背景下,以梁启超、张君劢、林长民等“研究系”人士为代表,部分中国法政人士大力推动对“第一次世界大战”后欧洲制宪新趋势的介绍和阐释,将战后一系列新宪法命名为“二十世纪之宪法”,并由此对晚清民初的制宪作出新的评价。1871年《德意志帝国宪法》是晚清与民初制宪讨论的重要参照对象,尽管德国在“第一次世界大战”中战败,其《魏玛宪法》仍然成为20世纪20年代前期中国制宪更具主导性的借鉴对象。部分中国法政精英借鉴两部德国宪法的不同理由,体现了中国语境中“二十世纪之宪法”与“十九世纪之宪法”在问题意识上的基本分野,有助于今人理解推动“二十世纪之宪法”观念的历史动力。

关键词:二十世纪之宪法;国际体系;文明等级论;社会主义

3.宪法至上:全面依法治国的基石

作者:秦前红(武汉大学法学院)

内容提要:在全面依法治国进程中,坚持依宪治国、依宪执政,确保宪法至上的法制地位,维护宪法权威,是习近平法治思想特别是习近平关于宪法的一系列重要论述的组成部分。以此为根本遵循,形成六个关于宪法至上与全面依法治国的基本命题。其一,宪法至上是当前和未来法治中国建设的核心任务。其二,宪法至上是国家治理现代化的基本特征。其三,宪法至上是国家制度和国家治理体系的根本支柱。其四,宪法至上是人民中心地位的有力保障。其五,宪法至上是依宪治国依宪执政的内在要求。其六,通过宪法实施落实宪法至上的法制地位。以上六个命题是中国特色社会主义政治建设和法治建设的关键,蕴含了诸多子课题和具体任务。总之,宪法至上是全面依法治国的基石,坚持宪法至上的法制地位是习近平法治思想的突出特色。

关键词:习近平法治思想;宪法至上;宪法权威;全面依法治国;依宪治国

十四、《政治与法律》

1.原旨主义在中国宪法解释中的基本价值探究

作者:邹奕(四川大学法学院)

关键词:原旨主义;宪法解释方法;宪法原意;制宪史材料;修宪史材料

2.我国宪法修正案技术的反思与重述

作者:屠振宇(南开大学法学院)

内容提要:1988年以来,我国的修宪方式一直被称为宪法修正案技术,却常被质疑为名不副实。其原因在于,我国宪法修正案不像美国宪法修正案那样“保持宪法原文不变”。事实上,中美两国采取宪法修正案技术的根本目的,都是为了维护宪法秩序的稳定,而不是为了保持宪法原文的不变。宪法修正案技术的实质就在于,它代表了一种对宪法秩序影响较小的低强度修宪方式。尽管我国宪法修正案技术在实践形式上采取了一些独特的做法,如其通过方式不是“逐条表决”而是一揽子通过,其表述方式不是独立条款式的而是决议式的,然而,就本质而言,这些带有差异的实践形式只是在不同历史条件下为实现宪法稳定所采取的不同技术方案。多年的修宪实践证明,我国的宪法修正案技术是维护宪法稳定的重要手段,其对修宪内容在实质意义、结构形式以及效力范围上形成了明确的规范意义,正逐渐发展成为一种体现中国实际、具有中国特色的修宪方式。

关键词:修宪方式;宪法修正案;宪法原文;宪法稳定;宪法修正文本

3.全国人大常委会在宪法实施中的创制行为及其界限——以“辽宁贿选案”为例

作者:李少文(中共中央党校政法教研部)

内容提要:“辽宁贿选案”发生后,该省人大常委会无法正常开会履职。对此,全国人大常委会决定成立辽宁省十二届人大七次会议筹备组,代行该省人大常委会的部分职权。这被认为是宪法上的创制性安排。全国人大常委会的创制超出了宪法文本,不是宪法解释行为,也不是宪法续造行为,而是宪法建造行为。政治主体在面对宪法僵局时主动实施宪法,建造出民主集中制原则的具体内容和人民代表大会制度的新内涵,有效解决僵局并发展宪法。这并非孤例。全国人大常委会还曾在“总理辞职案”中进行过创制。创制需要符合一定的条件,前提是出现了必须创制的环境、没有可直接适用的宪法规则,方法是按照法定程序作出政治选择,形式是发布决定而非立法。创制具有宪法法律界限和合理性界限。政治主体要选择恰当的宪法原则和制度进行创制,所创制的内容要符合比例原则。创制是全国人大常委会掌握的一种新宪法工具,表明我国宪法实施具有政治主体与宪法互动的特征。

关键词:创制;辽宁贿选案;宪法续造;宪法建造;互动宪法观

4.比例原则的中国宪法依据新释

作者:刘权(中央财经大学法学院)

内容提要:比例原则已被全球法治实践反复证明属于人权保障的利剑,必将成为中国合宪性审查的基本标准。为了更好地推进合宪性审查,并消除对比例原则适用范围与功能的误解,有必要探寻比例原则在中国的宪法依据。通过解释我国《宪法》中“权利义务一致性”“基本权利”“人格尊严”“法治国”“征收征用”等条款的尝试,均不能很好或完全地推导出比例原则。比例原则的本质在于调整权力与权利、权利与权利之间的关系,其功能在于合理确定国家权力与公民权利的界限。比例原则内置于权利和权力之中。通过解释我国《宪法》第51条的“权利的限度”条款和第33条第3款的“国家尊重和保障人权”条款,可以得出比例原则在中国具有宪法依据,属于宪法基本原则。

关键词:比例原则;合宪性审查;权利的限度;国家尊重和保障人权

十五、《当代法学》

1.纳税基本义务的宪定价值及其规范方式

作者:王世涛(大连海事大学法学院)

内容提要:不同于基本权利,基本义务有其独特的逻辑结构和话语体系。纳税基本义务的意义不仅在于对公民纳税法律义务的宪法设定,同时作为宪法委托,构成立法者制定税收法的宪法依据。纳税基本义务并非自然义务或道德义务,而是宪法确立的法律义务。宪法上纳税基本义务具有不同于法律上纳税义务的本质特征和规范效力,其构成判断法律上纳税义务合宪性的标准。我国公民私有财产权受法律保护的宪法规定,为纳税基本义务确立了正当性的宪法基础。纳税义务的正当性基础并非基于国家对暴力的合法垄断进行的强制而在于纳税人的同意,表现为由纳税人参与的民主机制,由税收立法的议会保留形成的征税者与纳税者之间的契约。如果没有宪法依据,法律甚至行政命令可以直接规定公民的纳税义务,征税权就会演变为缺乏制约的专断权力。因此,纳税义务法定的基础是纳税义务的宪定,税收法律保留的前提是税收宪法保留。

关键词:纳税义务;基本义务;宪定价值;规范方式

2.民法典对宪法秩序建构的回应及其反思

关键词:民法典;宪法秩序;功能协调;回应性建构

十六、《法学论坛》

1.特区宪制基础的“共同构成”法理——以《港区国安法》制定为例

作者:郑磊(浙江大学光华法学院、浙江大学国家制度研究院)

内容提要:宪法和基本法如何“共同”构成特区宪制基础,是“一国两制”实践持续追问的重大基础理论问题,《港区国安法》的制定实践,从事项权限和立法程序双项体现和丰富了“共同构成”法理。围绕事项权限可考察该法理的分工结构和转换原理,这里需运用“议题内容——应对途径——依据组合”三阶规范构成的作为方法的“一国两制”,对于“一国”议题,若基本法规定优先的“两制”途径堵塞,通过基本法设置的规范转接口接入宪法上的宪制基础依据,“一国”途径才得以出场;转换既需“两制”途径客观不能的前提,又有“一国”途径各选项中最有利于基本法安定性方案优先的选择要求。“决定+立法”的立法创新则呈现出“共同构成”法理的援引原理和生成原理。在穷尽基本法规定之时方可援引宪法规定,一旦援引,则应准确、充分,联合援引优先。援引宪制基础并不在规范形态上新增并列的宪制基础规范,“共同构成”在生成原理上表现为“自足构成”。宪法的谦抑性和基本法的自足性,是支撑“共同构成”法理创新守正的基础。

关键词:基本法;共同构成;宪制基础;港区国安法;自足性;宪法谦抑

2.紧急状态的宪法实施机制与完善路径

作者:李昊(四川大学国际关系学院)

内容提要:我国宪法紧急状态确立了立法机关保留、法律优先原则、要式职权行为、比例原则等法定实施标准,但在实践中,由于《传染病防治法》等单行立法包含了事实上的紧急状态非常措施,且专门的紧急状态法缺位,导致国家决定和宣布紧急状态面临困难,紧急状态下应当由全国人大常委会另行规定的非常措施缺失,基层实践中出现以应急状态之名行紧急状态之实的争议。完善国家非常状态法治建设,关键是加强紧急状态的宪法实施工作,当前,紧急状态立法应遵循上位法、关系法、平衡法的原则,宜采取一般法与单行法相结合的渐进模式。紧急状态宪法实施需规范行政职权行为,落实全国人大常委会“另行规定”、法律监督、执法检查、答复法律询问等职权。

关键词:应急状态;紧急状态;宪法实施

十七、《法学杂志》

1.我国的合宪性审查制度及其文化审视

作者:马岭(中国社会科学院大学法学院)

内容提要:与国外的违宪审查制度不同,在我国的合宪性审查中,国家立法机关不是审查对象而是审查主体,审查对象是行政法规、地方性法规和司法解释(主要是地方性法规),这与我国历史文化传统中习惯于纵向权力制约有密切关系。全国人大常委会虽有权撤销行政法规和地方性法规,但实践中往往通过内部沟通的传统手段解决问题。不过,我国合宪性审查过程的不透明现象正在发生改变,从不公开到逐渐公开。

关键词:合宪性审查;主体;对象;形式;文化审视

2.我国合宪性审查制度的双重功能

作者:翟国强(中国社会科学院法学研究所)

内容提要:根据中央全面依法治国的战略部署,推进合宪性审查是新时代推进宪法实施的重要举措。我国合宪性审查的理论基础不同于西方法治国家,其制度框架与司法审查模式或宪法法院模式有很大区别。宪法具有法律和政治的双重属性,合宪性审查也发挥了法治和政治的双重功能。在全面推进依法治国的大背景下,推进合宪性审查工作必须立足中国法治实践,在法治功能和政治功能之间寻求平衡,在此基础上积极稳妥地推进合宪性审查各项工作。

关键词:合宪性审查;法治功能;政治功能;国家治理

3.环境法体系合宪性审查的原理与机制

作者:张震(西南政法大学行政法学院)

内容提要:为了确立环境法在法律体系中的独立地位、解决环境法体系内部概念和规范不一致的问题,我们需要对环境法体系进行合宪性审查以实现环境法体系质效的提升。环境法体系的合宪性审查,除了审查环境法体系可能的宪法性瑕疵,更主要的是在遵循宪法依据的基础上,全面实施宪法规范,实现宪法和环境法规范的交互影响及体系性融贯。通过程序与实体相结合、技术与内容相结合、体系和条款相结合以及审查和融贯相结合,厘清环境法体系与宪法的关系,明晰环境法体系中基础性概念内涵,趋使环境法体系及制度更科学合理,实现环境法体系的分类科学化、事项完备化以及制度实效化,打造以宪法为直接依据、环境基本法和环境部门法梯级分明的环境法体系,在宪法与环境法规范的交互影响乃至体系性融贯的基础上既发展环境法也发展宪法。

关键词:环境法体系;宪法;合宪性审查;标准手段;审查焦点;体系发展

4.建构与宪法相融的经济法——兼论政府与市场经济的关系

作者:薛克鹏(中国政法大学民商经济法学院)

内容提要:经济法兼顾私权和公益、市场和政府的特性决定了必然要打破已经固化的法律二元体系,否则将与公法和私法形成冲突,甚至出现违宪后果。无论是镀金时代和新政时期的美国,还是改革开放中的中国,这种冲突都有不同程度的表现。对公民财产权利保护不力,缺乏公平保护公民从事经济活动的制度,将计划经济体制宪法化以及税收权的宪法缺位等是改革开放过程中我国经济法与宪法不协调的主要原因。但经济法自始至终都是宪法价值观的追捧者,是宪法最忠实的跟随者和践行者。鉴于在个人与社会、权利与权力等基本关系方面的已有共识,中国经济法不仅能避免违宪,而且完全能与宪法相融。

关键词:经济法;宪法;合宪性危机;个人权利;社会公共利益

十八、《华东政法大学学报》

1.数字时代隐私权的宪法建构

作者:李忠夏(中国人民大学法学院)

内容提要:数字时代大幅提升了信息的公开化程度,但信息越公开,就越需要隐私。隐私是区隔心理系统与社会系统的缓冲带,可以防止人的心理完全曝光于社会,是人与人格分离的前提,也是社会系统存在的前提。数字时代,隐私与个人信息之间的关系需要重新加以认识。一些看似不具有私密性的个人信息,也可能暴露个人的隐私。对于个人信息,过宽或过窄的保护都不足取,应将个人信息保护建立在隐私利益的基础之上,而非简单地进行隐私与个人信息保护的二分。中国宪法中的隐私保护,应立足于宪法文本,并通过解释学上的建构,发展出层级化的隐私保护体系。住宅、通信和一般隐私权的建构,需呼应时代发展,与时俱进,进行教义学上的解释更新。

关键词:数字时代;隐私权;住宅;通信;个人信息

2.宪法发展:中国现行宪法变动方式的理论言说

作者:周叶中、张权(武汉大学法学院)

关键词:宪法修改;宪法发展;党的十九届二中全会;宪法变动;宪法变迁;修宪模式

3.合宪性审查中“弱”事前审查的制度构建——基于法律文本的探讨

作者:达璐(武汉大学法学院)

关键词:“弱”事前审查;合宪性审查;事前审查;事后审查;法律文本

十九、《东方法学》

1.习近平法治思想与新时代宪法的实施

作者:王月明(华东政法大学法律学院)

内容提要:习近平法治思想对我国宪法制度的切实运行、宪法理念的深入人心、宪法文化的亘古长青有着十分深远的意义。习近平法治思想强调坚持党的集中统一领导作为一项制度、一种精神和一种历史叙事与宪法制度紧密地契合在一起,党的领导制度、国家制度和法律制度成为了相辅相成、相互统一的体系。我国宪法制度与西方宪政制度有着本质区别,充分体现了鲜明的中国特色社会主义特征。2018年我国宪法修订及时回应了世界格局重大变化和我国改革发展的客观需求,以宪法实施推动国内经济社会的高质量发展,形成以国内大循环为主体、国内国际双循环相互促进的发展新格局,这也是习近平法治思想中体现的重要内容。习近平法治思想还明确了新时代我国宪法实施的三大方略,即政治方略、法律方略和意识方略,并对宪法实施的具体路径进行了指引。

关键词:习近平法治思想;宪法;法治;法律实施;宪法理念;宪法文化

1.中国宪法学文献史研究:学术脉络、框架与方法论(2021年第6期)

作者:韩大元(中国人民大学法学院)

宪法学文献史作为宪法学的分支学科,在研究对象、研究范围与研究方法等方面具有自身的风格与特点,值得学界认真思考与研究。特别是,在全面依法治国的背景下,提出宪法学文献史命题,既是宪法学说史发展的趋势,也是宪法学科发展的必然要求,对于构建具有中国特色的社会主义宪法学理论体系具有重要的理论与实践价值。

2.立法中的宪法教义学——兼论与社科法学的沟通

作者:张翔(北京大学法学院)

内容提要:在立法领域,存在社会科学与法教义学特别是宪法教义学合作的空间。传统的法教义学主要是指向司法的。立法被看作前法律的政治过程,法教义学对立法活动最多只发挥辅助功能。现代成文宪法的出现,使得立法者同样成为规则的遵守者。在“法制定”与“法适用”的区分被相对化的法理论下,宪法教义学对于立法可以发挥“边界控制”与“内容形成”的功能。但宪法仍然为立法者保留了广阔的裁量空间,在立法事实的确认上,经验研究可以助成立法的科学性。但是,从以描述性为基础的社会科学的规定性到法律评价意义上的规范性的关键性跃迁,仍然要基于法学的立场和方法才能完成。

关键词:法学方法论;法律的经验研究;宪法委托;立法裁量;立法事实

3.部门法宪法具体化的正当性及类型——与陈景辉教授商榷

4.被误读的宪制——评苏力《大国宪制》

二十一、《北方法学》

1.基本权利第三人效力的法理逻辑与实现路径

作者:纪林繁(青岛大学法学院)

内容提要:随着社会经济的发展,大陆法系传统的公法与私法划分的界限已经日趋模糊,越来越多的民事纠纷中夹杂着非平等和类权力因素。宪法中基本权利的调整范围蔓延至市民生活的领域,影响到私人之间的法律关系,由此产生了基本权利的第三人效力。在宪法实践中,基本权利具有主观请求与客观法秩序的双重属性,由基本权利的客观价值秩序功能引申出的国家保护义务理论构成了基本权利第三人效力的理论基础。基本权利第三人效力理论可以从三个层面引入中国宪法建设的实践中:其一,在普通的民事诉讼中,不便直接援引宪法基本权利条款,但是法院得通过民法中的概括条款或一般法律概念来传导基本权利的要求。其二,在将来具备合宪性审查机制的情况下,在宪法诉讼中,合宪审查机关得直接适用基本权利条款而对民事关系进行调整。其三,在立法中,立法机关通过立法的形式贯彻宪法基本权利的精神,调整失衡的私主体之间的关系,确保民事法律关系的实质平等性。

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