市中级人民法院依照《中华人民共和国企业破产法》及有关规定，指定破产清算组为AAA公司破产管理人，负责全面清算工作并向法院汇报。因破产清算是一项复杂而艰苦的工作，为了使清算工作顺利、有序、高效率地进行和开展，现管理人在法院的监督与指导下，本着对法院负责，对企业负责，对债权人负责的精神，依据国家的有关法律、法规及政策，结合实际工作需要，特拟定本工作计划，本计划将根据破产案件的实际进展适时做出调整。
一、清算工作的基本原则和责任落实方式：
（一）合法性原则
破产管理人要依据法律的规定在法院的指导下开展工作，立足于每一项工作都要符合法律的规定。
（二）客观原则
（三）分工明确原则
破产管理人在工作中应当划清职责、明确分工，责任落实到每个岗位。必要时根据清算工作需要和管理人长的布置，成立相应的工作组。各个工作组组长具体负责本组工作的具体落实，并向管理人长或管理人长指定的主管人员负责及报告工作。管理人长负责整个清算工作的布置、调整及推进，对法院负责并报告工作。
（四）高效率低成本原则
破产管理人应当根据人民法院审理案件的进展情况灵活地调整工作计划和进度安排，高效率地完成破产管理人的工作。同时，在破产管理人的工作中要注意节约成本，做到切实保障职工和债权人的利益。
二、清算工作的指导思想
根据债务人的实际情况，客观而公正。在政府和法院的监督指导下，按照清算工作要求，各方面积极配合，协调一致，依法办事，高标准、高质量、准确、快速完成工作。
三、根据清算工作需要，破产管理人的主要工作任务为以下四个方面
（一）财产清收（针对承租权人）
1、审查债务人财产清册。
2、按照法律规定并根据工作计划协助法院及时发出催收通知，并且作好相应的登记工作。
3、编制清收计划，确定清收人员，并按计划组织实施。
（二）破产债权申报登记
1、审查或编制债务（应付款）清册。
3、负责对债权人的联系接待，并对申报的债权进行确认、登记。
（三）审计、评估
1、审查企业提供的资产请册是否符合清算工作要求，并完善与清算工作有关的财务手续和文件，如贷款合同及抵押贷款合同等。
3、组织债务人资产的盘点工作并作好登记。
4、做好债务人应收款中呆、坏败的核销及资产的盘盈、盘亏、报废的处理工作。
5、进行评估立项并在资产盘点的基础上，做好资产的评估工作及评估之后的确认工作。
（四）财务与保障
1、拟定清算期间所需各种文件材料或书面报告，并负责对企业所移交的公章及文字材料的管理等。
2、负责督促、监督企业留守人员。
3、对管理人长负责，并要及时与法院沟通或取得联系。
4、生活、办公等方面的综合后勤工作。
5、接待工作，包括对职工和债权人等的接待。
6、财务工作，主要指清算费用的管理，包括编制预算，建立账目，拟定财务管理制度，专人负责等。
7、保护企业资产。
8、协调工作。
四、阶段性工作计划
根据破产案件审理的进程，破产管理人的工作从总体上分为五个阶段。
（一）为第一阶段为基础工作阶段，应完成的具体工作是：
1、管理人根据法律规定全面接管债务人，全面完成交接工作。
2、完成对债权清册、债务清册、资产状况明细表、资产负债表等的审查、补充、登记工作。
3、通知已知债权人。
5、开始职工花名册的`审查确认工作。
（二）第二阶段为审计、审核阶段，主要工作内容是：
1、审计、评估人员进厂工作，审计人员完成对基准日资产负债表的审查或填报工作，评估人员完成资产盘点工作，并同时进行评估立项工作。
2、审计调整、评估论证，出具阶段性评估报告数据。
3、职工花名册应统计核定完毕，职工构成的界定应有定论，能够计算出拖欠职工工资、养老保险及医疗保险等费用，及在职职工和离退休人员的安置费用。
4、开始债权申报的登记确认工作，并且要分类登记。
5、根据资产构成，评估初步结果及职工各项费用明细、清算费用等，开始初步论证分配方案问题。
（三）第三阶段为汇总阶段，主要工作内容是：
1、完成财政核销与资产认定工作。
2、完成已知债权人的债权申报登记与确认工作。
3、出具正式审计与评估报告的样稿。
（四）第四阶段为收尾阶段，主要工作内容是：
1、完成评估确认工作。
2、全面检查工作是否遗漏。
3、确定分配方案，确定清算报告。
4、准备债权人会议，做好开会前的一切准备工作，包括材料、人员、备品及会场等，并进一步仔细检查清算工作，对分配方案做最后的检验测算。而且要对可能出现的问题进行预测及想好应变策略。
五、工作要求
（一）破产管理人工作人员，在人民法院监督指导下，依据法律、法规、文件的规定，依法进行公正、合理的请算。
（三）破产管理人工作人员在工作中，对企业债权人、债务人及咨询问题的职工，要热情、礼貌待人，耐心解答问题及必要的法律宣传，应当树立朴素的形象。
（四）发送各种书面材料，需经组长同意加盖公章后方可进行发送。
（五）对AAA公司领导班子成员的要求：
1、原企业法定代表人及主管部门，积极配合好管理人工作并协调与政府各部门的工作。同时协助管理人处理有关问题。
2、为保证请算工作预期进行完毕，原企业法定代表人及主管部门人员应恪尽职守，保证该企业财务人员等积极响应管理人的各项工作要求，并负责筹集清算费用，保证资金如期到位。
六、工作纪律
（一）破产管理人工作人员，应当认真负责，按时出席管理人会议，按时完成工作计划。
（二）破产管理人工作人员，做好保密工作，对请算工作管理人成员无宣传义务，对向外透露请算秘密、对失职等造成损失的追究政纪和法律责任。
破产管理人工作计划
一、清算工作的基本原则和责任落实方式:
（四）高效率低成本原则、破产管理人应当根据人民法院审理案件的'进展情况灵活地调整工作计划和进度安排，高效率地完成破产管理人的工作；同时，在破产管理人的工作中要注意节约成本，做到切实保障职工和债权人的利益。
(一)财产清收（针对承租权人）
1、审查债务人财产清册;
2、按照法律规定并根据工作计划协助法院及时发出催收通知，并且作好相应的登记工作;
3、编制清收计划，确定清收人员，并按计划组织实施;
(二)破产债权申报登记
1、审查或编制债务(应付款)清册;
3、负责对债权人的联系接待，并对申报的债权进行确认、登记;
(三)审计、评估
1、审查企业提供的资产请册是否符合清算工作要求，并完善与清算工作有关的财务手续和文件，如贷款合同及抵押贷款合同等;
3、组织债务人资产的盘点工作并作好登记;
4、做好债务人应收款中呆、坏败的核销及资产的盘盈、盘亏、报废的处理工作;
(四)财务与保障
1、拟定清算期间所需各种文件材料或书面报告，并负责对企业所移交的公章及文字材料的管理等;
2、负责督促、监督企业留守人员
3、对管理人长负责，并要及时与法院沟通或取得联系;
4、生活、办公等方面的综合后勤工作;
5、接待工作，包括对职工和债权人等的接待;
6、财务工作，主要指清算费用的管理，包括编制预算，建立账目，拟定财务管理制度，专人负责等;
7、保护企业资产
8、协调工作
根据破产案件审理的进程，破产管理人的工作从总体上分为五个阶段
(一)为第一阶段为基础工作阶段，应完成的具体工作是:
1、管理人根据法律规定全面接管债务人，全面完成交接工作;
2、完成对债权清册、债务清册、资产状况明细表、资产负债表等的审查、补充、登记工作
3、通知已知债权人
5、开始职工花名册的审查确认工作;
(二)第二阶段为审计、审核阶段，主要工作内容是:
(三)第三阶段为汇总阶段，主要工作内容是:
(四)第四阶段为收尾阶段，主要工作内容是:
（一）破产管理人工作人员，应当认真负责，按时出席管理人会议，按时完成工作计划。（二）破产管理人工作人员，做好保密工作，对请算工作管理人成员无宣传义务，对向外透露请算秘密、对失职等造成损失的追究政纪和法律责任。
车晶林（哈尔滨商业大学，哈尔滨150028）
文摘编号：1005-913X()12-0058-CA
摘要：破产管理人是破产程序中的核心机构，其源于债权人自助。规范破产管理人的职责、条件和责任，首先要明确其法律地位。关于管理人的法律地位各国破产法存在较大分歧，但这种争论只存在于大陆法系国家，破产管理人主要承担违反勤勉忠实义务而产生的侵权责任。
关键词：破产管理人；法律地位；积极义务；消极义务
中图分类号：D922.291文献标识码：A
破产管理人是法院受理破产案件后依法成立的接管债务人企业、管理和处分债务人财产，并依法开展破产工作的专门机构。作为破产程序中的核心机构，各国破产法或商法典中称谓不尽相同。大陆法系国家通常称其为“破产财产管理人”、“破产管财人”，英美法系则一般称为“破产受托人”。我国旧破产法制度没有破产管理人，其仅仅是学术上概念，6月1日起施行的新《破产法》第一次确认破产管理人制度，用之取代“破产清算组”。
破产管理人的最早形式是债权人自助，法院根据债权人的请求，发布管理财产命令，允许债权人占有债务人的全部财产。债权人自助容易产生以下不利后果，首先是债权人占有财产对债务人不利，因为债权人的最终目的是得到清偿，债权人占有财产无法保证债务人的利益；其次是债权人人数众多时债务人的财产如何占有，即如何确定占有秩序。因此，允许债权人向法院提出申请，由法院在债权人中选出管理人，即财产管理人充当拍卖财产的特别负责人。这里管理人的职责仅仅是拍卖，不享有分配破产财产的权利。债权人与破产财产有直接的利害关系，因此，在一些拍卖中，出现了专门管理人。这种专门管理人地位中立，又是专业人员，很快得到法律的认可，逐渐形成今天的破产管理人制度。
在当今世界的破产法中存在着债权人自力救济和法院公立救济的分野。11英美法系破产法崇尚债权人自力救济，因而在破产管理人的任免及监督方面赋予债权人较多的权利。英美法系国家，特别是美国，引入信托概念，破产信托人的法律地位非常明确：破产财团的受托人。而大陆法系破产法公立救济色彩浓厚，法律在制度上着力维护法院的主导地位。因此，破产管理人的法律地位论争只存在于大陆法系国家的破产法中。
（一）代理说
（二）公务员说
公务员说又称为职务说，该学说主张破产程序是全体债权人对破产人进行的强制执行程序，破产管理人在破产程序中执行法律，其本身与处理的破产事件没有利害关系，相当于国家公务员。相比较代理说，公务员说体现了破产管理人的中立性，克服了代理说无法论证的管理人代理行为在债权人和破产人之间经常转换的问题。但是公务员说的缺陷也是显而易见的。因为破产管理人虽然是法院任命的，但不是法院的工作人员，其产生是基于破产法的规定，而不是法院组织法规定的；对破产财产的占有、管理不是行使强制执行权的结果；破产管理人可以作为诉讼当事人，如果破产管理人具有公务员身份，其失职产生的责任应由国家承担，这与破产法的规定不符。
（三）破产财团代表说
（四）管理机构法人人格说
主张该学说的主要是日本学者。该学说认为，将破产财产作为具有法人地位的主体资格并不恰当，而应赋予破产管理人以法人资格。具体来说，就是将破产管理人的概念分为管理机构及其执行者两种，而对作为管理机构的破产管理人，承认其法人资格，并认可其对财产的管理处分权。
（一）债权人代表说
这种观点认为在破产清算程序中破产管理人不是所有人利益的代表，而仅仅是债权人利益中的代表。由于破产清算程序中债权人的利益最容易受到侵害，必须有一定的制度设计来保护债权人利益。破产管理人不是中立的第三方，应更倾向于债权人的利益，实现破产过程中债权人利益的最大化。
（二）法定机构说
这种观点认为，破产管理人是一个法定的机构，不代表特定方的利益，而是代表破产案件、破产程序中所有参与者的利益。
新《破产法》对破产管理人的立场很明显，采用了法定机构说。破产管理人不是债权人或债务人的代理人，破产管理人的选任和报酬决定权赋予了法院。债权人会议仅享有更换破产管理人的建议权。
四、破产管理人的职责与义务
新《破产法》对于破产管理人的职责与义务分别加以规定，学者们也多将其分开论述。但笔者认为两者之间是有联系，甚至交叉的。通说认为破产管理人具有勤勉义务和忠实义务，其中勤勉义务笔者认为与破产管理人的一般职责是基本等同的，其与忠实义务的区别在于勤勉义务要求破产管理人积极、合理地履行职责，而忠实义务要求破产管理人不得从事破产法等法律禁止的行为。因此，将破产管理人的职责与义务可以用积极义务与消极义务加以划分。
（一）积极义务
所谓积极义务，就是以与破产管理人的知识和能力相适应的方式勤勉尽责地处理破产人的事务，实现破产财产利益的最大化、损失的最小化。因此，积极义务也称为勤勉义务。积极义务作为积极履行职责的义务，凡是破产法规定管理人应当进行的行为，都可以认为是积极义务的具体要求，主要体现在新《破产法》关于管理人的职责的规定中，包括七方面：一是接管债务人的财产、印章和账簿、文书等资料；二是调查债务人财产状况，制作财产报告；三是决定债务人内部管理实务；四是决定债务人的日常开支和其他必要开支；五是决定继续或停止债务人的营业；六是管理处分债务人的财产；七是代表债务人参加法律程序。
（二）消极义务
破产管理人在破产程序中处于核心枢纽地位，其承担的责任重大，应勤勉和忠实的履行其职责，其违反破产法法规和不当履行应承担相应的法律责任。新《破产法》130条规定，“管理人未依照本法规定勤勉尽责，忠实执行职务的，人民法院可以依法处以罚款；给债权人、债务人或者第三者造成损失的，依法承担赔偿责任。”第131条规定，“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”从立法规定看，破产管理人主要承担的是违反忠实勤勉义务而产生的民事责任。这种责任是基于破产管理人失职产生的侵权责任，造成破产财产损失，应由破产管理人承担损害赔偿责任。
破产法对管理人承担民事责任的能力做了充分的考虑，为保证民事赔偿责任的落实，对于中介机构担任管理人的，由中介机构单位承担责任，如果个人担任管理人的，个人个人应当参加执业责任保险，保证管理人有承担民事责任的能力。张在范．论破产管理人的法律地位叨，北方论坛，(1)．
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王东敏．新破产法疑难解读与实务操作[M].北京：法律出版社，2008:125.
(年9月6日深圳市中级人民法院审判委员会第40次会议通过)为公平、公正审理企业破产案件，保证破产审判工作依法顺利进行，根据《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《企业破产法》）、最高人民法院《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》（以下简称《规定》）的有关规定和广东省高级人民法院《关于建立破产管理人名册的通知》，结合本院审理企业破产案件的实践，制定本办法。
一、管理人名册的编制
第一条本院分别编制社会中介机构管理人名册和个人管理人名册，并根据实际情况，分批确定编入管理人名册的社会中介机构及个人。编制管理人名册坚持公开、公正、公平的原则，按照公告、申请、验证、审核、公示初审、复核、公布结果的程序办理。
本院不受理异地申请，但异地社会中介机构在深圳市设立的分支机构提出申请的除外。
第三条申报企业破产案件管理人的条件：
（一）律师事务所
1、在深圳依法设立并经有权机构核准执业3年以上，并有固定经营场所；
2、在该机构执业的律师近5年以内有从事破产清算案件的经验，并在以往办理的案件中能做到勤勉尽职，且具有较好的专业水平和执业能力；
3、该机构拥有5名以上的合伙人，且具有律师执业证书的从业人员不少于20名，有足够人力资源完成破产管理工作；
4、该机构执业人员最近3年以内没有违法违纪等不良记录。
（二）会计师事务所
2、在该机构执业的会计师近5年以内有从事破产清算案件的经验，并在以往办理的案件中能做到勤勉尽职，且具有较好的专业水平和执业能力；
3、在该机构执业的注册会计师不少于10名，有足够人力资源完成破产管理工作；
4、该机构执业人员最近3年以内没有违法违纪等不良记录；
5、有限责任公司类型的会计师事务所注册资本不低于人民币50万元。
（三）破产清算事务所
1、在《规定》实施日（即2007年6月1日）之前经深圳市工商行政管理局核准成立，并有固定经营场所；
2、该机构经营管理人员具有从事破产清算案件经验，并在以往办理的案件中能做到勤勉尽职，且具有较好的专业水平和执业能力；
3、具有法律资格证书、会计师资格证书或具备经营管理经历的专职从业人员不少于3名，有足够人力资源完成破产管理工作；
5、有限责任公司类型的破产清算事务所注册资金不低于人民币50万元。
（四）个人
1、所在机构已进人管理人名册，且该机构书面同意该个人申报个人管理人；
2、具有律师或注册会计师执业资格，并执业3年以上；
3、近5年以内有从事破产清算案件的经验，并在以往办理的案件中能做到勤勉尽职，且具有较好的专业水平和执业能力；
4、参加执业责任保险。
第四条有下列情形之一的社会中介机构及个人，不能编入管理人名册：
（一）因故意犯罪受过刑事处罚；
（三）因执业、经营中故意或者重大过失行为，受到行政机关、监管机构或者行业自律组织行政处罚或者纪律处分之日起未逾3年；
（五）缺乏担任管理人所应具备的专业能力；
（六）缺乏承担民事责任的能力；
（七）本院认为可能影响履行管理人职责的其他情形。
社会中介机构有上列情形之一的，该机构和在该机构内从业的个人均不能编入管理人名册；个人有上列情形之一，其所在社会中介机构负有监管责任的，该个人及其所在机构均不能编入管理人名册。
第五条管理人名册评审工作由本院评审委员会负责。评审委员会由本院审判委员会委员6人以及本院监察室负责人、民事审判第七庭负责人、民事审判第七庭审判长2人、司法辅助工作办公室负责人共11人组成。评审委员会必须有超过半数以上的委员参加方可召开。
评审委员会讨论选拔管理人时采用评分制，以得分由高到低排序；评
审委员会讨论对管理人处罚、除名等事项时采用票决制，评审委员会的决定经个体评审委员会委员半数以上通过为有效。
第六条本院司法辅助工作办公室负责编制管理人名册的具体工作，民事审判第七庭协助。
第七条申报、评审程序：
（一）公告：司法辅助工作办公室负责将编制管理人名册的有关事项进行公告。公告应当包括以下内容：
1、管理人申报条件；
2、应当提交的材料；
3、评定标准、程序；
4、管理人的职责以及相应的法律责任；
6、本院认为应当公告的其他事项。
（三）验证：司法辅助工作办公室负责登记并对有关材料进行初步形式审查。材料不齐全的，由司法辅助工作办公室通知申报人3日以内补正。逾期申报或者未按期补正材料的，本院将不纳人管理人评审范围。申报人必须如实申报，凡有弄虚作假情形的，一律不纳人申报管理人评审范围。
（四）审核：评审委员会采用书面审查、询问、实地考察等方式审查申报人的具体情况。每位评审委员会委员应结合评分标准评定其综合分数，其平均分数即为申报人最后所得分数。
（五）公示初审：评审委员会根据申报人综合分数的高低确定初审名
册，并在深圳市主要媒体上进行公示，公示期10日。公示期以内，任何单位和个人均可对编入初审名册的社会中介机构或个人提出实名书面异议。
（六）复核：公示期满后，评审委员会应当对有关异议进行审查，异议成立、申报人确不宜担任管理人的，应将所涉社会中介机构或个人从管理人初审名册中删除。
（七）公布结果：审定后的名册将报广东省高级人民法院、最高人民法院备案，同时在人民法院报、深圳市主要媒体上正式公布。
第八条评定标准
对机构管理人的评定实行评分制，满分为100分。具体评分标准如下：
l、规模30分
拥有20名具有律师执业证书的从业人员的，18分；超过20名的，每增加1名加l分，最多不超过30分。
2、执业能力及专业水准30分
考察以往办理破产案件中所表现出来的勤勉程度、业务水平及处理复杂事务的能力等。合格为18分，良好为18一24分，优秀为业务水平及处理复杂24一30分。
3、办理破产案件及非破产清算案件的经验40分
现在该机构执业的律师近5年以内担任过破产清算组成员的得24分，有下列情形者可加分：
(l）现在该机构执业的律师近5年以内担任过破产清算组成员办理破产,2件以上的，每件加4分；
(2）现在该机构执业的律师近5年以内担任过非破产清算组成员的，
每件案件加2分（以工商行政管理机关出具的正式文书为准）；
(3）曾参与证券公司、银行、保险公司等金融机构行政清算工作（由行政清算机构出具证明）的，每件案件加2分；
(4）参加过《企业破产法》培训的，加2分。
本项分数合计不得超过40分。
拥有10名具有注册会计师执业证书的从业人员的，18分；超过10名的'，每增加1名加1分，最多不超过30分。
3、办理企业破产案件的经验40分
现在该机构执业的会计师近5年以内担任过破产清算组成员的得24分，下列情形者可加分：
(l）现在该机构执业的会计师在近5年以内担任过破产清算组成员办理破产案件2件以上的，每件加4分；
(2）现在该机构执业的会计师近5年以内担任过非破产清算组成员的，每件案件加2分（以工商行政管理机关出具的正式文书为准）
拥有3名具有法律资格证书、会计师资格证书或具备经营管理经历的专职从业人员的，18分；超过3名的，每增加1名加2分，最多不超过30分。
考察以往办理破产案件中所表现出来的勤勉程度、业务水平及处理复杂事务的能力等。合格为18分，良好为18一24分，优秀为24一30分。
现在该机构执业的律师或会计师近5年以内担任过破产清算组成员得24分，有下列情形者可加分：
(1）现在该机构执业的律师或会计师近5年以内担任过破产清算组成员办理破产案件2件以上的，每件加4分；
(2）现在该机构执业的律师或会计师近5年以内担任过非破产清算组成员的，每件案件加2分（以工商行政管理机关出具的正式文书为准）；
对个人管理人的评定实行评分制，满分为100分。具体评分标准如下：
1、执业年限20分
执业年限满3年的，16分；超过3年的，每增加1年加2分，最多不超过20分。
2、执业能力及专业水准40分
考察以往办理破产案件中所表现出来的勤勉程度、业务水平及处理复杂事务的能力等。合格为24分，良好为24一32分，优秀为32一40分。
近5年以内担任破产清算组成员的得24分，有下列情形的可加分：
(l）近5年以内曾担任破产清算组成员办理破产案件2件以上的，每件加4分；
(2）近5年以内担任非破产清算组成员的，每件案件加2分（由工商行政管理机关出具的正式文书为准）；
(3）参与证券公司、银行、保险公司等金融机构行政清算工作（由行政清算机构出具证明）的，每件案件加2分；
二、管理人的指定
第九条除《企业破产法》、《规定》和本办法另有规定外，破产案件管理人应当按照本办法的规定从管理人名册中指定。对无正当理由辞职或拒绝本院指定的管理人按本院《破产案件管理人管理办法》第二十三条处理
对影响重大、法律关系复杂、债务人财产分散的破产案件，如确有必要的，可以从广东省高级人民法院、其他地区高级人民法院或者异地人民法院编制的管理人名册中指定管理人。在管理人名册编制完成之前，可以从本院清算人名册中指定管理人。
第十条本院审理的企业破产案件，一般应指定管理人名册中的社会中介机构担任管理人。
第十一条对于事实清楚、债权债务关系简单、债务人财产相对集中的破产案件，可以指定管理人名册中的个人担任管理人。
第十二条符合《规定》第十八条规定情形的，可以指定清算组担任管理人。
第十三条由本院司法辅助工作办公室先以摇珠方式对机构管理人和个人管理人分别进行排序，破产案件受理后以轮候的方式依次确定个案的管理人。
影响重大的破产案件如确需另行指定管理人的，经审理破产案件的合议庭评议并报主管院长批准后，采取公开招标竞争的方式指定管理人，并由本院组成专门的评审委员会按《规定》第二十一条规定的程序确定管理人。
第十四条正在审理的破产案件已经成立监管组或破产清算组的，原则上由监管组、破产清算组担任管理人。有特殊情况的，从管理人名册中指定或增加管理人。
三、管理人的更换
第十五条指定的管理人发现自己与破产案件有利害关系，符合《规定》第二十三条、第二十四条规定情形或有其他利害关系不宜担任管理人的，应主动申请回避并向本院书面说明情况，经核实情况属实的，由审理破产案件的合议庭报请主管院长批准后更换管理人。
第十六条债权人会议根据《企业破产法》）第二十二条第二款的规定申请更换管理人的，审理破产案件的合议庭应当通知管理人在2日以内作出书面说明，并且自收到管理人书面说明之日起10日以内作出是否更换管理人的决定。
第十七条社会中介机构管理人存在《规定》第三十三条规定情形之
一、个人管理人存在《规定》第三十四条规定情形之一的，本院可根据债权人会议的申请或者依职权通行决定更换管理人。
四、附则
第十八条本办法所称的“以上”、“以内”、“届满”、“不少于”、“不低于”，均包括本数。
第十九条本院及各区法院受理的非破产清算案件管理人的指定参照本办法执行。
第二十条本办法从二00七年九月六日起施行，本院《破产案件清算人选定办法》同时废止。
第二十一条本办法由本院审判委员会负责解释。
论我国破产管理人选任的立法失误及其纠正
【内容提要】我国现行破产法关于清算组的选任制度与当前政治体制改革方向不相符合，其组织形式与其职能不相符合，存在严重失误。其主要原因是计划经济体制下形成的对经济生活行政管理的思维方式的影响以及对破产法性质认识的偏差。为适应社会主义市场经济发展的需要，完善破产立法，应将清算组改为破产管理人。国外立法中管理人原则上由自然人个人充任的规定难以适应复杂的破产清算工作要求。能够进行市场经济行为的法人和合伙事务所可以成为破产管理人，这有利于提高清算管……
《中华人民共和国企业破产法（试行）》第24条规定：
“人民法院应当自宣告企业破产之日起十五日内成立清算组，接管破产企业。清算组负责破产财产的保管、清理、估价、处理和分配。清算组可以依法进行必要的民事活动。
清算组成员由人民法院从企业上级主管部门、政府财政部门等有关部门和专业人员中指定。清算组可以聘任必要的工作人员。”
一、立法失误的表现
我国现行《破产法》的失误主要表现在：
（一）清算组的组成方式与当前政治体制改革方向不相符合
（二）清算组的组成形式与其职能不相符合
清算组的基本职能是“负责破产财产的保管、清理、估价、处理和分配”，并可“依法进行必要的民事活动”。这些职能均属具体执行性质的行为。但是，由政府各个部门的有关人员组成的“清算组”，性质上应是对重大问题做出决策的意思机构，这样的“清算组”如何实施各种具体的执行性质的清算行为？怎能“进行必要的民事行为”？假定这种代表政府各个部门职能的成员所组成的具有政府特征的“清算组”真的进行了民事行为，它与对方民事主体的地位能够真正平等吗？
（三）清算组组成方式阻碍了债权人会议监督权的形成与行使
由于清算组是由政府各部门派员组成，这就使清算组具有了一定的政府职能的特色。在整个破产程序中，债权人会议对清算组必要的监督基础因此而消失。《破产法》没有也不可能规定债权人会议对清算组行之有效的监督权的具体内容。债权人会议对清算组监督权的削弱、丧失，是我国破产制度缺乏有效制约机制的重要原因之一。
（四）清算组的组成方式会导致其清算工作的无序化
从政府各有关部门中指定人员组成的清算组，使清算组的成员各自都具有相应的政府职能代表的意义。由此组成的清算组如何工作？由于政府机关具有一定的行政级别和相应职能，如果没有更高一级更有权威的行政机关进行协调，没有工作程序的法律规定（其实法律是很难甚至是无法做出规定的），清算组的工作无序化就难以避免。虽然《破产法》规定，清算组组长由人民法院指定，但是在破产法的实施中，清算组组长只能形同虚设，实际上也只能是由法院主持清算组的工作。这样，行使行政管理权的国家机关与行使审判权的人民法院结合在一起，清算组的性质被扭曲，并更复杂化。清算组工作的无序化是导致破产成本过高的重要原因之一。
（五）清算组的责任难以有效追究
（六）清算组成员工作报酬的支付处于两难境地
破产财产在本质上应是用于清偿给破产债权人的财产（注：严格地说，破产财产就是用于清偿破产债权人的财产。但这一概念是不准确的，因为破产财产首先要用于支付破产费用，还要支付所欠的工人工资及劳保费用、所欠的国家税款。），因此，在一定意义上可以认为清算组是在为全体债权人进行工作。所以破产财产要优先支付破产费用。清算组成员的工作报酬应属破产费用的组成部分。但在现行的破产程序中，如果支付给清算组成员的工作报酬，就会使其得到两份工作报酬，因为清算组成员作为国家在编工作人员，已有其固有的一份工资，所以是不合理的；但是，如果不支付清算组成员的工作报酬就更不合理，因为这实质上是清算组无偿为债权人工作，使债权人揩了国家的油水。
二、立法失误的原因
清算组设立立法失误的主要原因是受经济生活行政管理的思维方式的影响以及对破产法性质认识的偏差。
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nbsp;（一）受经济生活行政干预思维方式的影响
1986年制定的《破产法》是“为了适应社会主义有计划的商品经济发展和经济体制改革的需要”[4]。长期计划经济体制下形成的经济管理思维方式、对公有制僵化的思维定式、担心公有资产的流失的心理，使国家的行政干预涉及“有计划的商品经济”的各个角落。在这种环境下，破产立法从破产申请到破产财产的清算分配，最大限度地反映出了行政干预就不足为怪了。
破产是市场经济的产物，是对社会经济资源按照市场运行机制的重新分配。在市场经济运行机制中，破产对“社会扩大再生产”具有蓄水池的功能，它使在竞争中被淘汰的生产要素按市场经济机制流向社会更需要的领域和部门。过多的行政干预会使这一市场调配机制的必要渠道堵塞。
在我国社会主义市场经济体制下，国家对经济的宏观管理和对国有资产的保护都不能成为对破产程序行政干预的理论依据。第一，国家对经济的宏观管理必须在充分尊重市场价值规律的前提下通过产业政策、税收政策等间接调控的方式来实现，而由政府各有关部门派员组成的清算组所行使的职能实质上是政府对经济活动的直接干预，这显然是与我国经济体制改革的方向不相符合的。第二，国有企业在进入破产程序后，表明其已不能清偿到期债务，企业内部的国有资产已成负值。因此，以保护国有资产作为政府对破产财产管理和分配进行干预的理由是不能成立的。第三，如果政府需要对特别的行业或企业进行特别的对待，可以通过破产整顿、破产收购等特别的程序进行，而不宜通过清算组进行直接的干预。随着国家对“国有经济分布过宽，整体素质不高，资源配置不尽合理”[5]（P135）现象的逐步解决，国家对经济直接干预的范围肯定会逐渐缩小。但是，破产程序中几乎没有市场机制运作的空间，明显反映出计划经济体制下行政干预的思维定式与社会主义市场经济本质要求的冲突。
（二）对破产程序性质认识的偏差
破产在本质上不是企业终止的方式，破产法也不是诉讼法。
的确，在债务人没有履行债务能力且有两个以上债权人的情况下，众多的破产债权人与有限的破产财产的反差像一个屏障，阻碍了民法意思自治原则在破产程序中的全面适用，要了结债权债务关系，就需要通过国家的“公力救助”。债权人的意志要受到限制，债务人的单独清偿行为无效（注：见《中华人民共和国企业破产法（试行）》第12条。本条立法在技术上有失误。为了贯彻公平原则，在法院受理破产案件后，债务人的意志受到极大限制，自己不能随意处分其财产，在此情况下，债务人不仅对部分债权人的清偿无效，对全部债权人的清偿同样是无效的。因此，该处应改为“债务人单独对债权人的'清偿无效。”）。但是，破产法毕竟是为了了结债权人与债务人之间的私权性的法律关系，破产法的公平原则最终仍是为了每一单独债权人的利益。破产法具有一定的私法属性，从根本上说这是由市场经济的要求所决定的。过多的行政
干预或公法干预，实质上都是对市场经济机制的干预，背离市场经济的运作轨道，同时还导致对公民或社会经济组织合法权益的侵犯。正因为此，在世界上大多数国家的破产立法，都以保护当事人的私权为基本任务，防止行政干预，法院在破产中的作用主要是司法监督，保障破产程序的有序进行。公力救助的合理性应当建立在对债权人及有关利益人私权尊重的基础之上。由于我国立法在破产法性质认识上的偏差，对债权人的作用认识不到位，在清算组组成上的立法失误就不足为奇了。破产法对债权人会议作用的疏忽与清算组组成立法上的失误，反映了社会中存在的“官本位”的封建意识与现代市场经济法制理念与法律形式的极其不和谐；同时，对破产程序中必需的制约机制的形成造成了重大障碍。
三、立法失误的纠正
（一）破产管理人的资格
对破产管理人资格做出明确的法律规定，是保证破产管理人具有较好的业务素质和品行状况，保障破产清算程序有效进行的必要措施。尽管世界上多数国家在破产法中未明确规定管理人的资格，但在法律实践中，法院主要从律师和会计师中选任，如德国、日本“法院实务，大都以选任律师为最普遍”[9]（P150）。由专业人员充任管理人，是提高破产法实施质量的重要途径。另外，对管理人的人格品性也应有法律要求。如英国判例认为，“受托管理人的委任还应受到某些实质性条件的限制：（1）凡与债权人或债务人具有财产利害关系，而不能代表全体债权人公正处分财产的人不能作为受托管理人；（2）曾有过渎职行为或曾因不称职而被解除过受托管理人职务，并且目前仍不适合受托的人，不能作为受托管理人；（3）基于不正当行为违反大部分债权人真实意志而指定的人，不能作为受托管理人。”[10]（P540―541）我们认为，对破产管理人的资格可以从两个方面进行规定，一是对管理人的业务要求，在立法中明确规定可以被选任管理人的专业人员范围；二是对管理人的人格品性要求，可规定消极资格的条件。
法人是否可以成为破产管理人？由于管理人的作用就是具体进行对破产财产的管理、清算工作，“破产管理人在特性上须能就破产事务之处理注入诚实信用及良知判断之人格活力”[11]（P255）。因此，大多数国家规定应由自然人充任管理人，并且规定以选任1人为原则。我们认为，这种立法模式固然有其理论依据，但在实践中会形成一些弊端：1人难以承受繁重的管理清算工作；1人有限的专业知识难以应付复杂具体的清算内容。正因为此，立法又不得考虑允许管理人为数人，如日本破产法第158条规定，“破产管理人为1人。但是，法院认为必要时可以选任数人”[12]。数人为管理人，使前述的理论关系复杂化。数人之间是什么关系？如果是彼此独立的主体，虽然与前述理论不矛盾，但出现数个“管理人”，这是破产程序中所绝对不允许的；如果数人之间彼此不独立，整体结合为一个“管理人”，这就又与前述理论不一致。
我们认为法人可以成为管理人。法人作为具体权利能力和行为能力的重要的市场经济主体以其“诚实信用及良知判断之人格活力”发挥了重要的作用。既然法人可以成为纷繁复杂的各种具体经济行为的主体，为什么它不能成为破产清算管理的主体呢？作为组织形式的法人主体的行为是要通过能代表法人的自然人来进行的。正如自然人的职务行为可以代表法人的市场交易行为一样，自然人的职务行为也可以代表法人的清算管理行为。法人成为管理人不仅不应当存在理论上的障碍，而且还能排除前述由1人为管理人难以完成清算工作情况下选任数人为管理人的复杂理论问题的出现。其实，具备管理人资格的基本条件主要有两个，一是能够进行具体行为，二是具有进行清算管理的业务能力，能从事需要法律和会计知识的清算管理工作。法人和自然人都是独立的主体，都有进行具体行为的能力，因而都可以成为管理人。在此意义上，虽不具有法人资格但可以独立进行经济行为的合伙事务所也应具有破产管理人资格，只是当法人或合伙事务所为管理人时，应选派具有法律和会计知识的自然人代表法人进行清算管理的职务行为。
我国现行破产法中的清算组虽然也是一种组织，但它不具有法人资格，且具有合议机构的性质，不能进行具体的清算管理行为，故不具有破产管理人资格。如何纠正我国破产立法的这一失误？我们认为，应将清算组改为破产管理人，着重规定破产管理人的业务资格，并以具有相应资格的法人或合伙事务所为管理人的主要选任对象，同时不禁止选任自然人成为管理人。从我国实际情况出发，由取得破产清算资格的法人或合伙事务所充作管理人的优点是：第一，有利于加强进行具体清算管理的实力，提高清算管理质量和工作效率，降低清算管理成本；提高清算管理质量；第二，有利于克服现行破产法存在的行政过多干预的弊端，使破产程序真正纳入法制化轨道；第三，有利于建立健全破产清算的制约机制，因为充任管理人工作的法人或合伙事务所，不会因清算工作的完成而解散，对其在清算程序中的过错行为的责任仍可依法予以追究。
不再由政府有关部门派员组成破产管理人，会不会影响破产企业职工利益的保护？我们认为这种担心是没有必要的。现行破产法的实施中，对破产企业职工利益的保护具有十分重要的地位，这并不是破产管理人的组成方式所致，而是根据我国的具体情况，规定了一系列保护性的政策。如果破产管理人的形成更加科学，破产管理人能真正进行其行为，在监督制约机制得以完善的法制环境下，国家有关法律规定和政策全面落实，职工利益将会得到更好地保护。
（二）破产管理人的选任方式
破产管理人的选任方式在各国立法体例上可分为三种模式，一是由债权人会议选任，美国、加拿大、瑞士等国采用之。采用这一立法体例反映了破产法对债
（三）破产管理人的酬金
基于上述讨论研究，建议有关破产管理人选任的立法修改为：
第**条破产管理人由人民法院指定。
债权人会议经有表决权债权总额三分之二债权人表决通过，可向法院申请更换破产管理人。所更换的破产管理人，可以由法院选任，也可以由债权人会议提名。法院对债权人的申请如无违法之处应当予以准许。
第**条破产管理人应当具有破产清算资格。
第**条破产管理人的酬金由人民法院依照法律规定，根据具体情况确定。
收稿日期：―05―17
【参考文献】
[1]最高人民法院.关于贯彻执行《中华人民共和国企业破产法（试行）》若干问题的意见[Z].
[2]顾培东主编：破产法教程[M].北京：法律出版社，1995.
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[13]邹海林：破产程序和破产法实体制度比较研究[M].北京：法律出版社，1995.
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邹海林：破产程序和破产法实体制度比较研究[M].北京：法律出版社，1995.
破产管理人能否成为劳动争议中的诉讼主体
王怀欣
劳动争议处理实践中，企业宣告破产后劳动者提起确认劳动关系、请求支付经济补偿和工伤保险待遇类案件屡有发生。对于涉及破产企业劳动争议中究竟应当将破产管理人作为当事人，还是把破产企业作为当事人，观点不一，分歧较大。现实中笔者曾遇到这样一起案例：
201*年11月郑某进入某集团公司物业分公司工作，双方没有签订劳动合同。201*年5月30日该集团公司被宣告破产，但部分下属分公司和分厂仍继续经营。201*年1月4日原告在工作过程中受伤。在申报工伤过程中，郑某与物业分公司因是否存在劳动关系发生争议，郑某于201*年9月7日以物业分公司为被申请人向当地劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认双方存在劳动关系。201*年9月16日郑某又追加集团公司破产管理人为被申请人，并要求确认与破产管理人存在劳动关系。201*年12月8日劳动仲裁委员会作出裁决，确认郑某与物业分公司之间存在事实劳动关系。郑某不服，起诉至人民法院，要求确认其与破产管理人存在劳动关系。破产管理人不服，以与申请人无劳动关系为由也起诉至法院。后经两审终审，中级人民法院判决认定郑某与集团公司破产管理人之间存在劳动关系。
案件虽经两审终审而终结，然而仲裁机构和人民法院对案件中所涉及的几个问题却仍存疑问。一是涉及破产企业的劳动争议中破产管理人能否成为诉讼主体？二是企业的分支机构被吊销营业执照后是否仍具备诉讼主体资格？三是破产管理人能否成为劳动关系的主体？
一种观点认为，根据《民法通则》第45条和第47条规定，企业被吊销营业执照或者依法宣告破产后，企业法人终止。根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第60条规定“对于涉及终止的企业法人债权、债务的民事诉讼，清算组织可以用自己的名义参加诉讼。”的规定，在涉及企业破产的劳动争议案件中，应当将破产管理人列为当事人，被吊销执照的企业或者被宣告破产企业，不具备民事诉讼主体地位。因此，案例中的集团公司被宣告破产后，其法人资格终止，且物业分公司的营业执照被吊销，所以应当由破产管理人作为当事人参加仲裁和诉讼活动，并可以破产管理人作为劳动关系的一方主体。
另一种观点认为，营业执照作为企业注册登记的法定证书，只是企业取得营业资格的标志。吊销营业执照作为一种工商行政管理处罚措施，其目的在于停止公司营业，禁止其进行新的经营活动。从这个意义上讲，营业资格与企业的法律人格是相分离的，营业资格的`丧失并不必然导致企业民事主体资格的丧失，而只是导致公司解散与清算程序的启动。企业法人被吊销营业执照后，未经清算前，其民事主体资格仍然存续，在诉讼中仍应以该企业的名义参加诉讼，企业主体资格的取消以企业清算完结并办理注销登记为条件。()因此，在本案中，虽然某物业分公司的营业执照被吊销，但其民事主体资格仍然存在，根据《劳动合同法实施条例》第四条的规定，本案中劳动关系的双方主体可以确定为郑某与物业分公司或者某集团公司。破产管理人作为破产程序中由人民法院临时指定的组织，根据《破产法》第二十五条规定精神，破产管理人在仲裁或诉讼活动中的地位，只是破产企业的诉讼代表，与破产企业是一种代理关系，因此其并不具备诉讼主体资格。同时，由于破产管理人不属于《中华人民共和国劳动合同法》第二条所规定的用人单位范围，所以不能成为劳动关系的一方主体。
笔者认为，第二种观点符合《中华人民共和国破产法》中对破产管理人和破产企业间关系的界定，也注意到《劳动合同法》中有关用人单位范围的规定，有效避免了破产管理人被确认为劳动关系主体的尴尬。
对于涉及破产企业的案件，特别是涉及劳动者要求确认与破产企业存在劳动关系的案件，仲裁机构和人民法院在具体程序上，可以从几个方面操作：一是在立案审查环节，应当及时向当事人进行必要的法律释明，指导当事人在仲裁申请和诉状中列破产企业为当事人，列破产管理人为诉讼代表人。二是在文书送达环节，文书送达破产管理人或者破产管理人委托的人员即视为送达，不必以破产企业与破产管理人之间签订有委托协议为前提。三是在裁决和判决时，判项中法律责任的承担主体应当确定为破产企业而不能是破产管理人。
破产管理人指定中“与本案有利害关系”的认定
王欣新
根据破产法第二十四条第三款的规定，与本案有利害关系者，不得担任管理人。最高人民法院制定的《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》（以下简称《规定》）对何为利害关系作有具体规定。但在司法实践中，如何正确理解法律与司法解释规定的本意，如何合理地认定利害关系，仍存在一些需要澄清的问题。
人民法院对利害关系可以进行裁量认定的有两种情况：第一种是在立法列举的范围之外进行裁量认定，即司法解释中关于“人民法院认为可能影响其公正履行管理人职责的其他情形”的规定，对于存在同学关系、同居关系、密友关系等可能影响公正履行管理人职责的其他情形，就可以通过这项规定对担任管理人的资格予以排除；第二种是在立法列举规定的范围之内对某些情况进行裁量认定，即对是否属于立法规定的情形，该情形是否达到足以影响公正履行管理人职责的程度进行必要的裁量认定。但需明确的是：第一，仅有部分立法列举的情形存在可裁量的问题；第二，裁量权的行使范围通常仅限于关系影响的程度，而非关系本身的性质。
有一个实践中的问题需要特别指出，在破产特别是重整程序开始前，债务人、债权人或新的战略投资者可能会聘请律师等中介机构为顺利启动程序而事先提供法律、财务等服务。有的观点认为，在破产程序启动前存在这种中介服务就属于存在利害关系，该中介机构不得在此后启动的破产或重整程序中再担任管理人，或成为清算组管理人的成员。
此外需注意的是，管理人在任职之后不应介入与管理人职责冲突、与本案有利害关系或利益冲突的事件。在司法实践中，曾出现有的管理人出于种种原因公开反对债权人提出重整申请的情况，这是错误的。是否提出重整申请是债权人的事，是否应受理债权人的重整申请是由法院决定的事项，而是否同意重整计划草案则是债权人会议表决的事项，管理人均无权干预。管理人可以做的，只是在债权人会议上客观、全面地介绍企业的情况（如果故意介绍虚假情况，误导当事人，则应被追究法律责任），回答债权人的询问，决定只能由债权人做，管理人无权反对。如果管理人在任职后介入与其职责有利益冲突的事件，从而与本案及本案当事人发生利害冲突关系，则应予以撤换。这种情况往往发生在地方政府不当干预、管理人受地方政府操控的案件中，法院这时应把握正确的处理原则。