作者：李永军，北京市债法学研究会学术委员会委员，中国政法大学民商经济法学院教授。
关键词：抵押权；质权；动产；不动产；公示公信
以上问题，需要在我国民法典的框架下，作体系化分析和解释，否则，中国民法典上的物权编上的诸多问题都难以理解和适用。当然，以上问题，在本文中，有可能分别论述，也有可能合并论述，而且论述的顺序也不一定与提出问题的顺序相同。
我们首先必须对于担保物权建立在“什么之上”的问题，即担保物权建立的“客体”是什么的问题定义清楚之后，才能准确地界定抵押权与质权的区别。
如果从第394条的规定看，显然，该条是作为“抵押权”的一般原则进行规定的，也是抵押权的概念和基础，它非常清楚地写明“债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿”。第395条、第396条、第397条也符合第394条的规范，并没有溢出抵押权的概念的涵摄范畴。但是，从第399条的规定看，似乎可以反推出“不动产的所有权”是可以抵押的。那么，究竟抵押权是建立在财产之上，还是财产“权”之上？
如果从我国民法典上述规定（第394—399条）看，我国法上抵押权的标的应该是：①不动产（土地以外的不动产）；②不动产物权。这里的“不动产物权”首先应该理解为与不动产有关且以占有不动产为必要的不动产物权，主要是指不动产用益物权（包括建设用地使用权、海域使用权等）；其次，除了所有权之外的不动产物权。当然了，由于地役权和担保物权的从属性特征，不可能单独来讨论其能否作为抵押客体的问题。③动产。在我国民法典上，以法典的方式规定如此之广的动产作为抵押标的物，这在大陆法系众多民法典中属于首创，甚至连原材料、半成品、产品都可以作为抵押权的标的，在其他大陆法系国家民法典中难以找出第二个立法例。
另外，必须要说明的是，大陆法系国家民法典一般都规定了“占有”，而且，“占有”被规定在“物权编”。我国民法典也是如此，尽管条文比较简单和单薄（从第458条—第462条共5个条文。而《德国民法典》对占有的规范是从第854条—第872条共19个条文），甚至在我看来，我国民法典上的“占有”，并没有涵盖和反映实际生活中的典型状态。但可以肯定的是，我国民法典上的“占有”是作为一种纯粹的“事实状态”规定的，却是毫无疑问的——《民法典》第458条对于基于合同的占有排除在了占有之外。“占有”既然作为一种事实，很难说具有价值。而且：①这种状态既不能移转，也不能登记。因此，既不适合抵押权的设立，也不符合移转占有的动产质权或者权利质权。②这种状态多处于“不稳定”中，因此，也不宜设立担保。
（一）问题与疑惑
在我国民法典的物权编之担保部分，有几个问题一直令笔者困惑：抵押权和质权的区别究竟是出于法律的强制性规定，还是当事人意思？并且，在我国民法典承认动产抵押且能够登记对抗的情况下，动产质权的存在意义和空间究竟如何？即使在权利质权的情形下，质权的标的既然能够登记，为什么不能作为抵押的标的？登记作为质权保障的手段是否与质权这种以占有为标志的权利性质不合？设定抵押是否比质权更安全可靠呢？
（二）分析与说明
我们首先应该说清楚：究竟是什么区分了抵押权与质权？是标的物还是公示方式？这一问题在理论和立法上并没有人们想象中的那么清晰。另外值得讨论的问题是：能够登记的权利是适合于设立抵押权还是质权呢？从我国民法典的规定看，有些权利是适合于设定抵押权的，称为抵押权登记，如以建设用地使用权设定抵押的登记；有些权利是适合于设定质权的登记，例如，以《民法典》第441条、第443条、第444条、第445条规定的权利设定质权的，则要进行出质登记。那么，这些能够登记的权利为什么就不能设定抵押权呢？
因此，可以这样概括：在传统民法上，抵押权与质权标的的区分大致是因为不动产与动产的基本区分导致的。尽管由于现代的技术发达之后，公示的手段和方法已经大大加强，像专利权、商标权、股权等都可以通过公示的方式予以解决，达到像不动产公示一样的效果，但仍然作为权利质权的标的，也要求登记。
无论按照动产与不动产的基本区分，还是以公示方式为标准，我国自《物权法》到《民法典》的“物权编”，都没有坚持统一的逻辑。我们先来看看民法典关于抵押权的规定。《民法典》第395条规定的抵押标的物是：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）海域使用权；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通运输工具。从该条规定可以看出，我国民法典上的抵押权根本没有限定在不动产及不动产物权之上，而是动产之上也可以设定抵押权。
再来看看民法典关于质权的规定，关键是权利质权的规定。《民法典》第440条规定：“债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：（一）汇票、本票、支票；（二）债券、存款单；（三）仓单、提单；（四）可以转让的基金份额、股权；（五）可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；（六）现有的以及将有的应收账款；（七）法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。”第441条规定：“以汇票、本票、支票、债券、存款单、仓单、提单出质的，质权自权利凭证交付质权人时设立；没有权利凭证的，质权自办理出质登记时设立。法律另有规定的，依照其规定。”另外，按照《民法典》第443条—第445条的规定，基金份额、股权、知识产权、应收账款等的出质也应当登记。
从以上我国民法典物权编（第205条—第462条）的基本结构，特别是关于抵押权和质权的规范来看，可以看出我国民法典对于抵押权和质权的规定的基本特点是：①物权法基本上延续了动产与不动产的区分，物权法的制度规定顺序基本上是沿着“不动产动产”的顺序展开规定的；②在抵押权与质权的规定方面，抵押权已经突破，甚至是溢出了“不动产与不动产物权”的范畴，动产也可以抵押。甚至根据第403条的规定，动产抵押实行“合同产生登记对抗”的规则。与大陆法系传统的民事立法和理论大不相同，更多地掺杂了英美法系的制度因素；③不区分一般法与特别法的关系，直接把这些传统大陆法系或者大陆法系仿效者的“区分规则”——动产抵押或者浮动担保不规定在民法典中，而是以特别法的方式予以处理的规则，弃之脑后；④一些无形财产权，例如，知识产权、应收账款（债权）等，甚至股权，还是规定在质权中，但有的需要登记。
在我国民法典的体系框架下，还可能遇到下列问题：这种让与担保是否会违反《民法典》第146条的规定——虚假法律行为的规定而无效？其实，《德国民法典》第117条上也有虚假法律行为问题，但德国法院判例和学理并没有认定这种行为无效。由此可知，在此，不适用第146条的规定。
由以上分析可以看出，我国民法典在抵押权与质权的关系问题上，实质上已经违反了物权法律规范建构的一般逻辑——动产与不动产的区分，而是随意地割裂了这种一般分类和其背后的公示方式。既然如此，在动产抵押和动产质权方面就没有任何障碍——不存在制度障碍，仅仅是当事人如何选择的问题。再加之我国民法典或者特别法又没有规定动产的登记能力范围，更加加大了这种任意性。
既然如此，在我国为什么不直接用公示方式来区分抵押权与质权？凡是能够登记的不动产或者不动产权利，或者其他权利都可以设定抵押权，例如，知识产权、股权等。这样可能更加适合现代社会和经济发展的需求。并且，随着技术手段的进步，公示手段更加丰富之后，更多的标的可以加入到这种不以占有为特征的抵押权中来。但问题是，如果这样的话，物权法规范体系这种建立在“动产与不动产区分”基础上的传统模式，将不复存在，物权编必须作出重大变化。而这种变化将颠覆整个民法典的体系结构。这也就是很多国家不愿意在民法典中解决这些特殊问题的主要原因，但我国民法典上的动产抵押实际上就是向此迈出的第一步，但在笔者看来引起了诸多问题，而这些问题却没有令人满意的解决方案。