侵权责任法是建立和完善多元化的受害人救济体制中的基础性法律和制度基础，应当高度重视[2]。对于应承担侵权责任的行为，责任形式该当如何理解，便是侵权责任法具体适用中殊值探讨的问题之一。1986年4月12日通过、1987年1月1日起实施的《民法通则》规定民事责任的承担方式主要有十种[3]（以下简称“十种论”），其中，在侵权的民事责任部分不仅规定了返还财产、赔偿损失、恢复原状、停止侵害、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等形式[4]，还在具体侵权行为的责任承担中有着“应当依法承担民事责任”[5]如是的规定。2009年12月26日通过、2010年7月1日起实施的《侵权责任法》中规定的侵权行为民事责任承担形式主要有八种[6]（以下简称“八种论”）。单从形式上看，变化有二：其一，比《民法通则》规定的责任承担方式少了两种[7]，即“（六）修理、重做、更换”与“（八）支付违约金”；其二，“消除影响、恢复名誉”与“赔礼道歉”顺序相互置换，“消除影响、恢复名誉”被置于最后。
关于停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产等责任形式，学界存在不同见解。“如果将侵权责任的承担方式仅限定为损害赔偿，则过错责任自当是侵权责任的一般归责原则，损害也将成为侵权责任构成要件的重要内容。如果认可侵权责任的承担方式不限于损害赔偿，尚包括停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产，则过错责任就并非各类侵权责任的一般归责原则；同时，由于加害人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产责任不以其造成实际损害作为条件，损害也并非各类侵权责任构成要件的当然内容”[8]。那么，我国侵权责任法中的责任形式是否存在着法律解释的空间，应当如何理解以及在司法适用中如何把握？本文拟主要围绕此项问题进行探讨。
二、相对否定论，抑或肯定论
有关侵权行为民事责任承担形式的争论，集中表现在：具有物权请求权特性的停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产等形式能否纳入侵权责任形式。现下主要有相对否定论和肯定论两种意见：
与此相对，“肯定论”认为侵权责任就并非对应着债的法律关系，多种责任形式并存也算是“侵权责任法中的‘中国元素’”[15]。在人格权法或民法典制定以前侵权责任法对绝对权保护进行全面的规定是合理的[16]。八种责任形式涵盖了对人所享有的所有权利包括人格权、身份权、亲权、物权、知识产权，特殊情况下的债权提供救济的方式。多种责任方式的运用，一方面可以满足受害人不同的权利救济请求，及时有效地保护受害人的合法权益，另一方面则透过多种责任形式的综合运用，可以非金钱赔偿的方式对不在乎金钱损失的侵权行为人实施有效制裁，从而实现侵权法的预防和威慑功能。[17]
对于“相对否定论”，本文认为值得商榷。侵权行为的责任承担形式不能仅限于损害赔偿一种，排除妨碍、消除危险、恢复原状等责任形式并非物权请求权所独有。“正如侵害物权的情形，如果产生与侵权行为不同的物权请求权，当然能够提出排除妨害或者预防妨害的请求。不过，依据判例与学说，如是产生的妨害排除请求权，除了物权，也能够扩张到无体财产权或人格权这样的支配权，以及借贷权这样的特殊债权。因此，将其予以扩张，无论作为解释论或者立法论，或是作为侵权行为的效果，一般也能够接受应当承认损害发生排除或者预防请求权这样的观点”[18]。从立法上观之，亦不乏其例[19]。而且，“责任形式越丰富，表明对受害人的救济越完全。责任形式的多元化，是对传统债法理论的突破，也丰富和完善了债法理论。传统上，侵权行为产生债的关系，这主要是因为在侵权责任形式限于损害赔偿。但是，根据我国侵权责任法第15条采用了多元化的侵权责任形式。在此背景下，我们不能说侵权责任形式都是债的关系”[20]。
三、损害赔偿的主义之争
关于损害赔偿的方法，存在自然回复主义[21]（或称原状回复主义）与金钱赔偿主义。德国民法以自然回复为原则、金钱赔偿为补充（德民249条—251条），日本民法，与罗马法和法国法基于实际上的便利，采用了金钱赔偿主义（日民417条、722条）[22]，在今天货币经济条件下，采金钱赔偿原则，在大多数场合之于双方当事人是有利的[23]。换言之，在损害赔偿的方法问题上，日本、法国和德国采用的是完全相反的损害赔偿原则。其间也有居中观点，认为“金钱赔偿和恢复原状二者并不存在原则或例外之分，损害赔偿的方法由法院斟酌情事和过失的轻重来确定”[24]。
对此，我国存在“独立吸收”观点，认为绝对权请求权应当与侵权责任分离（即“独立”——笔者注），我国侵权责任形式也应分别纳入传统上的“恢复原状”和“金钱赔偿”之下（即“吸收”——笔者注）。因此，我国侵权责任形式应当回归传统，仅包括恢复原状和金钱赔偿两类[25]。该说主张的损害赔偿方式与日本传统民法的损害赔偿（包括金钱赔偿和原状回复）有相似之处。
自然回复主义也好，金钱赔偿主义也好，二者均为受害者所遭受侵害利益之保护而设，更多的是一种手段，这一点上与新近出现的禁止请求权理论是异曲同工。所不同的是，前两者是事后救济，而后者则为事前预防。在选择上，可以考虑历史传统、地域性等因素，并非仅仅由理论上之优劣比较而定。笔者以为，对于损害赔偿的内部论争，不能一概而论，应当综合分析并根据具体情形而择。对于一般情况，鉴于金钱赔偿之种种优点，可以以此为手段达回复受害人利益之目的。对于特殊情形，如损害名誉，是否能依旧适用金钱赔偿，未必不可，但鉴于精神利益自身特点（如无形性），应当适用更能救济其回复的“原状回复”[26]。
四、八种论，抑或两大三小论
在我国已进入实施阶段的侵权责任法中，侵权责任形式采用了较为具体的八种论，对于司法实践中的判断上显得较为复杂，解释上仍存疑难，若能将其体系化、简约化，则更便于司法的具体适用。因此，笔者尝试以此为角度对其进行论述，即分为“两大三小”[27]：“两大”类包括损害赔偿与禁止请求，“三小”是“两大”的进一步细分，即包括金钱赔偿、原状回复、禁止请求。其中，金钱赔偿，即侵权责任法中规定的“赔偿损失”。原状回复，包括侵权责任法中规定的“恢复原状”[28]、“返还财产”、“赔礼道歉”、“消除影响、恢复名誉”等责任形式[29]。我国侵权责任法中规定的“停止侵害”、“排除妨碍”、“消除危险”包含于禁止请求责任形式之中。
更为重要的是，“两大三小”责任形式在法的根据、构成要件上是否存在差异？如何界定诸责任形式在体系中的地位？
但现如今，以围绕公害问题等为中心，在民法领域里一定程度地承认了禁止请求，并致力于思考因此产生的法律构成[31]。对其法理上根据，也出现了有力学说，如将侵权行为构成与权利构成混合的二元说、秩序违反说、违法侵害说等[32]。该责任形式涉及到哪些已经存在的侵害或者可能存在的危险可以作为申请对象，以及申请的法理依据问题。往往一个商业行为活动既对社会周边地区提供了必要的便利条件，同时也会给邻近居民带来一些生活上的不安因素，如机场噪音。理论上，对于个人即使没有具体被害发生，如果“良好环境”被侵害或者存在被侵害危险，原则上应当认可请求禁止[33]。尽管这个问题无论是在法理上还是在司法裁判中[34]，在日本也是一个迄今为止并没有得到绝对的共识[35]。最近修改民法的建议稿中也包含了“新设”的“禁止请求”的条款[36]。如是，侵权责任法不再是“向后”、回溯既往地补偿过去的损害，而是要“向前”，积极预防未来的损害；侵权法不再是被动地去填补损害，而是主动和提前介入到我们这个“风险社会”的一切“风险源”之中[37]。
第二，法的要件论上，对损害赔偿要件为损害、违法行为、因果关系与过错等侵权行为构成要件并无较大争议。但禁止请求要件是否与前者相同？
对此，可以先以禁止请求问题具有代表性的环境诉讼为例，有力说认为，禁止请求要件应当包括实质被害、加害者的利用方法的地域性适合度、加害者的可能期待的经济措施实施、环境影响评价与对居民的说明等手续履行、对是否违反法规并不充分时是否容忍或部分容忍请求禁止、对被害与加害者牺牲利益+社会经济损失的规范的比较衡量（多层次论）[38]。该观点详细界定了禁止请求的轮廓，既从社会利益与可容忍角度入手，又对加害者本身利益进行衡量，符合社会利益平衡。可见，由于带有“事先救济”因素，禁止请求要件与损害赔偿要件相比而言，要求更高一些，如在违法性上。当然，“对为承认请求所需违法性之程度而言，很难说禁止请求一律高于赔偿请求，即使侵害行为之公共性较高，也存在承认轻微的防止措施的设置”[39]，应当说是对各种要素考虑之际对其重要性判断有所区别[40]。
一般地，由于损害并不是必须现实存在（因为要求的是产生损害的风险）、也并不必然要求有过错等自身的特殊性，禁止请求的要件并不能和损害赔偿要件等同。笔者以为，其要件可概括为二，即先行行为与由此带来不可回复损害发生的危险存在。先行行为的发生可以不带有过错，但一定是可以带来“后果”的，即不可回复损害发生的危险。对于这种危险，其带有不可回复的特点。既包括物理上不可能的回复，以现有技术手段为准，确确实实不能回复；也含有经济上的不可回复，即物理上能回复、但回复成本过大，由此产生不可回复的危险。
第三，体系地位划分上，损害赔偿应当是通常状态，禁止请求为特殊状态[41]。在损害赔偿自身体系中，考虑到目前我国市场经济背景以及司法实践操作便宜上，可以不妨借鉴金钱赔偿主义，即损害赔偿以金钱赔偿为原则、以回复原状为例外。同时，应当尊重当事人意思自治基础上，即在“没有其他意思表示”[42]的条件下，以金钱赔偿为原则。一般地，在原状回复需要耗费较多人力与财力时，对于侵权人而言负担过重，超出与侵害行为相应之“回复”，同时对于普通被害者而言，金钱赔偿可以使其更为自由支配所得到的赔偿，是更有利的手段。当然，考虑到对于金钱无法弥补、确实需要回复原状的情形的存在，如侵害名誉，可以作为特例予以适用赔礼道歉等回复原状请求，如果该侵害名誉行为是没有发生、但即将发生的，可以请求禁止其侵害行为生成。这对于我国名誉侵权、环境损害等领域是不可回避的问题。如果仅仅以金钱为损害赔偿手段，则易导致金钱至上而忽视精神层面，无法保护受害者人格利益以及社会环境利益。
五、余论
虽然近代侵权责任法是以损害填补为中心[43]，但由于从权利侵害转向违法性、从物质损害转向精神的、经济的损害[44]等等诸多问题与现象的出现，使得现代侵权责任法随之发生相应变动。其中之一便是，侵权责任法已经不仅仅停留在填补损害层面，也注意到了特殊情形下的预防层面。由于正在持续发生的特定损害或者将来可能发生的特定损害（特别是后者），例如工厂、飞机场的噪音污染等，可以采用禁止请求的方法来避免无可挽回的损害或者是回复负担过重的损害。这种预防手段的出现也是应对现代侵权责任法危机的产物。对将来危险所带来的“损害的回复不可能性与重大性的内容如何判断”[45]，以及如何在司法实务中适用禁止请求的构成要件，乃突破传统侵权法范畴、仍待进一步研究的课题之一。
同时，由于我国现行侵权责任法仍处于一种刚刚脱离“真空”而步入实施的状态，要待司法实务领域具体操作后，对于究竟如何把握责任形式及其要件更利于解决当事人之间纠纷，再从法律角度解释之。
[1]刘明全，早稻田大学大学院法学研究科博士生。E-mail:lmqlmq.cn@gmail.com。
[2]王利明：《建立和完善多元化的受害人救济机制》载《中国法学》2009年第4期，第161页。
[3]《中华人民共和国民法通则》第134条承担民事责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）修理、重做、更换；（七）赔偿损失；（八）支付违约金；（九）消除影响、恢复名誉；（十）赔礼道歉。
[4]详见《中华人民共和国民法通则》第117、118、119、120条规定。
[5]详见《中华人民共和国民法通则》第122、123、124、125、126、127、133条规定。
[6]《中华人民共和国侵权责任法》第15条承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。
[8]王轶：《论侵权责任承担方式》载《中国人民大学学报》2009年第3期，第15页。
[9]崔建远:《论归责原则与侵权责任方式的关系》载《中国法学》2010年第2期。同:《绝对权请求权抑或侵权责任方式》载《法学》2002年第11期，该文从债的一般担保属性、诉讼时效、请求权基础、过失要件、既有理论等方面列举否定停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产为侵权责任的七点理由。
[10]崔建远:《论归责原则与侵权责任方式的关系》载《中国法学》2010年第2期，第40页以下。
[11]张谷:《作为救济法的侵权法，也是自有保障法——对《中华人民共和国侵权责任法（草案）》的几点意见》载《暨南学报（哲学社会科学版）》2009年第2期，第23页。
[12]周友军：《我国侵权责任形式的反思》，载《法学杂志》2009年第3期。
[13]曹险峰：《侵权责任本质论——兼论“绝对请求权”之确立》载《当代法学》2007年第4期，第75页。
[14]杨立新：《〈侵权责任法草案〉应当重点研究的20个问题》载《河北法学》2009年第2期，第4页。
[15]王轶：《论侵权责任承担方式》载《中国人民大学学报》2009年第3期，第19页。
[16]龚赛红：《关于侵权责任形式的解读——兼论绝对权请求权的立法模式》载《法学杂志》2010年第4期，第45页。
[18]加藤一郎：《不法行為》[増補版]有斐閣1974年，第213頁。
[19]例如，我国最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第8条规定“因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金”；台湾地区民法典第18条规定“人格权受侵害时，得请求法院除去其侵害；有受侵害之虞时，得请求防止之”；日本民法典第723条规定“对毁损他人名誉者，法院因受害人请求，可以命令代损害赔偿与损害赔偿一起实行恢复名誉的适当处分”。
[20]王利明：《侵权责任法的中国特色》载《法学家》2010年第2期，第93页。
[21]日本学界所用文字是“原状回复”，我国使用的是“原状恢复”，本文中引用日本法的暂保留其原来文字不变。
[23]鈴木禄弥：《債権法講義》創文社2001年4訂版，第83頁。
[24]史尚宽：《债法总论》中国政法大学出版社2000年，第295-296页。
[25]周友军：《我国侵权责任形式的反思》，载《法学杂志》2009年第3期，第22页。
[26]对于加害人侵害名誉却不愿道歉时、强制在报纸上公开其道歉的方法，是否与言论自由相违背，这也是出现的一个理论问题，在此不做更多论述。
[27]当然，也有其它两分法：虽然侵权行为中加害者负有“赔偿产生的损害的义务”（709条），但一般地，作为为了侵权行为的被害者的救济方法，大致分为两种。第一，用金钱计算或者评价损害，使加害者对被害者支付该金额，即金钱赔偿。第二，承认被害者的原状回复请求权、禁止请求权、侵害排除请求权等并非货币的经济代偿的、而是命令加害者做出金钱给付意外的特定作为或不作为、以现实地并自然地消除被害者的损害状态为目标的方法。
[28]我国立法机关对恢复原状一分为二，即狭义的恢复原状是指法院判令行为人通过修理等手段使受到损坏的财产恢复到损坏前状况的一种责任方式，广义的恢复原状还包括赔礼道歉、消除影响、恢复名誉等。全国人大常委会法工委民法室编：《中华人民共和国侵权责任法解读》中国法制出版社2010年第1版，第67-69页。
[29]亦可参照王轶：《略论侵权请求权与诉讼时效制度的适用》载《中州学刊》2009年第4期，第93页。
[30]周友军：《我国侵权责任形式的反思》载《法学杂志》2009年第3期，第22页。
[31]窪田充見：《不法行為法》有斐閣2007年，第409-410頁。
[32]大塚直：《人格権に基づく差止請求》载《民商法雑誌》116卷4=5号25頁以下。吉田克己：《現代市民社会と民法学》244頁以下。根本尚徳：《差止請求権の発生根拠に関する理論的考察（１）-（９未完）》载《早稲田法学》80卷2号109頁以下-84卷1号81頁以下。转引自吉村良一：《不法行為法》［第4版］有斐閣2010年，第118-124頁。
[33]日本大阪律师协会早在20世纪70年代就提出了环境权论。大阪弁護士会環境権研究会：《環境権》日本評論社1973年。当然，对于环境权提起主体存在争议，其中有力说主张以团体诉讼的形式解决并不归属于个人的环境利益的问题。大塚直：《環境法》[第3版]有斐閣2010年8月，第683頁。
[35]作为侵权行为效果，除了名誉毁损情形的原状回复措施，日本民法承认的只有损害赔偿，而没有承认禁止请求。但是现在，以围绕公害问题等为中心，一定程度地承认了禁止请求，并致力于思考因此产生的法律构成。窪田充見：《不法行為法》有斐閣2007年，第409-410頁。
[36]第六章侵权行为、第二节禁止等、第67条：①自己的生命、身体被侵害之人，或者有被侵害危险之人，可以请求对方停止侵害或者请求预防。②前项规定适用于类似于自己的身体自由、物权的权利被侵害之人，或者有被侵害危险之人。③自己的信用、名誉及其它人格权被侵害之人、或者有被侵害危险之人，可以请求对方采取停止侵害或预防以及对此必要行为。但是，其侵害是社会生活上应当容忍的或者应当是欠缺违法性之时除外。④自己生活上的利益或其它利益被违法地侵害、或者有被侵害危险之人，可以请求对方采取停止侵害或预防以及对此必要行为。《民法改正案》载《法律時報増刊2009》日本評論社2009年11月，第232頁。
[37]石佳友：《论侵权责任法的预防职能》载《中州学刊》2009年第4期，第103页。
[38]大塚直：《環境訴訟と差止の法理》载能見善久ほか編《民法学における法与政策――平井宜雄先生古稀記念》有斐閣2007年，第739頁。
[39]中山充：《差止請求》载中田裕康、潮見佳男、道垣内弘人編：《民法判例百選Ⅱ債権》[第6版]有斐閣2009年4月，第201頁。
[40]大村敦志：《基本民法Ⅱ債権各論》[第2版]有斐閣2005年，第246頁。
[41]即使在较早提出禁止请求的日本，禁止请求作为侵权行为的一般效果存在的见解并不存在。大村敦志：《基本民法Ⅱ債権各論》[第2版]有斐閣2005年，第246頁。
[42]查日本民法第417条。
[44]大村敦志：《基本民法Ⅱ債権各論》[第2版]有斐閣2005年，第181-182頁。