【中文关键词】信息网络传播行为；服务器标准；聚合平台；深层链接
【摘要】侵害信息网络传播权的认定必须回到法律要求与事实特征相结合的标准上来，即凡未经许可行使他人信息网络传播权，或者直接破坏权利人对其作品通过信息网络传播的控制权，不论是初始提供行为还是后续提供行为，均可构成直接侵权行为。就直接侵权而言，服务器标准是判断是否构成侵害信息网络传播权的一项重要的操作性标准，但不是唯一标准。
【全文】
引言
一、侵害行为与判断标准
侵害信息网络传播权包括直接侵权与间接侵权，当前争论的侵权判断标准涉及的是直接侵权的判断，当然同时又涉及直接侵权与间接侵权的分界线。该侵权判断标准是以作品提供行为与侵害行为的关系为基础的。
（一）流行标准与提供行为的关系
在快乐阳光诉同方案中，二审判决认为，双方当事人对于信息网络传播行为分歧的实质在于用户感知标准与服务器标准之争。被上诉人主张采用用户感知标准，而上诉人则主张采用服务器标准。[4]实际上，无论是服务器标准还是其他标准，其本质意义在于如何判断是否构成直接侵害信息网络传播权的行为，也即是此类直接侵权行为的判断标准。因为就权利人对信息网络传播权的行使而言，不存在服务器标准还是其他标准问题。
（二）法律规定与具体诠释的关系
二、权利属性与侵权判断标准
（一）著作权及信息网络传播权的法律属性
我国《著作权法》显然采取了规定一种新的交互式“提供权”的思路，即通过规定“信息网络传播权”这一全新的专有权的方式，落实条约的相应规定。从法律规定和网络传播的实际来看，信息网络传播权所调整的行为显然不是通过信息网络传播作品的所有行为（如网络定时播放），而只是“点对点”的交互式传播行为。而且，《著作权法》并未以信息网络传播行为称呼和界定此类行为，而仍以“提供”为核心，并以“向公众”进行点对点式提供的行为特征，限定和界定信息网络传播权所调整行为的特征。
（二）权利属性与侵权行为的关系
侵害著作权行为有直接侵权与间接侵权之分，前者为直接侵害权利人对其作品的专有控制权，主要是非权利人未经许可（擅自）行使他人著作权的行为，后者是辅助（教唆或者帮助）他人直接侵权的行为。我国著作权法只是明确规定了直接侵权行为，特别是未经许可使用他人作品的行为。也即从著作权法对于侵权行为的规定看，侵权行为是未经许可使用他人作品的行为。很显然，无论是原生的著作权还是其中授予和转让的部分权利，都属于著作权的组成部分，在直接侵权行为的构成上并无不同，著作权法并未对其进行区分，如并未将侵犯由作者自行行使的原生权利作为直接侵权，而侵害授予的部分权利的情形为间接侵权。直接侵权的根本判断标准是未经许可的使用，无论是作者自行行使的著作权权利还是授予的著作权权利，只要未经许可使用就是直接侵权，其在直接侵权的性质上并无不同。
（三）深度链接与直接侵权的判断标准
深度链接的提法由来已久，但其始终处于概念模糊的状态，而不是一个确切的概念。[12]近年来随着链接技术、网络服务和商业模式的不断创新，由此生发了新的网络服务和商业模式，随之出现了有关链接的新类型侵害信息网络传播权案件，学界和实务界又开始对于“深度链接”“加框链接”“盗链”“聚合平台”的新一轮热烈讨论。该问题既涉及技术事实，又涉及法律上的认识和定位，仅从一个方面进行认识必然出现偏差。从技术事实看，当前常见的深度链接通常为目标页面跳转式链接、加框链接和盗链。技术事实仅是法律认识的基础，法律定性因含有价值判断和目标取向的规范需求，通常需要源于事实而又高于事实。
深度链接的本意是指从设链网站页面绕过被链网站主页（homepage），直接链到目标网页的链接方式（业界多称其为“跳转”）。如果只是提供跳转和信息定位的链接服务，并不对所链接的信息和权利人设定的用户获取信息途径或方式做任何更改，包括更改技术参数、UI界面等，此种深度链接只是作为用户找到资源或信息的渠道，也只是作为权利人信息或资源发布的渠道，本质上是增加了用户获取权利人享有信息网络传播权的作品的桥梁，客观上也帮助了权利人传播作品，此时链接不能认定为作品提供行为，明显属于网络服务提供行为。
加框链接是绕过被链网站的主页，链接目标网页的一部分内容（如一个文件、一个视频播放器），通过对该部分内容进行加“框”，使其“嵌”在设链网站自己的网页或客户端应用上。就用户感知而言，会以为是设链网站在提供该作品。加框链接包括“设置链接”和“加框”两个行为。从技术角度看，“加框”是对目标页面进行技术干预，如修改页面参数、UI界面等。根据干预目的的不同，设链者干预的程度不尽相同，有的对目标页面外面整体设置一个框，将整个目标页面全部嵌进自己网页，有的是只嵌套目标页面上的某一内容。就网络视频行业的加框链接而言，设链网站往往只链接被链网站的目标页面上的视频播放器，同时在自己的页面上设置一个窗口，使该视频播放器正好“嵌”在窗口上进行播放。视频行业内称之为“嵌套”。这也是聚合视频上常见的播放方式。[13]由于对搜索结果（目标网页）进行了技术干预，使得实施加框链接的行为有了不同于提供“信息定位搜索”或“导航”的性质，而是明显具有在本网站（或客户端）下直接为用户呈现被链网站的内容的意图，也使用户在设链者自己的网站（或客户端）上接触、获得（access）作品。
从当前理论与实务观点看，对于深度链接涉及的作品传播情形的侵权认定，有着不同的认识。其中，服务标准与用户感知标准之争是认定侵害信息网络传播权行为的旧有争议，当前背景下该争议仍被提及。在此之外又出现了一些新的认定标准。
主张服务器标准者认定“置于服务器”是认定构成作品提供行为的唯一合理标准，深度链接均属于网络服务提供行为。例如，在快乐阳光诉同方案中，[14]二审判决认为：服务器标准则是指，判断被诉行为是否为信息网络传播行为，应考虑的是被诉内容是否存储于上诉人的服务器中。无论被诉行为的外在表现形式是否使得用户认为被诉内容系由上诉人提供，只要被诉内容未存储在上诉人服务器中，则不应认定上诉人实施了信息网络传播行为。需要指出的是，此处的“服务器”系广义概念，泛指一切可存储信息的硬件介质，既包括网站服务器，亦包括个人电脑、手机等。
在易联伟达公司与腾讯公司案中，二审判决认为，采用服务器标准仅意味着深层链接行为不应被认定为信息网络传播行为，相应的侵权认定不应适用著作权直接侵权的认定规则：
链接行为的本质决定了无论是普通链接，还是深层链接行为，其均不涉及对作品任何数据形式的传输，而仅仅提供了某一作品的网络地址。用户是否可以获得作品完全取决于被链接网站，如果被链接网站删除了作品，即使该链接地址仍然存在，网络用户仍不可能获得作品。但反之，如果链接提供者删除了该链接，则只要被链接网站实施了初始上传作品于信息网络的行为，且未删除该作品，则该作品仍然处于公开传播状态，用户仍然可以获得这一作品。这一情形充分说明，任何链接行为本身均不会使用户真正获得作品，无法如初始上传行为一样，满足信息网络传播权定义中有关使用户“获得作品”的要求。[15]服务器标准的学理依据是，深度链接并不使作品处于网络传播的状态，仅使已处于网络传播状态的作品进一步扩大其传播范围。
用户感知标准是另一个早已提出的认定标准。例如，在快乐阳光诉同方案中，[16]二审判决认为，双方当事人对于信息网络传播行为分歧的实质在于用户感知标准与服务器标准之争。被上诉人主张采用用户感知标准，而上诉人则主张采用服务器标准。“用户感知标准是指，判断被诉行为是否为信息网络传播行为，应考虑网络用户的感知，如果被诉行为使得用户认为被诉内容系由上诉人提供，即应认定上诉人实施了信息网络传播行为。该标准通常考虑的是被诉行为的外在表现形式，至于被诉内容是否存储于上诉人服务器中则在所不论。”
随着经济技术发展，最近又提出了新的认定标准。例如，“易联伟达公司与腾讯公司案”一审判决采取了“实质性替代标准”。如该案二审判决所说，一审判决采用的实质性替代标准的具体含义可概括为：因选择、编辑、整理等行为、破坏技术措施行为及深层链接行为，对著作权人所造成的损害及为行为人所带来的利益与直接向用户提供作品的行为并无实质差别，因此，上述行为构成信息网络传播行为。二审判决认为实质性替代标准存在误区。无论是对信息网络传播行为，还是对链接行为以及破坏、避开技术措施的认定，均属于对客观事实的认定，而非对行为合法性的认定。上述行为之间相互独立，无论上诉人是否实施了选择、编排、整理以及破坏技术措施等行为，均不会使链接行为成为或者不再成其为链接行为。一审判决未将各行为进行区分，这一做法使得本案在认定基础上便存在偏差。因一审判决对于选择、编辑、整理行为以及破坏技术措施行为的论述均围绕着被诉行为是否属于链接行为这一核心，故一审判决所持观点的实质仍在于认定深层链接行为构成信息网络传播行为。[17]
服务器标准、用户感知标准、实质替代标准、新公众标准等显然都是以技术特征或者行为特征作为标志的形象说法，用以界分作品提供与网络服务提供以及直接侵权与间接侵权行为。其中，服务器标准和用户感知标准是两个极端，即前者完全依靠技术因素和客观事实，将服务器标准惟一化和绝对化，后者以具有很大不确定性的用户感知作为判断标准，使行为定性缺乏基本的确定性和稳定性，过于主观化。实质替代标准和新公众标准考虑了行为特性，既有其客观性，又立足于行为特性，其判断思路比较适合从法律意义上对于提供行为进行界定，但侵害行为的判断标准必须通过将权利与行为结合起来加以确定，如此才能更符合判断标准的法律本质。
其实，不论技术事实和经济效果如何，侵害信息网络传播权行为的判断标准毕竟属于法律性质意义上的标准，也即必须符合法定要素和根据法律特征进行衡量。如前所述，侵害信息网络传播权的本质是未经许可擅自行使权利人的信息网络传播权，或者直接破坏权利人对其专用权的控制。其侵权判断标准的确定应当从这种本质出发，而不能缘木求鱼。据此，擅自“置于服务器”的初始提供行为固然是作品提供和直接侵权行为；破坏他人合理技术措施而擅自扩大他人作品传播权限的深度链接行为，其本质在于对权利人的信息网络传播权造成直接侵害，构成未经许可的作品再提供，该再提供行为使作品传播超出了权利人本来的控制权范围，构成对于权利控制权的直接侵害，在法律属性与侵害效果上与初始提供无异，同样应当构成作品提供行为，只不过属于在原始提供基础之上的再提供，可以构成直接侵权。
例如，以盗链方式进行的视频聚合，盗链者并不直接将视频内容下载或缓存到其控制的服务器上，而是通过技术手段破解正版网站的反盗版防御体系、破解加密算法、修改技术参数或者修改了UI界面等，模拟正常的用户请求，侵入正版网站的服务器，链接播放内容并提供播放或缓存、下载等。用户如果从盗链者的网站或者APP上发出视频播放请求，盗链方会直接调用正版网站服务器上的视频内容，通过盗链方自身的播放器产品和推广方式提供给用户。就其技术本质和效果而言，其与用户在正版网站发出视频播放请求一样，但此时盗版方已然通过技术手段实质性替代了正版网站提供内容，而这是权利人防止的传播行为，该行为直接侵害的是权利人的信息网络传播权，即从权利人权利意志的意义上，在其意愿之外扩张了作品的传播范围，构成对信息网络传播权的专有控制权的直接侵害。此种后续提供行为立足于原始提供之后的超权利范围的传播。因其属于超越权利范围的后续提供行为，为称谓上的简便，可以称其为后续提供标准。
综上，无论深度链接的具体形式如何及如何发展，判断是否提供行为的根本依据是是否构成擅自行使他人的信息网络传播权，或者是否直接侵害他人对其作品的控制权。这是万变不离其宗的判断依据。链接技术只是工具和手段，但被用于擅自行使他人的信息网络传播权时，即加入了侵权意志，其行为定性就不能再停留在链接技术层面，而要根据利用技术手段的行为及其损害性进行定性。对于不能构成直接侵害的深度链接行为，当然仍需按照网络服务提供行为进行定性。
三、服务器标准不是唯一的合理标准
服务器标准是一种没有任何弹性的客观标准，是纯粹的技术性标准。它对于侵犯信息网络传播权的判断具有重要意义，但不能将其绝对化，不应该是认定作品提供行为和直接侵权的唯一标准。
（一）服务器标准不是司法解释的唯一标准
（二）服务器标准并无条约规定上的直接依据
例如，在快乐阳光诉同方案中，[25]二审判决认为：
因该文件对于条约的解释具有很高的权威性，故依据上述记载，该条款中的“提供”行为指向的是“最初”将作品置于网络中的行为，亦即将作品上传至服务器的行为，而非提供信息存储空间、链接以及接入设备等行为。基于此，《著作权法》十条第（十二）项所规定的信息网络传播行为亦应指向的是最初将作品置于服务器中的行为。可见，我国著作权法中信息网络传播行为的确定标准应是服务器标准，而非用户感知标准。
如果国内法的特定规定是转化和落实条约条款的，条约规定当然对于国内法的解释具有意义，包括国内法必须与条约规定作同样的解释，以及条约的背景资料对于澄清国内法具有参考意义。但是，依据条约及其背景解释国内法规定时，当然首先需要准确理解条约及其背景情况，而不能似是而非。因此，有必要澄清一下WCT第8条是否含有服务器标准的精神。
WCT第8条只是宣示将交互式传播纳入“向公众传播权”的范围，至于成员国以哪些权利涵盖该情形，以及以什么样的责任方式保护权利，则属于成员国自己的事情，条约并无具体的指导，也不必从中推导出其他含义。这正是所谓的“扇形解决方案”的应有之义。
（三）信息网络传播与复制权的渊源及其误读
在“腾讯公司与易联伟达公司案”中，二审判决认为，“因任何上传行为均需以作品的存储为前提，未被存储的作品不可能在网络中传播，而该存储介质即为服务器标准中所称‘服务器，，因此，服务器标准作为信息网络传播行为的认定标准最具合理性”。[33]这种认识显然与复制问题有深刻的渊源，无论是有意还是无意，应该是以复制的思维和标准认识所谓的信息网络传播行为，并以此作为服务器标准的理论基础。这种认识很有代表性。因此，有必要从复制与信息网络传播权的关系上，分析侵害信息网络传播权行为的判断标准。
服务器标准与复制有观念意识上的紧密联系，即以复制的观念理解、认识和限定通过信息网络提供行为，因“置于服务器”以外的传播行为与复制的类似属性相去甚远，所以被断然排除于提供行为之外。这种认识与缔结WCT的数字议程先从网络环境下的复制问题讨论开始，在此基础上不断深入并最终形成“伞形解决方案”的历程有关。而且，网络环境下的作品传播当初客观上是从复制开始并在复制基础上进行，置于服务器之中确是其基础行为，但在此基础之上还需要其他传播环节，因而又涉及其他权利，因为各国立法和认识不一，由此导致不能等同划一地确定纳入同样的权利进行调整。
从数字议程与复制问题的关系来看，将提供行为限定于“置于服务器”的服务器标准，显然具有浓厚的复制属性，即置于服务器实质上就是数字复制或者网络环境下的初始复制。但是，鉴于WCT第8条对于交互性传播行为的权利归类采取了伞形解决方案，将其纳入之前既有权利的国内法很可能仍通过复制权等保护交互性传播的权利，而创设新权利的国家则是在复制权等现有权利的基础上创设新权利，不再依赖复制权保护此类权利，此时再以复制的思路界定新权利之下的交互性传播行为，就会出现问题。
法律特征的变化不可能超越向公众提供作品的两种基本的经济权利类型，即与复制有关的权利（copy—relatedrights）和与复制无关的权利（non—copy—relatedrights）。数字传输混淆了上述两种合理安排、表达适当的权利类型之间的界限。在数字交互式传输时，会出现一些含混的“提供”行为，这些行为并不遵守“与复制有关的权利”和“与复制无关的权利”之间业已明确的界限：一方面，通过电子信号的传输，人们可以获得和下载作品来“延期”使用；另一方面，仅仅是为了允许他人在线观看和/或收听而不希望他人在观看和/或收听以后还拥有任何复制品，而提供作品的行为，也会在接收端的计算机中产生临时复制品。因此，在上述情况下，超越传统的“与复制有关的权利”和“与复制无关的权利”之间的界限，而适用在确定有关的法律特征上享有相对自由的原则，不仅不令人惊讶，而且似乎还是完全正当合法的。[36]
四、与侵权判断有关的几个问题
（二）与破坏技术措施的关系
WCT及国内法对于技术措施专设保护性规定，构成网络著作权保护的独特制度。我国信息网络传播权保护条例规定了技术措施的保护规定，尤其是未将破坏技术措施行为与擅自提供作品的行为在侵权属性和侵权责任上进行区分。这与有些国家作出区分性规定的做法有所不同。因此，对于破坏技术措施的深度链接而言，从破坏技术措施的角度认定为侵权可以达到构成直接侵权的同样效果，无需打破服务器标准而再研究其是否构成作品提供和直接侵权。这是当前理论和实务界的一种观点。如在迅雷公司与飞狐公司著作权侵权案中，一审判决认为上诉人破坏技术措施传播他人作品，构成新的作品使用行为，但二审判决认为上诉人提供的是搜索链接服务，但其故意避开或破坏被上诉人为保护涉案作品采取的技术措施，构成侵权。[39]
（三）著作权保护与不正当竞争问题
就涉视频聚合软件侵权纠纷而言，当前司法实践中除纳入侵害信息网络传播权的救济途径外，还有按照反不正当竞争救济的情形。如在“爱奇艺诉VST全聚合软件不正当竞争纠纷案”中，法院认为，“VST全聚合”软件通过破解视频网站密钥的方式对爱奇艺网站中作品设链的行为，构成不正当竞争行为。在纳入侵害信息网络传播权的救济中，法院裁判又细分为三种不同情形，即有的认定属于链接行为，按照帮助、教唆之类的间接侵权标准进行认定；有的认定属于新型的作品提供行为，按照直接侵权认定；有的认定视频聚合行为不属于搜索链接，但所采取的破解措施构成直接侵权。对于同样的行为出现了如此多样的救济路径和认定标准，显然是认识不一致的直接结果。这种状况导致同样的行为有不同的法律归类和定性，适用不同的认定标准，导致不同的法律后果，显然不利于权利救济，在法律适用上很不严肃。
（四）提供行为认定中法律与事实的关系
但是，就行为定性而言，法律与事实往往相互结合、相辅相成。尤其是，“一个法律人的思维，就是来回于案例事实跟法律规范之间，从案例事实去找法律规范，从法律规范去认定事实”。[44]法律标准必须以事实为依据，受制于事实，但必须主导事实的定性。法律标准必须论侵害信息网络传播权行为的认定标准
五、结语
侵害信息网络传播权的判断标准既要历史地和动态地看待，更要依照法律要求进行确定。就直接侵权而言，服务器标准是判断是否构成侵害信息网络传播权的一项重要的操作性标准，但不是唯一标准，即具体判断标准并不都是基于服务器标准和由服务器标准所派生，仍有一些此外的独立判断标准不为服务器标准所涵盖。侵害信息网络传播权的认定必须回到法律要求与事实特征相结合的标准上来，即凡未经许可行使他人的信息网络传播权，或者直接破坏权利人对其作品通过信息网络传播的控制权，不论是初始提供行为还是后续提供行为，均可构成直接侵权行为。
（责任编辑：薛军）
【注释】[1]参见（美）克里斯蒂娜博翰楠、赫伯特霍温坎普：《创造无羁限：促进创新中的自由与竞争》，兰磊译，法律出版社2016年版，第2页。
[2]参见北京知识产权法院（2015）京知民终字第559号民事判决书。
[3]参见北京知识产权法院（2016）京73民终字第143号民事判决书。
[4]见前注[2]。
[6]本条第（2）（3）项还有未经许可“通过信息网络向公众传播其表演”“通过信息网络向公众传播其制作的录音录像制品”的规定，本文不再单独表述。
[8]罗伯特霍利曼和杰弗瑞施泰哈特在WIPO数字议程墨西哥城研讨会上的发言。菲彻尔，见前注[5]，第491-492页。
[9]菲彻尔，见前注[5]，第725页。
[10]见前注[3]。
[11]见前注[3]。
[12]例如，曾有人“将他人内容嵌于设链者自己的网站”的链接方式称作深度链接，但与“加框链接”“内链接”“盗链”等概念发生重叠。国外的“deeplinking”概念，是指一个网页与目标网页的直接链接。
[13]国外有学者，将“加框链接”（framinglink）与“内链链接（嵌入链接）”进行区分。两者在本质上是一样的，都是对目标页面进行了技术干预，并实现在自己页面上使用户接触内容的目的，只是加框大小的问题。
[14]见前注[2]。
[15]见前注[3]。
[16]见前注[2]。
[17]见前注[3]。
[18]参见崔国斌：“得形忘意的服务器标准”，《知识产权》2016年第8期，第3—19页。
[19]Svensson,CaseC—466/12Svensson,February13，2014.
[20]Playboy,CaseC160/15,8September2016.
[21]参见北京市海淀区人民法院（2015）海民（知）初字第40920号民事判决书。
[22]参见深圳市南山区人民法院（2015）深南法知民初字第498号民事判决书、深圳市中级人民法院（2016）粵民终字第4741号民事判决书。
[23]参见北京市朝阳区人民法院（2015）朝民（知）初字第44290号民事判决书。
[25]见前注[2]。
[27]菲彻尔，见前注[5]，第743页。
[30]菲彻尔，见前注[5]，第355,361页。
[31]菲彻尔，见前注[5]，第743页。
[32]菲彻尔，见前注[5]，第743页。
[33]见前注[3]。
[34]伯尔尼议定书委员会有关文件，参见菲彻尔，见前注[5]，第304页。
[35]菲彻尔，见前注[5]，第360页。
[36]菲彻尔，见前注[5]，第727—729页。
[37]参见北京知识产权法院（2015）京知民终字第796号民事判决书。
[38]见前注[3]。
[39]见前注[22]。
[40]见前注[3]。
[41]见前注[37]。
[42]安德里卢卡斯在WIPO数字议程卢浮宫研讨会上的总结。菲彻尔，见前注[5]，第487页。
[43]见前注[3]。
【期刊名称】《中外法学》【期刊年份】2017年【期号】2
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