一、违反保护他人的法律的侵权行为在我国《侵权责任法》中的定位
现代社会是制定法的时代，无论在普通法系国家还是在大陆法系国家，以保护他人权益为目的的制定法都无处不在。无论违反保护他人的法律的行为是否属于一种独立的侵权行为类型，都共同默示了其在《侵权责任法》上具有相当重要的地位。
学界通说认为，违反保护他人的法律的行为不是独立的侵权行为类型。我国《侵权责任法》采取了“一般条款+类型化”的立法模式，该模式在世界民事立法史上具有开创性意义。其规定了过错责任、过错推定责任、严格责任的归责原则，并对适用过错推定责任、严格责任以及公平责任的特殊情况加以类型化区分，从而构建了侵权责任的体系。[3]我国绝大多数学者都赞同这一模式。[4]此立法模式与《德国民法典》不同。《德国民法典》在第823条第1款、第2款以及第826条分别规定了三种侵权行为类型，即“故意或过失不法侵害他人之权利”、“违反保护他人之法律”和“故意以悖于善良风俗方法损害他人”。[5]
但有学者认为，违反保护他人的法律的行为应作为独立的侵权行为类型。朱岩教授认为，确立违反保护他人的法律的侵权行为类型有其必要性，主要依据有两个：第一，将保护他人的法律作为判定责任的基础，使此类责任的认定从法院自由裁量权层面上升到立法层面，大大提高责任认定的可预见性和稳定性，能够发挥折中一般条款立法模式与具体列举立法模式的作用，避免“同案不同判”现象；第二，可以将保护特定社会关系主体的各种法律规范纳入认定侵权责任的规范群，从而有效地界定乃至拓宽侵权责任法的保护范围。[6]当然，其也可以发挥转介条款的功能，通过外接管道将各种特别法规范引入《侵权责任法》中。这一点与我国《合同法》第52条第5项相似，经由该条规定，公法性规定可以进入私法。[7]
二、违反保护他人的法律的行为与过错
违反保护他人的法律（主要为规制法）的行为与侵权责任法的关系是侵权责任法中特别有吸引力的课题。然而，立法、司法及学界对此并未达成具有操作性的共识性结论。[10]因此，学术研究及司法实践也大都认为，应考虑不同保护他人的法律的特质及案件具体情形达致合理的结果。
（一）何为“保护他人的法律”
我国有学者认为，保护性法律必须直接或者间接设定社会交往中的行为标准，需同时具有规范性和确定性，前者体现为形式要素，后者体现为实质要素。在我国，形式要素应当包括《立法法》意义下的所有法律，也包括司法解释以及习惯法；实质要素要考虑立法者的意图、救济方式以及上位法与下位法冲突的实质审查等。[12]需要注意的是，立法意图包括直接意义上对民事主体利益的保护和间接意义上对民事主体利益的保护，但完全保障国家机构正常运转的立法意图则应排除在外。[13]
在前述“儿童模仿《喜羊羊与灰太狼》烧伤同伴案”中，被告制作公司即存在违反《未成年人保护法》第34条规定的情形。《未成年人保护法》第34条规定禁止任何组织、个人制作或者向未成年人出售、出租或者以其他方式传播淫秽、暴力、凶杀、恐怖、赌博等毒害未成年人的图书、报刊、音像制品、电子出版物以及网络信息等。该条的立法意图是，以未成年人为对象的图书、音像制品等，其内容不但要满足未成年人学习知识的需要，而且还要适应未成年人身心发展的特点，有益于未成年人的健康成长。[14]因此，《未成年人保护法》作为保护他人（具体为未成年人）民事权益的法律当无疑问，其中规定的民事损害赔偿的责任方式显然是适当的、充分的，符合侵权责任法填补损害、预防侵权行为的功能。
（二）“违反保护他人的法律”的判断与过错认定
第二，法律规定的核心范围和边缘范围。尽管法律没有制定具有可操作性的标准，当事人的行为是否违反制定法仍可以从法律规定的核心范围和边缘范围的区分角度进行判断。法律规定的核心范围通常是非常清晰的，但边缘范围通常是模糊的或者是非常模糊的，任何概念都是如此。我们不能独对“违反保护他人的法律”苛求。在“儿童模仿《喜羊羊与灰太狼》烧伤同伴案”中，原告曾经举证，灰太狼被平底锅砸过9544次，被抓过1380次，被煮过839次，被电过1755次等。[19]这种高频率的暴力情节，对没有认知能力或者认知能力欠缺的未成年人而言，的确传递了暴力以及暴力无危险的假象，极易为未成年人模仿。上述因素的结合提高了未成年人对自己以及对他人实施侵害行为的可能性。因此，该案违反了《未成年人保护法》第34条规定的核心范围，对其违法性的认定并没有特别的不能克服的困难。
第五，司法变革及其对社会发展的推动力。司法不应也不会总是消极地等待立法，更非消极地等待法律配置非常清晰的可供操作的规定。而立法具有相当的惰性，其也需要经由特定案件形成的社会共识来推动。在“儿童模仿《喜羊羊与灰太狼》烧伤同伴案”的新闻公布后，国家广播电视总局就发布了加强国产动画片内容审查的通知，而且意欲出台相应规范，即为明证。
（三）行政许可是否为抗辩理由
三、违反保护他人的法律的行为与因果关系
（一）过失与因果关系
根据我国《侵权责任法》的规定，侵权责任的构成要件包括损害、过错与因果关系。其中过错与因果关系的关系最为紧密。过失本质上不合理地增加了行为发生的可能性，任何过失行为都实际增加了发生损害的可能性。因此，过失的证据必须证明行为人的行为增加了产生伤害的可能性。[29]而“儿童模仿《喜羊羊与灰太狼》烧伤同伴案”更是如此，证明被告存在过失的证据更能够证明其行为与损害之间存在因果关系。《喜羊羊与灰太狼》的制作公司未对动画片中的暴力情节提供适当的警示，儿童出于易于模仿的天性实施了模仿的行为。因此，受害人的损害与制作公司违反保护他人的法律的行为之间有事实上的因果关系。
（二）常识与因果关系
因果关系的问题不断挑战人类的智力极限。即使在法律规则相对发达和成熟的美国，在侵权案件中，法院有时仍会直接以常识而非哲学理论判断因果关系。[30]事实上，因果关系的常识性判断标准是有点空洞的口号，不是一个严格的检测标准，甚至可能与常识没有关系。[31]然而，鉴于法院对常识的依赖以及法律对公众的说服力因素，笔者依然要探讨常识对因果关系判断的影响问题。常识主要形成于过去的通常做法与当下的实际状态。因此，笔者从以下两个方面进行阐释。
（三）是否存在相当因果关系
相当因果关系理论是我国侵权责任法学界有关因果关系判断的通说。[34]有学者认为，即使动画片的内容与未成年人的捆绑烧人的行为和后果之间有一定关系，由于因果关系的距离过于遥远，因此不符合相当因果关系的要求，也不具备因果关系的要件。[35]对此应如何评价呢？相当因果关系并非特别精确的概念，不同学者对其的理解也不同。在德国，就损害发生可能性的提高程度而言，克里斯主张须是显著提高，塔尔诺夫斯基主张极少程度的提高也足以让条件成为相当性的原因。[36]我国有学者认为，用于判断是否具有相当性的知识之确定，遵循“常人基础上的适度增加”之准则，具体包括理性之人拥有的全部知识、案件发生时处于行为人位置上的理性之人可以获得的知识、行为人在案件发生时已掌握和应掌握的知识，后两者包括了许多环境知识以及行为人拥有的特殊知识，这些知识是相当性判断与个案情境相契合的渠道。[37]笔者对此表示赞同。不可否认的是，如果行为显著提高了损害发生的可能性，当然构成相当因果关系；尽管没有显著提高或者没有证据证明显著提高了损害发生的可能性，但如果造成的损害比较严重，也应当属于相当因果关系的范围。
实质上，“儿童模仿《喜羊羊与灰太郎》烧伤同伴案”属于“多因一果”的情况，而且既不属于严格的聚合因果关系、超越因果关系，也不属于假想因果关系和替代因果关系。[38]人类的能力在认识科学因果关系以及法律因果关系上显得捉襟见肘，尽管学界对因果关系也进行了更多的类型区分，但仍谈不上严格意义的以周延性为特征的类型化。在事实因果关系上，除了典型的因果关系类型化，一个有益的抽象命题是，如果该因素在任何意义上促成了系争问题的存在，即使其不符合条件检测标准甚至不是该现象的充分因素，其就可能被认定为存在因果关系。[39]
（四）侵权人可否主张可替代因果关系的抗辩
（五）因果关系是否中断
美国法上也存在类似情况。例如铁路公司将P放错了车站，P尝试自己通过森林回到预定的车站，而她在到达车站之前不幸被强奸了。另一种情况是，她被迫滞留在旅馆，由于马灯爆炸受到伤害。这两种情况根本不同。在第一种情况下，法律都会允许P的损害赔偿，因为在被强奸之前P没有回到安全终点。因此，尽管第三方施加了故意伤害，铁路公司依然要承担责任，因为其与P的情况相结合增加了风险或危险，而且可归责于被告的不当行为。而在第二种情况下，铁路公司则没有责任。[43]
因此，因果关系是否存在既要考虑到一般性，又要考虑到特殊性。总体而言，因果关系的判断往往取决于文化、道德的语境及价值判断，其不是也不可能是简单科学证据的附庸。需要承认的是，“儿童模仿《喜羊羊与灰太狼》烧伤同伴案”很难落入主流的相当因果关系和规范目的说的核心区域内，而是两者的结合，即制作公司的行为提高了损害产生的危险程度，该损害主要是生命、身体和健康损害，损害后果比较严重；而其又违反了保护未成年人合法权益的制定法，加害人及被害人的权益均在立法保护范围之内。因此，两者具有因果关系，并非远因。的确，该案提出了因果关系的特别难题，并非任何一种传统类型的因果关系所能涵盖。
四、违反保护他人的法律的行为与民事责任的限度
违反保护他人的法律而构成侵权责任，并非意味着行为人要承担100%的责任。现代民事责任理论也不再贯彻“要么全有，要么全无”的简单逻辑，基于原因力大小而承担比例责任成为一种可接受的科学观念。因为比例责任方法是引导理想的社会行为的更好方法，能避免责任过重或者过轻，并可以引导社会最优的注意标准。就“儿童模仿《喜羊羊与灰太狼》烧伤同伴案”而言，立法机关的意图是使任何违反《未成年人保护法》第34条规定的行为人都承担相应的法律责任，[44]包括行政责任和民事责任。
（一）尊重制作公司的表达自由权与责任承担的限度
法律责任的承担不应当为动漫产业的变革设置不必要或不合理的障碍。在该案中制作公司的律师明确提出此点。[45]笔者认为，这种观点是合理的，因此违反保护他人的法律所承担的侵权责任应有合理的界限，这主要体现在以下两个方面。
1.责任限度不应当影响制作公司的表达自由权和创新。如前所述，制作公司并不享有绝对的表达自由权。法律制度也须对其作出必要的和适度的限制，如制作公司应确定动画片的受众并作出区分，对家长是否应该陪同予以建议，对暴力、色情等情节进行适当处理等。这些限制都具有更强烈的正当性根据，而且在符合此限制的范围内，制作公司享有极其广泛的创新空间来行使表达自由权。
2.制作公司消除动画作品瑕疵的成本较低，对其不产生较大影响。现在科技的发展极大地降低了制作公司补救不符合法律上限制行为的技术成本。若制作公司在随后播放的动画片中补充了充分的警示，删除了不必要的暴力镜头，其责任就会消除。不可否认的是，《喜羊羊与灰太狼》依然是我国民族动漫产业的骄傲，在外来动漫作品占据主导地位的情势下，该剧的播出一改民族动漫产业的颓势，其主题价值总体上值得肯定。而制作公司的改进成本又非常低，而受益却非常巨大，理想的选择当然是肯定此种机制。然而我们相信，即使制作公司进行了提醒或者警示，我们也不可能避免未成年人模仿具有危险性动作的可能。只有基于不同年龄段的受众而作出分级或者分类，并在此基础上进行不同强度的警示，对家长是否陪伴作出明确建议，此时制作公司的责任才可以免除。
（二）多重因果关系以及责任分配
在现代社会中，“多因一果”的侵权现象越来越普遍，如何确定其责任分配是焦点问题，单纯依靠过错不能提供清晰的指引。目前的共识是，在数人的加害行为不构成一个整体原因但致受害人同一损害后果之情形，法律应主要依据各当事人的分别行为对同一损害后果之发生所起作用之大小确定其责任。[46]在大多数情况下，动画片往往不是损害的唯一甚或最主要的原因，大都是数个原因共同作用产生损害。在该案例中，侵权人的监护人没有较好地教育引导子女，未对子女的行为进行有效的监护，致使其对另外两个受害人施加直接损害，且损害严重。这是损害发生的根本原因也是最主要的原因。而受害人父母也没有实施有效的监护，未对子女进行常规性的安全教育，导致孩子自愿参与到模仿危险行为的游戏中并受到损害，这是次要原因。