摘要：从宪法角度和法律三元分类角度看，民法典将基本民事主体表述为“公民”比表述为“自然人”更合适。各国宪法差异决定中国民法典表述基本民事主体不能复制德国民法典的规定。就性质而言，民事主体内部关系的内容是权利与权利，应避免使用“权力”之类术语来定义其内部组织或描述其功能。在数字化时代，民法典应着力保障在数字化背景下备受威胁的个人隐私权，促进民事主体实质性享有平等的发展权利，但不宜承担公法功能。
关键词：宪法；民法典；基本民事主体；自然人；公民
一、基本民事主体表述为“公民”还是“自然人”更合适
所谓民事主体，是指具有民事权利能力，依法享有民事权利、承担民事义务的行为者。基本民事主体，是指在两种或多种民事主体中，处于居首的、最重要的位置的那一种。《草案》第2条规定：“民法调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系。”显然，“自然人”被表述为基本民事主体。我国《民法通则》认定的民事主体是“公民”和“法人”，其中“公民”是基本民事主体，而我国《民法总则》和《草案》确立的民事主体则是“自然人、法人和非法人组织”，其中“自然人”取代原来的“公民”，成为基本民事主体。
现在似乎一般认为，《草案》确定基本民事主体是定位于“公民”还是“自然人”已不是问题，因为《草案》第2条的规定是对我国《民法总则》的承袭。其实这个问题并没有这么简单。
我国民法典将基本的民事主体表述为“自然人”，对法治实践也许不会有明显阻碍，但从法律体系应以宪法为基础形成内部和谐统一整体的客观要求看，肯定是不合适的。因此，我国民法典最好在采用“自然人”概念的同时，将基本的民事主体表述为“公民”。这在技术上很好安排，可采用“公民和其他自然人”并举的表达。
有宪法学者曾向笔者提出，宪法的主体与部门法主体，在部门法立法中是可以进行话语转换的，如公民转换为法官、检察官、村民等；公民在民法中隐身，是民法立法逻辑的需要；严格来说，私法处理“私民”问题，或者说是换了马甲的“公民”。这种解释有相当的道理，但仍不足以说明《草案》文本完全不提自然人与“公民”关系具有正当性。这方面，不乏处理得较好的法律文本。比如我国《法官法》和《检察官法》规定的法官、检察官任职资格之一，就都是有（宪法规定的）公民身份。我国《村民委员会组织法》第13条规定选举前应当登记列入参加选举的村民名单的条件之一，是“户籍在本村并且在本村居住的村民”或“户籍不在本村，在本村居住一年以上，本人申请参加选举，并且经村民会议或者村民代表会议同意参加选举的公民”。户籍是中国公民才有的，因此，该法以直接和间接方式规定了“村民”须有公民身份。
不错，民事主体是“私民”，但他们无论在哪国事实上都是以宪法上的公民资格扮演“私民”（自然人）角色的。故前台表演的虽应是“私民”,“公民”隐于幕后，但“公民”应是在有旁白示明“私民”做他的替身的背景下“隐退”到幕后，否则观众就会误解剧中一些根本性的关系。《草案》虽然可以而且应当用自然人概念，但不能完全不提公民与自然人（“私民”）的法律上的联系。就说换“马甲”吧，马甲”通常穿在内衣外，“马甲”可换，但它总得套在内衣上，内衣总是有的，因为，一般不存在赤膊穿“马甲”、赤膊换“马甲”的情况。当然，硬要赤膊穿“马甲”、赤膊换“马甲”，那确实在某种程度上是个人意思自治范围的事情，不一定受惩罚，但其行为肯定属于不合交易场所常规的情况。在这里，公民、自然人、宪法及它们三者间的关系，可比拟为内衣、马甲、交易场所常规及其三者的关系。
总之，可以说将基本民事主体表述为“公民”比表述为“自然人”更合适。为了进一步说明这个道理，下面笔者再做三个方面的补充论述。
采用这种与传统的法律二元分类法不同的法律三元分类法，对合理说明当代很多法律现象（尤其是宪法与部门法关系方面的现象）非常重要。因为，一国的全部法律，无外乎分别调整以下三种关系。其一，权利-权力关系，即个人权利与从中央到地方各级各类国家机关之间的权力关系。其中，个人指公民、法人等私法关系中的主体，或《草案》所表述的作为“平等主体的自然人、法人和非法人组织”；国家机关包括事实上行使公权力的准国家机关。其二，权力-权力关系，即一个国家机构内各级各类国家机关的权力之间的关系，或一个国家机关的权力与另一国家机关的权力之间的关系。其三，权利-权利关系，即不同个人的各种权利之间的关系，或曰一个人的权利与另一个人的权利之间的关系。
因此，宪法保障的人身权利的主体如果表述为“公民”，民事权利中人身权利的基本主体就应该表述为“公民”；同理，宪法保障的基本权利的主体如果表述为“人”，民法典中民事权利的基本主体就应该表述为“人”或“自然人”——德国宪法（基本法）与当今的《德国民法典》就是按这个原则配套的。宪法保障财产权利与私法、公法保障财产权利的关系的原理也是如此，宪法从根本上、原则上保障公民财产权利，私法和公法分别从细节上以各自的方式具体保障个人的财产权利。如果中国民法学者看不到这一点，编纂中国民法典时简单化地追随《德国民法典》，其后果极可能是纸面上写着编纂民法典以本国宪法为根据，客观上却以德国宪法为根据而并不自知。
第二，将基本民事主体表述为公民有其现实必要性。
《草案》产生上述宪法性瑕疵的关键，是其第2条将民事主体的范围或种类简单表述为“自然人、法人和非法人组织”，而未对自然人、法人做宪法角度的细分。如果《草案》能将这一条表述为“民法调整平等主体的公民、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系”，并进一步规定“外国人、外国法人享有同公民和本国法人一样的民事权利能力，但法律另有规定的除外”，那就很好了。如此改变，中国民法典就既继承了1986年我国《民法通则》第1条、第2条的优点，又维持了《草案》第1条、第2条的革新。如果《草案》第2条必须维持原状，则应在该条中增设这样一款：“外国人、外国法人享有同公民和本国法人一样的民事权利能力，但法律另有规定的除外”（以下简称：“除外条款”）。
将基本民事主体表述为公民非常必要，对此，可以从以下两方面来认识。
另外，特别需要说明，从19世纪初的《法国民法典》到20世纪末的《俄罗斯民法典》，再到马上要通过的我国《民法典》，都是公权力机关制定的，都是公权力介入的产物和后果，绝非私人、自然人之间“意思自治”的产物和后果。也就是说，民事立法本身不是意思自治的过程，而是公权力行使过程的结果。同理，民法典不是也不可能是意思自治的产物，只能是公权力行使的结果。因此，在首要民事主体的认定方面以“私民”（自然人）意思自治为理由来否认“私民”本身只能是基于公民身份的“私民”这个逻辑和事实，是没有意义和站不住脚的。从立法角度看，民法与刑法、行政法等一样，无所谓公法与私法之分，可以区分的只是民法调整的社会关系的主体和内容不同于刑法、行政法等其它部门法。
第三，宪法差异决定中国民法典表述民事主体不能效仿德国。
笔者认为，《草案》对自然人不区分本国公民和外国人的做法，一定是深受某个既有民法典模式影响的结果。现今我国研究宪法学、民法学的很多学者服膺德国同行，这本无争议，因此笔者揣摩此系受《德国民法典》的影响。在论及《草案》与《德国民法典》的关系时，虽然《德国民法典》确实很少对人做本国人和外国人的区分，但并没有像《草案》这样根本不做区分。
更为重要的是，德国宪法与中国宪法不同，在德国宪法中，“人”是基本权利的首要主体，其次才是公民。《德国基本法》第1条规定：“人的尊严不可侵犯，尊重及保护此项尊严为所有国家权力的义务。为此，德意志人民信奉不可侵犯与不可转让的人权是所有人类社会以及世界和平与正义之基础。”该法第2条规定：“……人人有自由施展其人格的权利。人人享有生命和身体之不可侵犯的权利。人身自由不可侵犯。只有依据法律才能介入此类权利。”该法第2条后还有很多条款的主语也是“人”、“德国人”、“人人”、“任何人”、“所有人”，且几乎找不到将德国人称为“公民”的宪法条款（至少笔者阅读到的德国宪法中文译本是如此）。正因为在德国宪法中，“人”是基本权利首要主体，其民法典才可以不对自然人做本国人与非本国人的区分。
不必讳言，《草案》在民事主体范围的安排上，由于追随《德国民法典》以自然人为中心的做法，实际上使得与《草案》对接的宪法并不是我国《宪法》的第二章“公民的基本权利和义务”，而是是德国宪法的第一章“基本权利”。《草案》把自然人放在核心地位的思想不能与中国宪法对基本权利主体的规定对接，而只能与德国宪法的相应部分对接。这种情况无可置疑地表明，《草案》总则部分民事主体“自然人”应当改为“公民”（中国人），从而回到我国宪法的效力范围内来。笔者相信，民法学者们并不是要故意舍弃中国宪法而对接德国宪法，而是因为不加辨别地追随《德国民法典》，不幸让民法典偏离中国宪法的“接口”，像《德国民法典》一样，对上了德国宪法的“接口”。
二、基本民事主体若表述为自然人，是否应将其区分为公民和其他自然人
退一步说，如果我国立法者难以接受上述宪法逻辑，坚持在民法典中将一般民事主体表述为自然人，那么，将外国人纳入自然人范围，在民法典总则编中加以规定，而将特殊人格指向外国人，由民法分则（或特别法、特别规范）加以例外性地规定，应该也是可以的，只是逻辑上的整体性、协调性会差一些。不过，即使这样编排民法典，也应该在总则部分区分本国人与外国人，并明确规定“外国人、外国法人享有同公民和本国法人一样的民事权利能力，但法律另有规定的除外”等等。可惜《草案》总则编没做出这种区分和规定，分则各编也没有做相应规定。
《草案》第4条规定：“民事主体在民事活动中的法律地位一律平等。”按现在通行的解释，民事主体的法律地位一律平等首先体现为自然人的权利能力一律平等。如果不做公民与外国人的区分，那就是说公民与外国人（包括无国籍人，后同）民事权利能力完全一样。可是，这并不符合今天的实际情况。如果没有“除外条款”，很难消除将来民法典与现实之间的不一致性。
事实上，在就业、出入境、购买不动产等方面我国有关法律法规对外国人的特别限制性规定，就“证明外国人的权利能力与内国人不平等，从而证明自然人权利能力一律平等的规定错误”。又如，我国《政府采购法》第10条规定：“政府采购应当采购本国货物、工程和服务。”就中国法人来说，其作为民事主体相对于外国人、外国法人，此时就享有权利能力优势。这显然属于不承认外国人、外国法人与中国公民、中国法人权利能力完全平等的条款。
《草案》为什么应该对自然人、法人做公民、外国人、中国法人和外国法人的区分呢？这应该从民法典编纂的主权属性来解释。梁慧星教授用“国家的政治行为”来描述民法典编纂。他指出：“民法典体现的是国家的意志，当然也体现人民的意志，而不是体现某个学者个人的意志，因此只能由国家立法机关编纂民法典。”正是因为这个道理，我国民法典应与其他实行制定法制度的国家的民法典一样，对自然人做公民与外国人的区分，而不应完全无保留地赋予所有自然人平等的民事权利能力。
三、民事主体内部是权力关系还是权利关系
一国法律体系或法制体系所使用的术语体系应该是和谐统一、层次分明的。这个术语体系的基础，应是本国的宪法。按此要求来衡量，《草案》中有的用语明显与我国《宪法》的规定和精神不相符，其中尤其引人注目的是用“权力机构”、“职权”来描述法人内部组织的地位和功能的做法。“权力”与“职权”是相联系的，前者主要通过后者在宪法、法律中获得具体表现。
（一）用“决策机构”取代“权力机构”可补救与宪法不兼容的缺憾
《草案》总共在8个条款中10次使用了“权力机构”一词。如第61条、第80条中分别有如下规定：“法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人”;“营利法人应当设权力机构。权力机构行使修改法人章程，选举或者更换执行机构、监督机构成员，以及法人章程规定的其他职权。”
《草案》中10次出现的“权力机构”，都与我国《宪法》的规定和精神不相符合。在我国《宪法》中，权力实际上是我国《监察法》所称或人们日常所说的“公权力”的同义词，是以各级财政预算等公共资源支撑的公共利益在宪法上、从而在法律上的表现形式。我国《宪法》第2条规定：“中华人民共和国的一切权力属于人民。人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。”如果民法典称股东会之类组织为“权力机构”，那么，它的“权力”就是“一切权力”的构成部分，是属于人民的，而在人大制度下，人民由全国人大和地方各级人大等国家权力机关代表。因此，从宪法角度看，股东会之类组织根本不享有任何权力，《草案》将股东会之类组织称为“权力机构”会扰乱宪法与民法典的正常关系，不利于国家的健全法治秩序的形成。
此外，由于民法典调整作为平等主体的公民、其他自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系，民事主体虽包括机关法人，但机关法人到了民事关系中，地位与公民、法人是平等的，都是私法关系的主体，只能拥有人身权利和财产权利，并无“权力”的存在空间。因此，民事主体及其权利，无论是将不同权利主体组合在一起还是将不同权利组合在一起，都是“私”的组合，不可能产生代议民主、人大制度等“公共”意义上的权力主体和权力内容。《草案》中“权力机构”的提法给人一种在私权的世界中无来由地冒出一个公权力孤岛的印象。
在民法领域用“权力机构”来描述民事主体中的内部组织，也不符合汉语的表述传统和习惯，最好将“权力机构”全部改为“决策机构”或“全权机构”。1993年通过的我国《公司法》将股东会规定为“权力机构”，显然是受了欧美公司法用词和翻译的不合适影响，没有充分注意到与以我国《宪法》为基础的中国法制体系的话语系统接轨的问题。
编纂民法典，是坚持本国法制体系的话语系统和民族语言的立场、消除民法条文中违逆我国具体情况的域外影响的一个良好的契机。我国《公司法》草案起草者当年如果充分考虑到中国宪法的规定和精神，以及在同一个问题上中国语言不同于欧美的特点，原本是可以避开“权力机构”这个名词，而采用“决策机构”或“全权机构”的说法的。好在现在补做这项工作还不迟。实际上，《草案》第89条已使用了“决策机构”一词描述事业单位法人的理事会，用该词指称公司股东会之类组织应该也没有问题。
（二）有些情况下用“职能”、“职位优势”比用“职权”合适
《草案》有7个条文中8次出现了“职权”一词。使用“职权”的情况可分为三种。
使用“职权”的第一种情况表现在《草案》的5个条款中，其中如第71条和第80条分别规定：“法人的清算程序和清算组职权，依照有关法律的规定”;“执行机构行使召集权力机构会议，决定法人的经营计划和投资方案，决定法人内部管理机构的设置，以及法人章程规定的其他职权。”由此可见，草案各条中的“职权”，实际上是民事主体的一种私权，不具备宪法文本规定的权力或职权的公共属性，因而不应称为职权。
从我国宪法中职权与权力的关系的角度看，“职权”是国家机构的权力即公权力的具体存在形式之一，不适合用来表述民事主体所属的组织机构的职能，因为后者的属性仍然是民事权利，不是公共权力，尽管它表现为个人的财产权的聚合组织、并且在组织内部发挥管理作用。在我国宪法文本中，职权是由“职能”（function）和“权力”（power）两个在特定场合的近义词叠加而成的名词，它与“权限”（authority）一起，在宪法上承担了将“权力”做具体化表述的主要使命。也就是说，我国宪法上属于人民的“一切权力”，在经过宪法程序进入国家机构后，表现为或基本表现为各级各类国家机关的职权或权限。因此，像“权力”一样，“职权”一词的使用也具有排他性，即不属于在民事主体享有的各种权”的范围。
笔者认为，在上述情形下，最好用“职能”取代“职权”，这样既可以消除有关条款中“职权”一词的国家机关权力或公权力色彩，而又不妨碍准确表述意思。做这样的修改后，相应条款中的“清算组职权”、“其他职权”、“职权范围”变为“清算组职能”、“其他职能”、“职能范围”，修改后的有关条文文字工整、内容明晰，法理和逻辑上都很顺畅。另外，还可考虑用“权限”一词，因为“权限”一词可表述权力的限度内”和“权利的限度内”两种意思。
使用“职权”的第二种情况表现在《草案》第259条中，该条规定：“履行国有财产管理、监督职责的机构及其工作人员，应当依法加强对国有财产的管理、监督，促进国有财产保值增值，防止国有财产损失；滥用职权，玩忽职守，造成国有财产损失的，应当依法承担法律责任。”此处的“职权”属我国宪法中“职权”，也属于我国《监察法》中“公权力”的范围。这是因为，“履行国有财产管理、监督职责的机构及其工作人员”，一般来说都应该属于国家机关工作人员序列，他们“滥用职权”中的职权，是我国宪法所规定的权力和职权的构成部分。“职权”用这里是必要而恰当的。
使用“职权”的第三种情况表现在《草案》第1010条中，该条规定：“机关、企业、学校等单位应当采取合理的预防、受理投诉、调查处置等措施，防止和制止利用职权、从属关系等实施性骚扰。”这里所说的“职权”，有可能是我国《宪法》中的“权力”、“职权”或我国《监察法》中“公权力”的一部分，如广义党政机关、国有企业事业组织中的领导工作人员；但它也可能不是宪法、法律意义上的任何职权，如在民企和民办学校工作的人员，还有虽在国有企事业组织工作但处于非领导岗位的人员，如普通职工、教师等等。所以，我国《草案》这一条中的“职权”一词不能准确地、合法合理地概括其所欲含盖的公私性质兼有的全部“权”，应以其它的用语替代。
或许“职位优势”是取代“职权”一词的最恰当选项。如果做这样的置换，《草案》原来的条款即可这样表述：“机关、企业、学校等单位应当采取合理的预防、受理投诉、调查处置等措施，防止和制止利用职位优势、从属关系等实施性骚扰。”这就克服了原有的宪法瑕疵，能妥帖地适用不同的民事主体。顺便说明，“职位优势”与“职务优势”相比，前者比后者更合适，因为前者的适用范围更广。
冰冻三尺非一日之寒，上面笔者讨论的问题在我国《民法通则》和我国《公司法》中，都能找到根源。我国《民法通则》第38条规定：“依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人，是法人的法定代表人。”代表法人行使的“权”，不论被称为什么，其本身是民事主体的权利的一部分。因此，我国《民法通则》中的“职权”，原本就不应该如此表述。我国《公司法》第36条规定：“有限责任公司股东会由全体股东组成。股东会是公司的权力机构，依照本法行使职权。”我国《公司法》沿用我国《民法通则》中“职权”的提法，还推出了“权力机构”的提法。编纂民法典时，如果有可能，这些术语应基于我国《宪法》一并理顺才好。
四、宪法之下人格权利与公权力如何平衡
（一）关于民法典充分保障人格权的宪法根据
由马克思主义和社会主义的民主性所决定，我国只能基于上述第一种基本权利观来看待我国宪法》及其与民法典中人格权保障条款的关系。因此，民法典保障人格权不会有超越宪法容许的范围的问题。宪法保障的公民基本权利不以列举的为限，只要宪法没有禁止个人享有的人格权，民法典都可以给予保障。从这个意义上说，关于“人格权独立成编具有充分的实践基础和价值基础，而且能够解决我国人格权保护的现实问题”的观点，是站得住脚的，同时，“基本权利的民事化”的提法、“民事权利的基本化”的提法，是不正确的，因为它们所反映的是将宪法和民法平行看待的将法律做二元分类的陈旧、错误观念，完全不符合法律生活的实际。在任何意义上都谈不上“民事权利的基本化”。
（二）宪法并不要求民法典承担公法功能
（三）民法典宜在宪定人格尊严保障方面更有作为
在数字化时代，个人隐私权保护面临历史上从来没有遇到过的来自公权力部门、其他组织和其他个人的严峻挑战。然而，《草案》保护隐私权的主要条款对个人隐私权的保护力度似乎与当今的这种挑战不相称。《草案》第1032条规定：“自然人享有隐私权。任何组织或者个人不得以刺探、侵扰、泄露、公开等方式侵害他人的隐私权。隐私是自然人的私人生活安宁和不愿为他人知晓的私密空间、私密活动、私密信息。”《草案》第1033条进一步规定，除权利人明确同意外，任何组织或者个人不得实施一些行为，其中包括以进入、窥视、拍摄他人的住宅、宾馆房间等私密空间，拍摄、录制、公开、窥视、窃听他人的私密活动，拍摄、窥视他人身体的私密部位，收集、处理他人的私密信息。