刑法教科书阐释刑法的概念一般采取“刑法是规定……的法律或法律规范”的方式，[1]这可谓是刑法解释共同体所获致的最大公约数意义上的共同语言。然而，这只是定义了刑法的抽象概念，并不是刑法的具体概念。正如拉伦茨所言，法学或法教义学是以某个特定的、在历史中逐渐形成的法秩序为基础及界限的。[2]刑法学自然不例外，所以刑法学需要的是刑法的具体概念，如果满足于抽象概念，并以之为基石建构理论体系，那么至多只能形成一个抽象概念式的体系，即拉伦茨批判的那种“外部的体系”。[3]因此，刑法解释共同体应该谋求刑法的具体概念的共识。
一、刑法概念具体化的法条依据
具体概念和抽象概念的区分是黑格尔提出来的。黑格尔认为不包含任何具体内容，没有任何差别的自我同一的概念就是抽象概念，它是形式逻辑下的概念。具体概念则是辩证逻辑下的概念。[4]任何一个具体概念，都有一般、特殊、个别三个环节，这三个环节揭示了概念的辩证运动，体现了思维的辩证发展。抽象概念仅仅代表着具体概念中“一般”这个环节。具体概念并不是对抽象概念的简单否定，而是通过扬弃抽象概念，使概念从一般经由特殊上升到个别，从而使概念达到思维中的具体，使作为概念体系的理论达到逻辑与历史的一致。
刑法学主要是对特定法秩序下的刑法问题进行体系性解答，其不同于个别性解答的功能在于解答的深刻性和融贯性。[6]刑法的具体概念是刑法学的基石概念，基石概念不仅以浓缩的方式蕴含着作为整个学科体系构建材料的信息，也具有决定整个学科体系如何展开的方法论功能。[7]“一旦定义形成，为适合定义而被裁剪的事件以及起初的心理事实变为活生生的事实。正是这一现象使得定义如此重要而又如此危险，它们提供了对法律世界集中的解释，但又排除了瓦解这一定义的可能性”。[8]因此，刑法的概念必须反映我国实定刑法的存在，即我国的而非外国的、当代的而非它代的、现实的而非想象的刑法，亦即必须成为我国刑法的具体概念，才堪当我国刑法学的基石，才能为体系化解答我国当下司法实践中的刑法问题奠定刑法世界观和方法论的基础。那么，到哪里去探寻这种具体概念的共识呢？《刑法》第1条为我们提供了法条依据，这在大陆法系和英美法系都是罕见的，我国刑法学应珍视该条，把该条作为刑法概念具体化谋求共同语言的出发点。理由如下：
其次，是否在刑法的概念内阐述刑法根据，关系到对刑法根据的理解深度。“……的……”这种短语结构，表达了两个事物间的关系，但有两种关系非常不同：一是有如“我的杯子”，某个杯子虽属于“我”，但并非“我”的固有成分，丢掉这个杯子“我”还是“我”；二是有如“我的灵魂”，“我”与“我的灵魂”并不相互外在，丢掉灵魂“我”将不再是“我”。那么，当人们谈到“刑法的根据”时，实际上是在类似“我的杯子”的意义上理解“刑法的根据”。如果把刑法的根据看作刑法的概念的有机组成部分，则会注意到刑法的根据与刑法概念的其他要素诸如刑法的目的、立法者的政策、刑法的形式等因素之间的关系，那么刑法的根据问题在其与刑法的概念之间构成的部分与整体的诠释学循环中将得到深入的阐释。而一旦把刑法的根据作为刑法的概念之后的问题来把握，则刑法的根据就像当下被对待的那样，成为一个孤立的知识片段，不可能被深入理解。
再次，将该条作为刑法的根据问题，也必然抹煞“根据”与“结合”的语义差别和语用功能。这在后面的讨论中会看得很清楚。
二、刑法概念具体化的理论进路
概念在思维之中运动，由抽象概念上升到具体概念。由刑法概念具体化这一显示运动的短语决定，如题所示的理论进路也充满动态性。
在刑法内容的立法表述上，《刑法》第1条的“结合”一词首先表现了刑法概念的运动。这是刑法的抽象概念走向具体概念的第一步。我国传统哲学方法论也强调运动变化，认为天地万物之理，无独必有对，故万象虽“多”而皆有对，可名之为“两”；两不立则一不可见，因此讲“一”的往往只从“两”上讲。[11]方法论的动态性，源于本体论的动态性。传统本体论认为，“在天地言，则天地中有太极；在万物言，则万物中各有太极”（朱熹），“统体一太极”、“物物一太极”（朱熹），[12]“太极既为之体，则阴阳皆为其用”（黄宗羲）。[13]
那么，刑法内容是由什么结合而成的呢？在方法论上可归为“两”。根据《刑法》第1条，其一是“我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况”；其二呢？该条在文字上付之阙如，是因为该条恰切地省略了主语。概言之，其二应归结为“立法者的刑法政策”，亦即“立法者的刑法政策”与“我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况”相结合，决定了刑法内容的立法表述。
从语义逻辑上分析，“我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况”包含相互联系又相互区别的两个方面，即我国官方同犯罪作斗争的具体经验及实际情况（政策经验和政策需要）和我国民间同犯罪作斗争的具体经验及实际情况（生活经验和生活需要）；但从语用逻辑上分析，前一方面已为“立法者的刑法政策”所考量，所以，同“立法者的刑法政策”相结合的实际上是后一方面。在这种语用意义上，“我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况”可化约为“刑法生活”这个术语。总之，是立法者的刑法政策与当代社会的刑法生活相结合，决定了刑法内容的立法表述。这里可以看到，立法上的“结合”只是结合过程的一步，因为立法上结合的阶段性成果只是《刑法》文本。在立法之后，即司法实践中如何活化这种结合，就进入了理论视域，留待后面探讨。
在立法根据问题上，也需进一步动态考量。这涉及到刑法规范的当为性与存在性的关系。在民主语境下，刑法的规范性不仅仅意味着刑法的拘束力，[19]还意味着刑法被普遍接受的社会事实。在“世界最大的刑法学输出国”德国，有存在论与规范论之争。争论焦点在于规范是由现实形成，还是规范只从规范中来。Roxin批判Welzel的存在论，但还不是彻底的规范论立场。因为对存在论的借鉴，始自19世纪的形式规范论演进到当今主流的实质规范论，即法益论。但形式的规范论依然存在。Jakobs即主张形式规范论，他认为法益是属于规范世界以外的存在世界，对于规范系统是不重要的。Jakobs坚持一元的、纯粹的、激进的规范论。Schünemann对之加以批判，指其为循环论证的法实证主义。Schünemann既反对一元的规范论，也反对一元的存在论，主张并存论。[20]笔者认为，既应区分当为与实存、价值与事实，又应将当为、价值统一于实存、事实，而不使其处于二元状态。唯有如此，才能说刑法规范按照宪法精神把刑法政策与刑法生活结合起来了。
立法者根据宪法，将刑法政策与社会的刑法生活相结合，以决定刑法内容，这是“制定”的意涵之一；另一意涵是把刑法内容通过《刑法》的形式加以表述。刑法的概念通过《刑法》的制定而从一般达到特殊，司法实践则把刑法的概念由特殊上升到个别，从而实现刑法概念真正的具体化。
《刑法》用在司法，就是第1条表述的“为了惩罚犯罪，保护人民”。由于刑法是司法法而不是行政法，[23]故《刑法》必须被看作是供控辩审共用的话语平台。所以，“为了惩罚犯罪，保护人民”包括“为了惩罚犯罪”和“为了保护人民”两个方面。所谓“为了惩罚犯罪”，就是《刑法》的法益保护之用（“刑法的社会保护机能”），《刑法》第2条的法益保护原则用在此处，为控方奠定了话语平台。所谓“为了保护人民”，就是《刑法》的人权保障之用（“刑法的人权保障机能”），《刑法》第3至5条的罪刑法定原则用在此处，这为辩方奠定了话语平台。作为统一体的“为了惩罚犯罪，保护人民”，则用在裁判，从而为法官奠定了话语平台。
能否将惩罚犯罪与保护人民看作手段与目的关系？否。《刑法》之所以要保护人民，不是因为人民受到了犯罪的威胁或侵害，而是因为人民受到刑事权力的威胁。刑事追诉权甚或刑事审判权对社会成员的威胁，并不一定都构成犯罪，不能说只要其不构成犯罪就不需要保护人民了，更不能说只有在确定其构成犯罪之后才去保护人民。把惩罚犯罪与保护人民看作手段与目的的关系，实际上是把刑法错当作了行政法。
三、《刑法》第1条的规范地位
如前所述，在刑法学的体系中，《刑法》第1条是刑法的具体概念问题，刑法的具体概念是刑法学的基石概念（基石概念论）。这是该条的理论地位。但在刑法规范的体系中，则不能说该条是刑法的具体概念，[24]而应说该条是刑法的根本原则（根本原则论）。这是该条的规范地位。对刑法的具体概念的阐释，为理解刑法根本原则提供了理论前提。黑格尔指出，具体概念是一种发生影响的、构建的、形成的原则，是一切生命的原则，因之同时也是彻底具体之事物。[25]只要去除其中的观念论成分，其关于具体概念乃是原则的思想有值得借鉴之处。相对于抽象概念的形式性和封闭性，刑法的具体概念是实质性和开放性；相对于法律规则的形式性和封闭性，刑法的根本原则也具有实质性和开放性。刑法学体系的实质性和开放性是对刑法规范体系的实质性和开放性的反映和阐释。这里的论述中至少有两个疑问仍须解答：
首先，原则是不是规范？有学者认为，“由于规范的内容是禁止做什么、允许做什么、应当做什么，故刑法总则中的许多一般性、原则性规定（如《刑法》第1条、第2条），并不属于刑法规范”。[26]这反映了法学界的一个传统，即把规范与规则等同。[27]如果把法的安定性作为刑法的主导理念，[28]就易产生这种倾向。规则是“对一个确定的具体事实状态赋予一种确定的具体后果”的规范，原始时期的法律都只表现为法律规则。[29]规则对于法律的基础性和重要性甚至以“共同谬见”的形式表现出来——“认为法律是一种让事实适应规则的机械体系，这是如此众多的外行人（实际上也有一些律师）对法律共同持有的谬见”。[30]规则何以重要？是因为规则的社会功能在于最大程度地化简期望领域的复杂性和偶在性，把复杂性和偶在性的负担从意识中卸载下来。[31]
其次，第1条是不是根本原则？在刑法学上，刑法原则一般被分为基本原则和具体原则两级，这值得商榷。刑法学认为《刑法》第3至5条表述的三项基本原则是最高的原则，那么这三项基本原则的内在统一性何在呢？必须存在高于这三项基本原则的根本原则，才能确保它们的内在统一性。这个根本原则，就是第1条表述的原则，可名之为“刑法正义原则”。当然，总则第一章章名并没有提及第1条，但这并不妨碍把第1条定性为刑法的根本原则（后面探讨）。在第1条根本原则的统摄之下，刑法的基本原则分为两翼：一翼为第2条，另一翼为第3至5条。第2条是保护性原则、追诉性原则、凸显政策性的原则，而第3条至第5条为保障性原则、辩护性原则、凸显公理性的原则。[47]上面提到的两种统一性全在于第1条。第1条彰显了刑法之一“体”，第2条至第5条彰显了刑法之两“用”。这种一体两用的结构为以司法逻辑理解和架构刑法提供了前提，也合乎我国传统哲学关于太极为体、阴阳为用的本体论架构（后面探讨）。
其二，第3至5条何以整体性地被定性为一个基本原则？将第3至5条总称为罪刑法定原则是合理的。首先，罪刑法定原则被公认为有形式和实质两个侧面，第3条着重于形式侧面，第4、5条着重于实质侧面。其次，许多大陆法系刑法学著作就只讲罪刑法定原则，并在罪刑法定原则之内讲平等和公正。[49]再次，将第3至5条作整体性理解和把握可以避免不良后果。例如，学界关于法条竞合是否可以补充适用重法优于轻法的问题，否定说强调罪刑法定原则高于罪刑相适应原则，肯定说强调罪刑相适应原则有时高于罪刑法定原则，这种讨论就把罪刑相适应与罪刑法定对立起来了；且不论孰是孰非，单说肯定说占上风时，有时可以不讲罪刑法定的观念就开始流行了，这种观念具有脱离法条竞合这个具体问题而泛滥的趋势，这对于法治实践是危险的。如果将第3至5条规定的原则统一为罪刑法定原则，肯定说和否定说之争就不对罪刑法定原则构成威胁了。
四、刑法根本原则的司法实践
前面将《刑法》第1条所承载的刑法根本原则名之为“刑法正义原则”，那么刑法正义如何实现呢？这就要诉诸刑法是司法法而不是行政法的命题。不能简单地把司法法与行政法的区别归结为前者以法的安定性后者以法的合目的性为指导原理。[50]司法法处理的是诉讼双方和法官之间的三角结构，追求的价值目标是公正，而所谓公正首先意味着不偏不倚。法官的公正仰赖于“兼听则明”这一定纷止争的不二法则，而“兼听则明”本身就预设了纷争双方视角的差异和法官对分歧视域的融合。这不同于行政法。行政法虽然也追求公平正义，但行政执法毕竟主要是以行政机关的视角统制相对人的视角，“不由分说”的执法方式具有漠视视角差异的倾向；尽管当代行政法的实施也融入了一些司法化手段，如行政复议，但它毕竟不同于司法性的行政诉讼，行政诉讼无疑也只是行政法实施极为次要（至少在案件数量的意义上）的方式。而刑法的运作方式主要是司法方式，这决定了刑法规范应以司法逻辑的多重视域被理解和商谈。
因此，刑法正义这一根本原则的司法实现要靠司法逻辑。这意味着：
其三，法官在中立的立场上统合控辩双方的诉求，其核心功能在于实现刑法正义这一根本原则。通过将控方的视域与辩方的视域加以统合，在行为与后果之间、刑法生活与刑法政策之间、传统与未来之间、形式与实质之间、法益保护与罪刑法定之间进行调适，以实现刑法的社会保护机能与人权保障机能的动态平衡。
【注释】*本文系国家社会科学基金项目“刑事司法过程的刑法学建构问题研究”（项目编号12BFX055）的阶段性成果和南京师范大学区域法治发展协同创新中心研究成果。
[作者简介]刘远，南京师范大学法学院教授，博士生导师。
[1]参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第19页。
[2]参见[德]卡尔拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，“引论”第1页。
[3]参见前引[2]，第316页。
[4]参见张懋泽编著：《〈黑格尔《逻辑学》一书摘要〉解析》，中国人民大学出版社1986年版，第53—54页。
[5]参见前引[2]，第332、333—335、348、355页。
[6]参见[德]N.霍恩：《法律科学与法哲学导论》，罗莉译，法律出版社2005年版，第42页。
[7]参见刘大椿：《科学哲学》，人民出版社1998年版，第63—64页。
[8][美]博西格诺：《法律之门》，邓子滨译，华夏出版社2002年版，第1页。
[9]参见高铭暄编著：《中华人民共和国刑法的孕育和诞生》，法律出版社1981年版，第11页。
[10]参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第17页；前引[1]，第29页。
[11]参见嵇文甫：《晚明思想史论》，东方出版社1996年版，第203—206页。
[12]转引自韦政通：《中国思想史》，吉林出版集团有限责任公司2009年版，第825、826页。
[13]转引自前引[11]，第206页。
[14][英]弗里德利希冯哈耶克：《法律、立法与自由》（第一卷），邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第213页。
[15][英]弗里德里希A.哈耶克：《科学的反革命：理性滥用之研究》，冯克利译，译林出版社2012年版，第26页。
[16]参见前引[15]，第219页。
[17]参见陈家林：《论我国刑法学中的几对基础性概念》，载《中南大学学报（社会科学版）》2008年第2期，第206页。
[18]参见王安异：《裁判规范还是行为规范——对滥用职权罪的功能性考察》，载《现代法学》2006年第4期，第118页。
[19]拉伦茨将规范性效力或规范性特质理解为拘束性。参见前引[2]，第132、78页。
[20]参见许玉秀：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社2005年版，第4、6、7、8—19、25—27页。
[21]参见[丹麦]阿尔夫罗斯：《指令与规范》，雷磊译，中国法制出版社2013年版，第99—122页。
[22]前引[1]，第30、31页。
[23]参见[日]大眆仁：《刑法概说（总论）》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第20页。
[24]有学者把法律概念、政策也看作法的要素（参见张文显主编：《法理学》，高等教育出版社、北京大学出版社1999年版，第69页），笔者认为，它们是不能同作为法律规范表现形态的法律规则、原则并列的，因为法律概念是法学的要素，法律概念的语词载体则是法律规范的构成要素，而政策或是政策性原则或是法律规范的一个解释依据。
[25]参见前引[2]，第334—335页。
[26]前引[1]，第30页。
[27]参见《法学词典》编辑委员会编：《法学词典》，上海辞书出版社1984年版，第618页；前引[24]张文显主编书，第70页。
[28]参见前引[1]，第20页。
[29]参见[美]罗斯科庞德：《通过法律的社会控制》，沈宗灵译，商务印书馆2010年版，第27页。
[30][美]伯尔曼：《法律与宗教》，梁治平译，中国政法大学出版社2003年版，第76页。
[31]参见[德]尼克拉斯卢曼：《法社会学》，宾凯、赵春燕译，世纪出版集团、上海人民出版社2013年版，第78页；[美]弗朗西斯福山：《大分裂：人类本性与社会秩序的重建》，刘榜离等译，中国社会科学出版社2002年版，第190—191页。
[32]参见前引[30]，第45—46、64页。
[33]参见[美]理查德A.波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第121、56—57页。
[34]前引[30]，第74—75页。
[35]参见前引[31]尼克拉斯卢曼书，第91、78、100—101页。
[36]参见前引[33]，第60页。
[37][德]乌尔弗里德诺伊曼：《法律论证学》，张青波译，法律出版社2014年版，第16页。
[38]参见前引[29]，第27页。
[39]参见前引[20]，第17页。
[40]参见前引[2]，第353页。
[41]并且他举例说，马车通过一条单轨铁道，火车的速度每小时30英里，此时“停下来，看一看和听一听”的规则是适用的；但在另一种场合，一辆重型卡车通过一条有四条铁路线的铁道，流线型火车的速度达每小时100英里，此时上述规则就不适用了，只好适用“适当注意以免他人受到不合理损害危险”之标准。参见前引[29]，第29页。
[42]参见陈子平：《刑法总论》（上），元照出版有限公司2005年版，第8页。类似的论述还可参见[美]保罗H.罗宾逊：《刑法的结构与功能》，何秉松、王桂萍译，中国民主法制出版社2005年版，第210—211页。
[43]前引[33]，第64页。
[44]参见前引[33]，第56—59、400页。
[45]亚里士多德提出的作为形式正义的“校正正义”概念，比复仇更有助于实现公正，因为校正正义确立了司法正义不考虑个人特点之观念。但是，不能因此就一概否定个人化正义，校正正义只是从复仇到全面法治观念的进步过程中的一个中间阶段。根据法官个人在案件中的利害关系来解决纠纷固然应予否弃，按照争议双方的个性、身份、外貌或其他个人特点而不是按照他们诉讼本身的非个人化的优劣来解决纠纷也为亚里士多德所正确地否弃，但是，以一种看来对案件特点最佳的方式，而不是运用一般规则来解决纠纷，从而得出的是实质正义而非形式正义，这是亚里士多德所没有触及的。波斯纳认为这是只要最大限度兼顾规则与标准就应予肯定和重视的个人化正义。
[46]参见前引[33]，第392—398页。参见前引[33]，第399页。
[47]参见刘远：《论刑法的司法逻辑精神》，载《法学论坛》2015年第2期。
[48]参见前引[10]高铭暄、马克昌主编书，第165页。
[49]参见[日]西田典之：《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第32—43页；[日]松宫孝明：《刑法总论讲义（第4版补正版）》，钱叶六译，中国人民大学出版社2013年版，第13—21页；前引[23]大眆仁书，第67—74页；[日]山口厚：《刑法总论》，付立庆译，中国人民大学出版社2011年版，第9—22页；[法]卡斯东斯特法尼等：《法国刑法总论精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版，第113—180页。
[50]参见前引[1]，第20页。
[51]参见前引[31]尼克拉斯卢曼书，第12—14页。
[52]参见夏基松：《现代西方哲学教程新编》，高等教育出版社1998年版，第597页。
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