主讲人：陈兴良，北京大学法学院教授、博士生导师
地点：云南大学
题目：《民法典》对刑法的影响与刑法对《民法典》的回应
云南大学法学院新媒体运营中心的同学根据讲座现场，整理讲座实录如下：
整理记录：刘泽慧、孙含笑
第一部分，讲述前置法与后置法关系，指出宪法对各部门法的统辖作用以及前置法对刑法的制约作用。第二部分，讲述法秩序统一原理，指出民法上的合法行为不能被刑法评价为犯罪行为。第三部分，讲述刑法的从属性与独立性，一方面民法规范对刑法的定罪量刑具有重大影响；另一方面刑法具有相对独立性，因此需要对一些涉及民法的罪名进行限缩解释。第四部分，讲述刑法的谦抑与民法的扩张，指出只有在民法不能解决问题的情况下，刑法才能介入，以避免重刑主义和泛刑法主义。
一、前置法与后置法的关系
在任何一个国家，法律都不是单独发挥作用，而是在与各部门法的互相协调下共同发挥作用。具体看，各国少则几十部多则上百部法律，虽然数量庞杂但有其内在逻辑体系，因而形成整体性的法律体系。法律体系就像金字塔，有不同的等级与效果，最高是宪法，其次是民法、刑法、行政法以及诉讼法等法律，再往后是一些更为具体的法律规范。在此体系中，各个法律共同发挥作用，法律之间的关系可以分为以下三种情况。
（一）宪法和各个部门法之间的统辖关系
在一国法律体系中，宪法是根本法，统辖各个部门法。通常，部门法条文的第一条都会载明本法以宪法为根据制定，这反映了部门法对宪法的遵从性，即宪法是各个部门法的制定根据。作为监督，有的国家通过违宪审查等方式实现宪法对部门法的制约作用，宣告违宪的条文无效。因此，宪法是部门法的制定依据，部门法是宪法实施的具体途径，部门法的实施必须要以宪法为根本皈依。
（二）实体法与程序法之间的辅助关系
程序法的重要功能是辅助，即依法实施。在一国法律体系中，实体法与程序法是最基本的法律分类法，比如刑法对应刑事诉讼法、民法对应民事诉讼法、行政法对应行政诉讼法，程序法具有有效保障、辅助实体法的实施的功能。
（三）刑法和其他部门法之间的前置法与后置法关系
1.刑法与民法、行政法的关系
在一国法律体系中，法律之间的逻辑关系不同。部门法是以法律调整的社会关系为标准进行划分，各个部门法属于并列关系，比如民法调整平等主体之间的人身关系和财产关系，行政法调整国家和公民以及其他单位之间的隶属关系，而刑法的地位十分独特。某种意义上，刑法可以分解为各个部门法的制裁规范，因而违反民法的犯罪可以归入民法，违反婚姻法的犯罪可以归入婚姻法，或者侵犯林木的犯罪可以归入森林法。但如此下去，刑法会被分解而丧失独立存在的意义。
目前，世界各国通行做法是，承认刑法是独立的部门法。除了刑法典与附属刑法，有的国家还有大量散布在各个部门法中的刑事规范。以日本为例，日本刑法典规定的犯罪数量较少，但是很多犯罪规定在附属刑法中。中国采取与日本不同的立法体例，即把所有的犯罪都归入刑法典，建立统一的刑法，这是因为刑法关系到对公民的生杀予夺，应当进行专门立法。
刑法在法律体系中的独特地位表明，刑法规范并不完全自洽，而具有不完整性与不周延性，只有在民法及其他部门法的配合与协调下，刑法才能真正发挥其作用。由此可见，刑法是民法、行政法等其他部门法的后置法，彼此之间属于前置法与后置法的关系。
2、法定犯与自然犯
法定犯，即行政犯，以国家规定为前提，具有前置法的违反性。这里的前置法是指行政法规。例如，非法经营罪便是典型的法定犯，该罪规定了违反国家经济管理法规，因而它具有法定犯的性质。
另外，如果只从字面上理解，自然犯是刑事犯，那法定犯就不是刑事犯罪？还有，自然犯也具有违反前置法的性质，那么是否可以认为自然犯也是法定犯？
在此，法定犯中的“法”指的是行政法而不是刑法，即违反行政法的行为被刑法规定为某种犯罪的构成要件要素，例如违反环境管理法、交通运输法规或是税收法规。在刑法上，这些要素成为规范的构成要件要素，区别于事实的构成要件要素。并且，法定犯具有双重违法性，一是行政法上的违法性，二是刑法上的违法性，可见违反行政法是构成法定犯的前提。因此，自然犯不是法定犯。
民法典是公民权利的大宪章，但民事制裁较为轻缓，公民的民事权利不仅依靠《民法典》的保护，也有赖于刑法的保护。
二、法秩序统一原理
在一国法律体系内的法律庞杂各异，但这些法律应当有内在逻辑，不能互相矛盾。如果一个行为在此部法律中合法而在其他法律中违法甚至犯罪，公民将无所适从。就刑法和民法而言，民法上的合法行为不应该在刑法中被认定为犯罪。因此，法秩序统一原理可以推导出统一的违法性概念。具体就是，统一的违法性概念并不否定民事违法、行政违法和刑事违法在违法程度上的差异，一个在某部门法中违法的行为在其他部门法中不可能是合法的，否则会导致各个部门法之间的矛盾和冲突。与此对应，民法中的合法行为，也不能被评价为刑法上的犯罪，这是刑民一体化的思维，即在考虑刑法问题时兼顾民法。
事实上，法秩序统一不仅是一项立法原理，也应是一项司法原则。司法实践中出现过这样的案例：某个合同纠纷被当地法院认定为民事案件，但是胜诉的一方当事人在其他地方法院被认定为合同诈骗的被告人，最终被判处刑罚，这种做法明显破坏了法秩序统一原理。法秩序统一原理刑法适用中的体现是，犯罪认定中排除了前置法中的合法行为。
对此，应当坚持入罪以法、出罪以理的法理。具体言之，入罪必须有法律规定，而出罪无需法律规定，可以将法理作为出罪依据。因为罪刑法定原则只是限制入罪而不限制出罪。但是，司法实践不仅入罪要有法律根据，出罪也要寻找法律依据，否则不敢宣判无罪，这种观念是错误的。在法秩序统一原理下，处理民刑关系时要看行为在民法上是否合法，如果在民法上合法就可以排除犯罪的成立。
三、刑法的从属性与独立性
刑法和其他部门法存在后置法与前置法的关系，这种关系决定了后置法对前置法有一定从属性，因此刑法对《民法典》也有从属性。然而，这种从属性又是相对的。所以从此意义上讲，刑民关系有双重性，即刑法有对前置法的从属性，也有其独立性。
（一）刑法对民法典的从属性
刑法对《民法典》的从属性决定了民法规范对刑法的定罪量刑有重大影响。根据罪刑法定原则，刑法定罪应以明文规定为依据。在某些情况下，刑法对部分罪状进行兜底式规定，在这种情况下，就需要借助于民法规定对这些空白进行填补，这正体现了民法对于刑法定罪的指导意义。例如，《民法典》对人和物都做了具体规定，这些规定对于刑法中认定侵犯人身罪和侵犯财产罪有重要的参考意义。
1.《民法典》对侵犯人身罪的解释适用
我国刑法在第四章规定了侵犯人身权利罪，该类犯罪的客体包括人的生命、健康、人格、隐私等权利，而这些权利都是《民法典》明文规定所保护的民事权利。比如《民法典》第十六条专门对胎儿的民事权利问题作出规定。该规定指出，涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护时，胎儿视为具有民事权利能力，但是胎儿娩出时为死体的，其民事权利能力自始不存在。根据这个规定，胎儿在民法上不能认定为人，只在特殊情况下被视为具有民事权利能力。那么，胎儿在法律上不被认定为人，故意或过失致使怀孕妇女流产的就不能构成杀人罪，可见此规定对于正确界定刑法中的人、故意伤害罪和故意杀人罪等都有重大意义。
2.《民法典》与侵犯财产罪的适用解释
民法和刑法的关联还主要表现在财产犯罪上，因为盗窃、抢劫、诈骗等财产犯罪是我国刑法中一类重要犯罪，也是司法审判中的常见犯罪。刑法规定的财产犯罪实质上是侵犯财产所有权的犯罪，在认定和理解财产犯罪的构成要件时，离不开民法中关于物权和债权的基本原理。只有深入理解《民法典》中财产所有权的概念与特征，才能正确认定刑法中的财产犯罪。
（1）物权与侵犯财产罪的适用解释
因为刑法中的财产犯罪指侵犯财产所有权的犯罪，所以在认定和理解财产犯罪的构成要件时，离不开民法关于所有权的基本原理。以侵占罪与职务侵占罪为例，这两个罪的特征都是将本人占有的他人财物或者单位财物非法据为己有。一般情况下，两个罪的界限分明，但在某些情况下，如果不能正确界定财物的占有状态时，两个罪的关系很容易被混淆。此外，刑法适用中也涉及对财产权属的判断，个案中如果对财产归属的判断如果发生了错误，案件认识也会发生错误。
（2）债权对侵犯财产罪的适用解释
民法将财产权利分为物权和债权，除了财产的占有、所有外，民法中关于财产的约定也需要刑法注意。《民法典》规定，民事主体依法享有债权，债权是指因合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律其他规定，权利人请求特定义务人为或不为一定行为的权利。物权是一种排他的支配权，对物的处置权，而债权是一种请求权。在我国刑法中，财产犯罪的对象都是财物，财物属于物权法的规定，但是侵犯债权的行为是否是财产犯罪在刑法教义学中还有争议，即所谓的财产性利益是否属于财产犯罪。
德日刑法以保护物权为原则，以保护债权为例外。我国司法实践也涉及侵害债权的问题，那么债权能否按照物权来保护？从司法实务来看，债权是按照物权来保护的。例如，受贿罪中贿赂的是财物也包括财产性利益。另外，有些地方性司法解释规定使用暴力设立债权或消灭债务的行为，按照抢劫或者其他犯罪来处理。当前，网络支付快速发展，过去单一的现金支付越来越多地表现为各种财产性利益的债权。在此情况下，刑法学界对如何保护债权侵害案件存有不同看法。有的学者认为既然刑法规定的是财物，而物权的客体是财物而非债权，因此刑法只能保护物权而不能保护债权。也有学者认为，债权可以解释为财产性利益，所以能按照财产犯罪来保护。
（二）刑法对民法的独立性
刑法作为后置法，会与前置法有一定冲突，但这种冲突是相对的。刑法具有自身的独立品格，所以在某些规定上，刑法和民法典的内容可能不同。
以遗忘物与遗失物的问题为典型。侵占遗失物在民法上属于不当得利，应该归还本人。德国和日本的《刑法典》中都直接采用民法中遗失物的概念，而我国《刑法》中的侵占罪没有采用遗失物概念，而自创了遗忘物的概念。这是为什么？从立法者的本意看，此规定是想限缩此行为构成犯罪的范围，即遗忘物的定罪范围要比遗失物小。因为丧失控制的财物都叫遗失物，而遗忘物指被害人明确知道自己遗忘在某处的物品，所以遗忘物的范围较小。如果侵占遗忘物，拒不返还或者数额较大，构成侵占罪；但如果侵占一般的遗失物，此行为属于不当得利，应由民法调整而不构成刑法中的侵占罪。
四、刑法的谦抑与民法的扩张
（一）民法的扩张与刑法的谦抑
刑法和民法都是非常古老的法律，二者关系密切但又在法律体系中有不同的地位和历史命运。
古代中华法系的特点是重刑轻民，民法寄生在刑法当中而没有独立地位。我国春秋时期第一部成文法典，即李悝创制的《法经》，其中都是刑法的内容。后来《汉律》、《隋律》、《唐律》等涉及婚姻、财产、土地等民事内容，也只是一笔带过，主要是设置相应违反行为的刑事处罚。所以在中华法系里，刑法至上，民法的地位低下，依附刑法而存在。直到清末法律改革，大陆法系的法典被引入后才将诸法合体转变为民刑分离。
与之相反，罗马法以民法为中心。古罗马法第一部成文法是《十二铜表法》，该法以民事规范为主要内容，比如家长权、继承、监护、所有权和占有、土地和房屋等。《十二铜表法》与我国春秋时期李悝创设《法经》基本处于同时代，而罗马法中民法内容占比很大，刑法只占很少一部分，这也是两个法律传统的不同。
刑法作为后置法，具有补充性，只有在民法不能解决纠纷的情况下才能介入。换言之，刑法进入纠纷解决是有条件和边界的。民法、行政法为调整社会秩序、社会关系以及解决纠纷提供了一般规则，涉及面更广，在社会治理中发挥主要作用。相比之下，刑法是一种后盾，是当行政法、民法等前置法不足以调整某社会关系时而通过犯罪认定介入纠纷解决。
我国当存在泛刑法主义和重刑主义，这种在社会治理中过于倚重刑法的做法值得反思。泛刑法主义是指无限扩张刑法的范围，以刑事处罚代替民事制裁或行政处罚。在此情况下，刑法直接演变为民法、行政法的制裁规定，挤压甚至侵占了民事制裁和行政处罚的空间，造成刑法扩张而民法萎缩的现象。刑法对社会生活、经济生活的干预范围过广、程度过深其实违反了刑法的谦抑原则。重刑主义是指是在立法上刑罚设置较重，并在司法中对犯罪判处较重的现象，因此重刑主义可以分为立法上的重刑主义和司法上的重刑主义。
总体而言，我国刑罚较重，在刑法谦抑理念的指导下，我国的刑法结构还要调整，有必要逐渐降低刑事惩罚的严厉性。当然，这方面我们有些进展，比如《刑法修正案（八）》和《刑法修正案（九）》先后废除了20多个死刑，这是刑法迈出的重要一步。但是，从刑事立法上看，犯罪圈还是在不断扩大，对此需要在立法上认真研究。刑法谦抑并不意味着刑事立法的停滞，也不是不再增设新的犯罪，而是要谨慎立法，防止刑法的越位。在《民法典》在颁布实施后，其在社会治理中的作用会越来越大，这对于我国发展具有重大推动作用。对此，刑法应当予以积极的回应，无论是刑事立法还是刑事司法，都应当秉持限缩与谦抑的理念，避免刑法的过度扩张。
（二）民法对于刑法的出罪功能
民法作为前置法，对刑法的定罪有一定的限制性，这主要表现在民法规定可以成为刑法中的违法阻却事由。换言之，行为人行使权利的行为不能构成犯罪，例如行使索赔权可以阻却敲诈勒索罪的认定。在过去，有一部分具有索赔权性质的行为被认定为超额勒索犯罪。例如，王静花2万购买一台笔记本电脑，因为电脑故障不断与公司交涉，并提出了巨额的惩罚性赔款要求，最终被警方以敲诈勒索罪拘留。后来，检察院作出不起诉决定并刑事赔偿。刑事赔偿确认书里的一段论述很有启发性——王静在个人权益遭到侵害后，以曝光方式索赔的行为，不是侵权行为而是维权行为。王静所要的过度索赔属于维权过度但不是勒索，此行为不能构成犯罪。
此外，履行民事义务的行为也不能构成犯罪。举个例子，甲因为杀人被通缉，为了获得外逃经费而找到乙。乙曾经向甲借了10万元，借期一年正好期满，这时乙明知甲杀人且意欲外逃，仍将10万元借款本息归还，甲利用这笔资金外逃一年后才被抓获。在这种情况下，乙的行为是否应当认定为包庇罪？从构成要件上看，乙的行为完全符合，因为他明知道甲杀人，还是把10万块钱给他，甲用这10万块钱逃避法律制裁。但是乙也是在履行债务，只是知情不举，如果乙还钱后报警，乙就没有任何责任。陈兴良教授认为，这种行为不能定罪。其实此结论也是从法秩序统一原理中推导出来的，前置法的合法行为可以成为刑法中的阻却违法事由。
另外，正当的民事业务行为也可以阻却犯罪。例如，司机载客而乘客是小偷，在运输途中司机知道小偷要到某个小区盗窃，仍然将其运到目的地，拿到费用后离开。在此案件中，司机明知道他人准备盗窃仍然提供帮助，是否应认定为共犯？陈兴良教授认为不能，因为司机是在履行承运合同，在从事民法上的正当业务行为。当然，司机知情后是否举报是一个知情不举的问题，但其行为本身不能构成盗窃共犯，共犯的构成应当有严格的限制条件。