演讲人：姚辉（法学博士，中国人民大学法学院教授）
朱岩（法学博士，中国人民大学法学院副教授）
曲相霏（中国人民大学法学院博士后，山东大学法学院副教授）
王贵松（法学博士，中国人民大学法学院讲师）
主持人：韩大元（中国人民大学法学院教授）
主办者：中国人民大学宪政与行政法治研究中心
时间：中国人民大学法学院明德法学楼601学术报告厅
地点：2009年3月25日星期三晚6：00～8：40
韩大元：“民法上的人”这个概念，特别是汉斯·哈腾鲍尔教授所讲的一句话，叫做：“奴隶可以是人但不可能成为法律上的人。”民法上的人不是指的是资产意义上的人，而是法律关系中具有主体资格的人。恰恰相反，我们宪法意义上的人（所定的范围是宪法典）宪法典上出现的“人”这个字，就单个字来计算，大概是出现了495次。那么宪法上讲的人，他是指法律关系中具有主体资格的人？还是指资产意义上的人？同样人的价值从民法和宪法上来讲，在理念上是绝对相同的。但是在学科的知识体系何所运用的方法上讲，是不是可以区分为“民法上的人”和“宪法上的人”？我们如何理解“法律上的人”？我们学法律的同学，从一年级起，我们一辈子都要学习、感悟、探索：“什么是人？”、“如何让维护人的尊严和价值？”所以我想，我们今天以对话的方式认识一下什么是宪法上的人和民法上的人，这个问题对不同专业的同学来说，我认为都是有意义的。我们今天请来了4位讲演者（对4位一一介绍）。我们先请姚辉教授。
这是我想向大家谈的第一个方面。
这就是我从4个方面简单的分析了一下宪法上的人。如果要展望宪法上的人的发展的话，我想政治性会越来越弱化、国籍会越来越淡化，宪法上的人会越来越靠拢人权中的“人”。
民法的人建立在平等的基础上、抽象意义上。怎么样克服这样的人成为民法的任务，当然宪法学肯定首当其冲。当然这种实际效果只有在民法中才有。十七届三中全会说土地承包地要进行流转，实际上这样也是要在不动产物权范围上做出一种人为的划分。而且不仅如此啊，现在人在现在社会在变化，所以就被民法的物权法、债法、合同、侵权法还有对家庭法和继承法都产生很大的影响，从民法的基本本位或者叫做价值或者叫做原则，都产生很大的影响，到底是以传统民法中的意志自制，传统意义上的三大原则：契约自由、所有权自由、和过失责任，还有个转入到社会妥当性和福利国家的原则，实现合同自由的社会化和无过错责任等问题，都有所体现。
很多学者在婚姻法当中看到家庭正在解体。为什么？在黑格尔看来国家和家庭之间有博弈。因为国家不能一下实现完全对人的福利，所以要家庭承担大量的社会伦理义务、我们要相互扶助，抚养和赡养，假设像斯巴达社会那样在国家与社会之间仅仅存在伦理义务不需要民法上那样的义务，家庭制也有可能慢慢解体。西方社会已经出现这种特征：登记的婚姻越来越少，夫妻之间的主要不再管那些法律主要管的是关于财产的一些事。这样一来对法律的影响相当大，包括对继承法都有一定的影响，本来我也写了一些稿子，但是可能即兴而发可能更好一些，能够谈出自己的一些看法。
谈得很乱，随便谈了一些关于民法体系的分类和对于民法的影响，包括我自己对民法的一些感受以及一些微小的宪法的知识。但是有一点我觉得无论如何，宪法也是要围绕保护私权来展开的，私权在宪法上可能以基本权利的形式出现。然后在将来从国家法制建设的角度来说，宪法作为基本法的的确在规范的位阶上应当是构成对民法的限制，甚至宪法对民法通过解释存在很多的学术研究的可能，像解释学上的问题。当然中国法在这个理论研究上应该是起步比较慢的，宪法在共和国建国60周年中地位在逐步攀升，民法也经历这样的地位，可以说是以前民法是私法是资产阶级的法律，没有改革开放就没有民法，所以我觉得今天的确是迎来了宪法和民法的最好的时机，搞这种对话是非常合适的，希望有机会再参加。谢谢大家！
宪法上的人这个题目不大适合我来讲，题目比较宏观，我自己比较习惯将比较具体的问题。这种宏观的题目需要更多的经验。但是这是一篇命题作文，又不能不说。我们最早接触这个话题是1997年民商法论丛中翻译过来的日本学者星野英一《私法上的人》，后来在2001年我们又看到了舒国莹教授翻译过来的德国学者拉德布鲁赫的《法律上的人》，我们几乎看不到中文中对宪法上的人有所探讨。拉德布鲁赫1926年在海德堡大学发表的就职演讲《法律上的人》，可能是整个法学界探讨如此抽象问题的开端。上面提及的两个人都是属于大陆法系的人，他们之所以研究这样的问题，跟他们的法学家常常带有立法者的思维是有关的。英美法系的学者就很难看到有这样的讨论。在星野英一《私法上的人》原文的同一本书上，还有一篇手岛孝的《公法上的人》，还有一篇佐藤幸治的《法律上的新的人类像——宪法学领域之管见》。在日本宪法学界对宪法上的人的研究是在二战之后，也有不少争论，比如宫泽俊义的“个体主义的人”、佐藤幸治的“自律的人格主体说”，比如樋口阳一的“强人说”，等等。我也不想对其学说作详细介绍。
讲“宪法上的人”，并不是说什么样的人可以成为宪法上的人，而是在谈宪法是如何看待人的，特别是制宪者是如何看待人的，是如何通过宪法来保护人的。在制宪之后，谈宪法上的人仍然有意义，对现实仍有强烈的批判性。先来看看外国宪法上的人。和民法上的人有一定的相似性，宪法上的人也经历了两个阶段的演变。
第一个阶段是自由法治国时期，把人想象成独立的、平等的、自由的人。这是从1787年美国宪法、1789年法国人权宣言开始的。美国《独立宣言》：“人人生而平等，造物主赋予他们若干不可让与的权利，其中包括生存权、自由权和追求幸福的权利。”美国宪法上的权利基本上都是自由权，例如言论和出版自由、宗教自由、住宅自由等等，都是在讲个人的自由，逃离国家的自由，排除国家的干预。之所以要排除国家的干预，因为个人本身就是独立的、自主的、自治的。在《人权宣言》说“人生来是而且始终是自由平等的”，“自由就是指有权从事一切无害于他人的行为”，人还有反抗的权利。这时候的人都是享有自然权利的主体（天赋人权），这些权利是你人间法、国家所不能剥夺的。在公法上，我们常常用“社会契约论”这个东西来证明宪法和国家的正当性。在洛克等启蒙思想家的理论中，缔约的主体就是自由的、平等的、个体性的，它忽略了人之间的差别。在选举上，实行的是一人一票，每个人的票都是等值的，多数决定少数，人被假定成平等的人。当然，实际拥有投票权只是成年的男子。所以这时候其实主要是男人的天下。
第二个阶段是社会法治国时期，宪法不再单纯地抽象地看待人，而是从现实出发，把人看作具体的人，现实的人，有强弱差别的人。这一时期从1919年魏玛宪法开始拉开帷幕，在二战后正式展开。魏玛宪法一方面确立了国民的自由权，另一方面也确立了社会权，提到了受教育权、劳动权等社会经济权，注重公共福祉。之所以有这种转变，是因为看到了假定的人类像与社会的现实之间的偏离。虽然国家把人假定成自由、平等、独立的主体，但现实中自由、平等、独立却常常受到威胁，你可能只有借高利贷的自由、签卖身契的自由、下岗失业的自由，而享受不了人作为人所应该享有的尊严。国家在这时不得不予以干预，力图矫正不自由、不平等的现实。所以给付行政、福利国家就应运而生了。这时候谈的就不是逃离国家的自由，而是接近国家的自由。也就是罗斯福在1941年提出的四大自由中的“免于匮乏的自由”。个人不接近国家，不寻求国家的援助，就难以维护自身的作为人所应享有的尊严。国家看到了弱者的存在，从“博爱”的观念出发，维护人的尊严。它把人看作是具有连带关系的人，是集团中的人。
现代宪法更加强调条件的平等、实质的平等。在选举（参政权）问题上，同样如此。以前从平等原则出发，实行“一人一票”。但后来发现因为选区的划分，虽然是一人一票，但票的权重实际上是不同的，有的差别甚至达到了8倍。这个问题拿中国的现实最容易说明。河南省有将近1亿人口，全国人大有2987名代表，按比例算应该有230名左右代表，但实际上只有166名代表。另外，目前城乡的人大代表比例是4：1。虽然是一人一票，但实际上并不平等。国外这方面的诉讼常常达到最高法院，这种差别在逐渐缩小。在性别上，在这一阶段也广泛承认了女性的选举权。英国在1918年、德国在1919年、美国在1920年、法国在1944年均承认了女性的选举权。
在政治自由上，也普遍承认集团或结社的作用。但在自由法治国时期，集团或结社在宪法上是消极主义的。霍布斯、卢梭等人是反对结社的，卢梭的信徒制定拉丁美洲的宪法更是明确地反对结社。即使在美国，麦迪逊也只是持一种个人主义的结社观，对结社作非积极的评价。这种思想实际上是将个人作为原子式的个人。虽然是自由的，但也只是独立地分离地存在。但这种状况到现代宪法时发生了转变。法国在1901年制定了结社自由法，德国的魏玛宪法也明确了结社自由。在现代社会，政党政治成为世界性的现实。我们很难想像一个人不属于任何政党就能当选为国家领导人的，当然你如果入错了党，你也可能永远只能是副县长、副市长、副省长、副部长。
如果形象地比喻的话，近代宪法上的人是“大丈夫”，透露出自由的精神，独立的意识，负责的态度；现代宪法上的人是“弱女子”，需要保护，需要联合，但其底色却不是一个纯女人，而是一个纯爷们，虽然现实当中有时可能表现得比较委婉。那不就是一个“小沈阳”的形象嘛。（笑）在我接受社会保障的时候，我已经让渡了我的部分隐私（我的家庭成员、我的收入、我日常的开销和活动），但并不意味着我要放弃一切，我仍然有我的尊严，我仍然是一个具有铮铮铁骨的纯爷们，我的表达自由和人格尊严仍然是存在的。
为什么民法的人与宪法的人看上去那么像？这是因为他们本来就是一个人，或者说是一个人的两个方面，一体两面。宪法将人看作是独立自由平等的主体，国家不能随意干涉，私人的活动空间就会大起来，所以像刚才朱老师讲到的，法国民法典就能将私人之间缔结的契约当作当事人之间的法律。反过来也是一样的。
另外，文本上看上去是要允许将原子化的个人组织起来，保障结社自由。但现实的情形大家是明了的。对于一般的社会组织，这里所说的社会组织是非营利性组织，而不是民法上的营利性的组织。对于这种组织，政府采取的措施一个是让其在政府机关找到挂靠的单位，另一个是逐渐地让它异化，后者的典型就是工会，在国外、在民国时期，工会的力量是十分强大的，它能有效地对抗公司乃至政府，有效地保护工人。到了我们现在，工会却只能是年底发发油，组织一下旅游。对于政治性组织，种种做法实际上还是让你回归原子化的状态。我们在承认人的社会性差别的同时，却在政治的现实中淡化甚至抹杀人的差别，不允许新的政党的出现，不允许没有挂靠单位的社会组织的存在，不提倡弱小私人的联合，不承认人的社会背景的差别，我们在政治上似乎都是平等的自由的，谁出来说话都一样，所有人的从政机会都是均等的，但真的是这样吗？
有什么样的对人的认识，就有什么样的宪法观。自由、平等、独立的、抽象的人对应着自由主义的宪法观；有强弱差别的、需要联合的、社会性的、具体的人对应着社群主义的宪法观；而将个人视为附庸，依附于国家，把人想象成弱小的、素质低下的、需要领导、带领的人，只有国家才能帮你实现伟大的梦想，这可能对应着国家主义的宪法观。理想的状态是将人作为自由、平等、独立的主体，在此基础上再谈具体的人，考虑人的差别。换句话说，应当以自由法治国为根基，兼考虑社会法治国的要求。在中国当下的背景下，更需强调对自由的恢复。