作者简介：蒋大兴，北京大学法学院教授、博士生导师。
内容摘要：《民法总则》对商事关系的法律调整，既有其重大贡献的一面，又有其调整不足的一面。该法首次以基本法律的形式明确了“营利——非营利”的法人区分标准，确立了商事/商法的核心范畴，这是《民法总则》对商法的最大贡献。此种分类考量了我国法人制度的现状，凸显了中国社会市场化转型之需求，是较“社团——财团”二分法传统模式更为科学和先进的法人分类方法。但《民法总则》欠缺关于“公法人——私法人”的元分类，也未将“营利——非营利”区分模式贯彻到底，尤其是“非法人组织”并未完全贯彻该逻辑，“特别法人”也未顺理成章地采取“中间法人”路线，仍有体系/逻辑优化之可能。在法人规范构造上，《民法总则》采取了“复印公司法”的规范构造技术。这种直接将已有规范上升为“总则”的复制术，未能充分注意到营利法人内部的多样性，以及营利法人与非营利法人之间的差异，是法律手术刀的滥用。此外，《民法总则》对商事关系调整之最大不足在于其未能通过民事法律行为效力规则、法定代表人责任及外部代理行为的有效调整，建立起科学的法人行为责任机制，不利于稳定商事交易的基本预期。
关键词：民法总则；法人；营利；商事；规范
目次
一、法人类型区分:凸显商法思维的“营利——非营利”标准
二、法人规范的构造技术:“复制公司法”的逻辑
三、法人外部行为的责任归属:稳定商事预期的良性规制
四、结论
中国正处于民法典编纂的“好时代”。作为民法典编纂第一步的《中华人民共和国民法总则》(以下简称“《民法总则》”)通过后，学界对其褒贬不一,有认其乃民法典编纂中的巨大胜利的，或坚守了私法基本法定位的;也有认其继承有余、创新不足的;还有从不同维度解剖其具体制度得失的,等等。虽然,“认同”一直是人类追求真理性认识的目标,但法典编纂可能并无“终极认同”——无论立法者认为多么完美的法典,都会受到来自学界或实务界或多或少的质疑。但就民事关系的综合调整而言,也许“有可能比没有好”/“早有可能比晚有更好”。就此而言,《民法总则》的出台无疑是法学界(包括商法学界)的盛事。
《民法总则》首次明确了“营利——非营利”的法人区分标准——从而,确立了商事/商法的核心范畴——“营利”的基本概念和内涵。虽然，部分民法及商法学者对此并不认同，但此乃我国第一次以“基本法律”方式对“营利”范畴进行界定，该范畴又是商法中最核心的基石概念——商法的许多内容，无论是商主体(企业)，还是商行为(营业行为)，都是在“营利”基础上衍生而出。因此,此种法人类型区分标准充分凸显了“商法思维”，可谓《民法总则》对商法的“最大贡献”。
法人概念究应如何构造,一直处于争论之中,包括独立责任是否应是法人的本质特征也不断有人质疑。在传统上,我国《民法通则》将法人分为企业法人和机关法人、事业单位法人和社会团体法人四类,后三类又统称“非企业法人”。而西方国家传统民法典则多采“社团——财团”法人分类标准,由此,我国民法学界也多主张以该种西方经典分类作为我国民法典法人的基础分类，此种观点甚至还成为学界通说进入了教材。然而,如同卢曼所言:“在制造一系列教条式的基本原理或者判决规则方面,任何一种尝试与立法在同一水平上进行竞争的努力,都将是一种无益的运动。”在此次《民法总则》起草、制定过程中,同样存在多种关于法人分类体系的主张,有继受理论传统,主张将法人分为社团法人与财团法人;有主张尊重立法沿革,将其区分为企业法人与非企业法人，或者营利法人与非营利法人，或者营利法人、公益法人与中间法人的;有主张从法人财产性质及责任是否独立的角度对法人类型进行区分;还有主张回到公法与私法的元分类,采公法人与私法人分类的，等等，不一而足。
《民法总则》最终采取了“营利——非营利”法人的分类方法,并在非营利法人之下再分事业单位法人、社会团体法人、基金会、捐助法人、社会服务机构等具体类型，将机关法人、集体经济组织、基层群众自治组织等则视为特别法人，从而，在法人分类方面倾向于“商法思维”。在“社团——财团”传统法人类型区分思维的影响下，此种“创新”被民法学界认为是不能满足“逻辑周延性、确定性和实质性区别”等法人基本类型模式选择标准，或者是“看不懂”而受到批评;还有学者因营利标准自德国法以来就很难界定而反对该种分类。但我们认为，“营利——非营利”法人分类模式是在延续民商合一体制下,《民法总则》对商法作出的最大贡献，此种分类明晰了商法中的基石概念，延续了我国关于法人分类的传统，关照了现行法人登记管理体制,也捕捉到了全球法人分类立法演进的另一面，是一种非常务实的分类。
(一)明晰了商法的基石概念
(二)延续了法人分类的传统
有人认为,“营利——非营利”法人分类标准,是《民法总则》的一种“割裂历史”的创新,因而批评该种分类模式未能顾及传统，这一理解是错误的。恰好相反,《民法总则》采纳“营利——非营利”法人分类标准,是继承了我国《民法通则》的传统立场,此种立法安排与其说是割裂了传统,不如说是继承和发扬了传统。如前所述,《民法通则》本身早已采纳/蕴含了“营利－－非营利”的法人分类标准,《民法总则》的创新只是将有关“营利”的学理认识法典化,进一步明确了企业/营利法人的内涵和外延。其本身并未引入新概念,更不会造成民法本身的体系性混乱。
相反,在当代中国的立法传统中,没有社团法人、财团法人的分类。若真如一些学者希冀的那样,引入“社团——财团”作为法人的一级分类,反而会带来新的混乱和法律适用问题。因为,我国目前有关“社团——财团”法人主要是一种理论认识,一般社会公众并未完全接受此种概念,而“营利——非营利”范畴虽在法律上欠缺明确界定,但随着市场经济的发展、商人社会的形成,早已是被普通民众接受的生活概念。采此区分标准,后续的法律普及/法律适用成本最低。
(三)关照了现行法人登记管理体制
“营利－－非营利”法人分类模式之所以有重要意义,还在于其关照了我国现行法人登记管理体制。
法律源自生活，立法应尽可能尊重已形成的生活认知,以免增加“制度接受成本”。因此,“法律在中国不仅不能无视生活,反而需要处处以生活为本,时时考虑生活之需”。我国对法人的登记及行政管理一直采取“营利——非营利”的区分方式,《民法总则》所采法人分类标准,考量了这一法人登记管理体制现状——不至因法人分类标准的过度调整,而使社会管理成本剧增。现行“营利——非营利”法人分类管理模式,主要体现在以下诸方面:
其一,法人设立登记程序按照“营利——非营利”方式设定。我国现行法人设立程序、登记主管机关均按“营利——非营利”标准区分设定。例如，营利法人的登记机关为工商行政管理局,采“企业法人/公司登记程序”办理,核发企业法人营业执照;而非营利法人的登记机关为民政部门、教育部门等,采“社会团体/其他组织登记程序”办理,核发社会团体法人营业执照、事业单位法人登记证明等。现行法人登记法规也基本贯彻了此种分类管理思维。
其三,法人财产分配按照营利/非营利法人区分管理。营利法人一般允许向投资者分配经营利润,而非营利法人即使从事营利性活动,多限制其向投资者分配经营利润。例如,政府和其他社会力量对非营利性科研机构拨入和捐赠的资产不得抽回。任何机构和个人不得以任何方式从非营利性科研机构获取投资回报。非营利性科研机构向社会提供有偿服务的收入按国家规定留给单位的部分,全部用于自身发展。再如,营利性民办学校按照《公司法》的规定处理,适用营利法人分配规则;即便如此,民办学校的财产分配也受到明令限制,只能获取合理回报。例如,《民办教育促进法》第51条规定:“民办学校在扣除办学成本、预留发展基金以及按照国家有关规定提取其他的必需的费用后,出资人可以从办学结余中取得合理回报。取得合理回报的具体办法由国务院规定。”
(四)存在比较法上的依据
因为法律的地方性,无论两大法系如何融合,比较法向来也是多元纷呈、统一与差异性共存——同样,关于法人类型的比较法,也并非仅有一种模式。有学者统计认为,在比较法上,法人类型模式的运用至少存在三种立法例:一为德国模式,其民法典明确规定采用社团法人与财团法人的基本类型模式,类似立法例为葡萄牙民法典、巴西民法典;二为俄罗斯模式,其民法典列举了商合伙与商业公司、生产合作社、国有和自治地方所有的单一制企业、非商业组织四大类法人,类似立法例为埃及民法典;三为日本旧民法模式,2006年改革之前的日本民法典法人制度下没有以法人基本类型划分章节,而是依次以“法人的设立、法人的管理、法人的解散、补则、罚则”划分章节,同时在某些具体制度中时而区分公益法人与营利法人、时而区分社团法人与财团法人而进行规定。
可见,虽然“社团——财团”法人分类在大陆法系一些国家流行,但比较法上并非只有此种法人分类。除此以外,还存在类似于按所有制进行分类、按照法人的活动范围进行分类等多种区分标准。“营利——非营利”即属按照法人活动领域进行分类的模式。
首先,从比较法的角度来看,英美法系国家多未采“社团——财团”法人分类标准。例如,英国主要以《公司法》统一调整“营利——非营利”法人问题,“社区利益公司”作为混合法人,亦属其《公司法》调整范畴。在美国法上,“营利——非营利”法人分类标准运用非常普遍,其各州公司法可能有“营利公司法”(BusinessCorporationAct)和“非营利公司法”(NonprofitCorporationAct)之分,按照这两个体系规制法人设立及其行为。例如,加州、纽约州等均是如此。除此以外,美国各州还存在大量的混合了营利——非营利目的公司规范,例如,社会企业、福利公司、公共利益公司,等等。美国示范公司法也是采取两者并存的体系,同时存在《示范营利法人法》(ModelBusinessCorporationAct,即《公司法》)和《示范非营利法人法》(ModelNonprofitCorporrationAct),用以解决法人的基本分类。
其次,在大陆法系国家,例如俄罗斯,传统民法上坚持所有制的法人分类标准,但后来此种标准淡化,也开始采取“营利——非营利”的区分标准。例如,1991年《苏联民事立法纲要》“首次规定了拥有自己独立财产的民事主体——法人,根据活动目的,法人分为商业组织和非商业组织”。《俄联邦民法典》基本继受了该《民事立法纲要》对法人的分类,即根据法人的活动性质,将其分为商业组织和非商业组织。如《俄联邦民法典》第50条第1款规定:“法人可以是以获取利润为其活动基本宗旨的组织(商业组织),或者是不以营利为基本目的,也不在其参加者中分配所获利润的组织(非商业组织)。”而根据其第2款和第3款的规定,以营利为目的的商业组织包括商合伙和商业公司、生产合作社、国有和自治地方所有的单一制企业,非商业组织则包括消费合作社、社会团体和宗教团体(联合组织)、由财产所有权人拨款的机构、慈善基金会和其他基金会。
再次,从比较法来看,不少立法例明确规定法人因目的不同而适用不同的设立程序。例如,德国民法典第21条和第22条、瑞士民法典第52条、日本旧民法第34条和第35条以及我国台湾地区“民法”第45条和第46条,均依法人目的不同规定了不同的设立程序。
综上,“营利——非营利”法人类型区分模式,表面上看来偏离了此前大陆法系国家关于法人分类的传统模式,也超越了《民法通则》所设定的法人类型结构,似乎是一种凸显商法思维的全新设计,其实仍在中国关于法人拟制的传统逻辑中行动。此种分类标准考量到了我国现行立法关于法人的区分管理现状,凸显了中国社会的市场化转型需求,亦有比较法上的支持依据,是一种较“社团——财团”二分法模式更为科学务实的法人区分模式。所以,“营利——非营利”法人的分类是有其合理性的。
(五)“营利－－非营利”法人区分模式的优化
尽管相较“社团-财团”法人分类模式而言,“营利－－非营利”法人分类模式是一种更“现代化”的分类方式,但该种分类方法也还存在以下分类不彻底的问题:
其一,中间法人/特别法人类型设计存在逻辑缺陷。按照形式逻辑规则,“营利——非营利”法人之间应还存在“中间法人”状态,以此调整营利法人从事非营利活动以及非营利法人从事营利活动的问题。因此,《民法总则》有关“特别法人”的安排应主要用于容留居于营利和非营利之间的中间法人,由此形成“营利法人——中间法人——非营利法人”的三分法周延结构。可遗憾的是,该法关于特别法人的设计,并未完全坚持此种“交错于其间的中间法人”路线。其所谓特别法人,乃指“机关法人、农村集体经济组织法人、城镇农村的合作经济组织法人、基层群众性自治组织法人”,这些特别法人要么是纯粹的公法人,要么是介于公法人与私法人之间的组织,要么是营利性组织——并非仅指在成立目的上介于营利法人与非营利法人之间的主体。显然,《民法总则》关于特别法人的设计逻辑走的是“另外的道路”,并未坚持完美的形式逻辑规则设计——这也昭示其关于法人的分类标准,还存在完善空间。
其三,欠缺法人组织与非法人组织之间的转换规则。目前,我国立法仅认可营利性法人相互之间的转换,例如,有限公司和股份公司相互之间可以进行类型变更。但对法人组织与非法人组织间的转换,则欠缺明确规范。即便营利性法人组织与营利性非法人组织之间的转换也还存在困难。例如，分公司(非法人组织)向公司(法人组织)转换,不能通过变更登记程序完成，只能通过“注销+新设”的方式进行，这导致企业运行十分不便。若某分公司有特许经营牌照,则在组织扩张过程中,其无法通过“注销+新设”的方式保留该特许经营牌照,只能通过由非法人组织变更为法人组织的方式完成牌照保留,可这在目前立法上却无依据,《公司法》未提供转换渠道。实务中,工商行政管理机关也不认同此种转换,这直接降低了企业组织变更的效率。更为困难的是营利性组织与非营利性组织之间的相互转换,法律亦未设计转换通道,这会直接影响到“商事-非商事”组织之间的转换。遗憾的是,《民法总则》对此也未进行超前规制。
就立法技术而言,《民法总则》关于法人部分的条文设计,存在明显的“复印公司法”之问题。此种法人规范构造逻辑,可能不当地扩张了非营利法人的责任,也未能针对营利法人和非营利法人进行“差异性构造”。
(一)作为“小公司法再版”的法人规则
立法,在某种意义上就是对既有规则的复制/修正。这种复制可能表现为对外国法的移植,也可能表现为对国内法的吸收。《公司法》作为商事主体法的核心文本,因其相对完备性,极易成为《民法总则》构造法人制度时的复制对象。事实上,《民法总则》有关法人规则的条文构造——无论是关于法人的“一般规定”,还是分节规定,基本都是“小公司法的再版”,尤其是营利法人部分,几乎全是《公司法》“核心规则”的复制。
其次,在法人分则部分,尤其是“营利法人”一节中更是存在大量直接复制《公司法》的条文。例如,有关法人成立规则的第78条是《公司法》第7条的复制;有关法人人格否认的第83条是《公司法》第20条的复制;有关关联关系规制的第84条是《公司法》第21条的复制;有关决议效力的第85条是《公司法》第22条的复制和改造;有关营利法人社会责任的第86条是《公司法》第5条的复制(参见下表5);等等。
(二)法律复印技术的弊病
这种直接将已有具体规范上升为“总则”的复制技术,未能充分注意到营利法人与非营利法人的差异,也未能注意到营利法人内部的差异性/多样性,甚至可能会与《公司法》等已有规范发生冲突。
1.滥用法律复印术可能导致规范冲突
因《民法总则》滥用法律复印术而导致法律冲突的现象是明显存在的。例如,《民法总则》第80条、第81条规定,营利法人“应当”设权力机构、执行机构,执行机构行使召集权力机构会议的职权,这就意味着营利法人的权力机构须以会议方式活动。可一人公司只有一个股东,不设股东会,自然也无法召开股东会,按此逻辑,该类公司是否属于无权力机构如此,是否意味着其违反了《民法总则》或者,是否意味着一人公司也应在董事会之外设一个“会议体的权力机构”而这显然无法实现。一人公司若在董事会之外存在权力机构,它也只是一种个体性而非会议体的权力机构,故其无法也无需召开会议进行决议。因此,《公司法》第61条才规定:“一人有限责任公司不设股东会。股东作出本法第37条第1款所列决定时,应当采用书面形式,并由股东签名后置备于公司。”这实际上是承认了一人公司可由股东个体而非会议体行使权力机构的职能。《民法总则》的上述规定,因未虑及营利法人的内部差异性,就与《公司法》上的特别安排直接发生了冲突。虽在解释论上仍可用“特别法优先于一般法”的原则,使《公司法》的相应规定得以优先适用,但法典文本上的上述冲突确是客观存在的。
2.滥用法律复印术可能影响制度创新
《民法总则》中这些复制自《公司法》的详细规范,因其总则之地位,会成为将来《公司法》修改的一般原则,从而可能对《公司法》的发展形成某种制约,这种制约甚至可能成为《公司法》上制度创新的障碍。
例如,《民法总则》第80条规定,营利法人的权力机构,行使修改法人章程、负责选举或者更换执行机构的成员。同样作为营利法人的国有企业就未必如此运作,如此强制安排,为未来公司法改革尤其是国企改革选择德国的“强监事会模式”、将执行机构更换权转移到监督机构设置了障碍。
3.滥用法律复印术可能导致规范过度
因营利法人内部存在多样性,特别是营利法人与非营利法人之间更是存在本质差异,这就决定了对营利法人与非营利法人的法律规制应有所区分,即便在营利法人内部也存在规制环节/重心之不同。因此,《民法总则》关于法人规范的构造要尽量简略,要尊重法人家族的内部差异性,给营利法人及非营利法人单行法留下足够的空间。一味地复印《公司法》,简单地将适用于部分营利法人的规则一体适用于全部营利法人,甚至将适用于营利法人的规则扩张适用于非营利法人,可能导致“规范过度”的现象发生。
《民法总则》关于法人构造的此种“规范过度”问题,主要体现在以下两方面:
其二,对非营利法人的规制过度。此种规制过度首先体现在对法人的章程要求上:《民法总则》未如对营利法人的要求一样统一要求非营利法人都要制定章程,而是采取分散规制的方法,在各种类型非营利法人部分分别提及应当制订章程,或提及章程的适用问题,这导致“总则不总”、且“规范零散、浪费”。例如,《民法总则》第91条、第93条分别规定:“设立社会团体法人应当依法制定法人章程”、“设立捐助法人应当依法制定法人章程”,同时,也在其第89条规定“事业单位法人的法定代表人依照法律、行政法规或者法人章程的规定产生”,从而表明事业单位也应制定法人章程。既然这些法人组织均需制定章程,不如在一般规定部分统一要求,目前此种分散规制的方式,将本可集约规定的内容,分拆为若干条文进行规定,立法极不节约/经济。
再如,《民法总则》设计了捐助型非营利法人决议撤销的规则,即“捐助法人的决策机构、执行机构或者法定代表人作出决定的程序违反法律、行政法规、法人章程,或者决定内容违反法人章程的,捐助人等利害关系人或者主管机关可以请求人民法院撤销该决定,但是捐助法人依据该决定与善意相对人形成的民事法律关系不受影响”。该规定直接复制《公司法》的决议撤销制度,将捐助人等利害关系人作为提诉权人,未注意到公司股东与捐助人之间的不同。在捐助法人情形,捐助人有可能是匿名的,未必存在类似股东名册的登记安排,且在捐助法人情形,利害关系人极为广泛,仿袭《公司法》关于营利法人决议撤销的安排设计提诉主体,可能导致捐助法人的决策极不稳定,似有规制过度之嫌。另一方面,对其他非营利法人,是否也可适用该种决议撤销制度在法理上有值得肯定的空间,但如此仅针对捐助法人进行单独安排,又显得对其他法人决议撤销制度规制不足,若属法人共性制度,则应调整至“一般规定”部分。
可见,上述有关非营利法人章程制订及决议撤销制度，本属多数法人可能均需面对的问题(机关法人等不适用该类制度的,完全可以用除外条款解决)，应进入《民法总则》法人的一般规定,因此也就节约了法条,不会在该部分出现大量重复规定,很遗憾《民法总则》的起草者未能以“最集约的方式”完成这部可能要传世的法律作品。
人是理性的动物,精明的商人尤其如此。商法对商人的假定是,商人都是能自己判断自己行为后果的聪明的生意人。法律只是建立起公开的“生意规则”。由此,法律对商人、商事关系以及商行为进行调整的最大意义,在于能给商人提供明确的交易预期,以便其能准确预测交易行为的法律结果、自我进行法律评价,据此理性决策与设计交易结构。由于商人的交易是“集团化交易”,为实现营利目标,商人必须大规模、反复、持续进行某类交易,一旦交易行为不慎、交易结构设计失误,则可能导致同类交易遭受巨大损失。因此,交易预期、合规判断对商人而言意义重大,甚至可能成为其进行商业判断的基础。由此,法律的预测功能对商人所具有的意义,可能远甚于其对普通民众的意义。就此而言,《民法总则》对商事关系调整的最大不足,在于其未能通过民事法律行为效力安排、法定代表人自己责任以及外部代理行为的有效调整,建立起科学的法人外部行为责任归属,从而不利于稳定商事交易的基本预期。以下分别述之。
(一)模糊的民事法律行为效力规则:影响商事交易预期
《民法总则》设计的民事法律行为效力条款未能为商事交易提供充分预期。例如,《民法总则》第153条规定:“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效,但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”这一规定将《合同法》第52条评价合同无效的相应内容予以扩张,用以评价所有民事法律行为的效力。可是,对于何为强制性规定,现行立法并无明确界定,实务中尽管最高人民法院多次予以解释,但迄今仍无法作出明确的界定。可以说,“强制性规定的识别”,已然成为民商法领域中的“哥德巴赫猜想”。可是,按照原来《合同法》的规定,法院只需识别何为“强制性规定”,但按照现行《民法总则》的规定,法院需进行两次识别——不仅需要识别“何为强制性规定”,还需要再次识别“何为强制性规定不导致该民事法律行为无效”的情形,这看似压缩了“强制性规定”对法律行为效力的影响,使法律行为的效力约束得以进一步释放,似乎是鼓励了交易,但无疑进一步增加了法院的识别难度。尤其是,这种“绕口令式”的法律行文,让商事行为的可预期性大大降低,必然影响商事交易的确定性和效力,也会在一定程度上降低强制性规定的规整效力,使得强制性规定的权威大打折扣。
(二)法定代表人/职务代理人自己责任归属:不利于谨慎交易
市场交易风险无处不在,因此,营利法人在从事商事活动时,须谨慎处理各种交易风险,以从风险交易中获利,实现法人的营利目标。可是,各类组织乃系由自然人所创立,因此必定是人造的、拟制的,然而透过法律的规范和作用,其于我们日常的社会生活中,乃成为一真实的、有机的存在。正是因为法人为拟制的组织体,因此,法人之行为多通过其法定代表人或者代理人实施。商业组织的代理关系可以区分为内部代理关系及外部代理关系。内部代理关系指承认组织负责人以及各种代理能够在组织的法律架构下行事,例如组织负责人、组织的管理机构(例如董事会的董事)、CEO、所有的经理人以及员工;外部代理关系指受到组织的指定而有代理权限之外部的服务提供商,例如专门处理诉讼的外聘律师、无雇佣关系的外包关系。能否控制法人交易的风险,主要就集中在能否控制其法定代表人或者形形色色代理人的履职风险。遗憾的是,《民法总则》关于法定代表人或代理人的风险行为控制规范,不利于促使法定代表人或代理人谨慎交易,从而达到控制法人交易风险的目的。
2.职务代理人责任归属设计不当
职务代理人是指除法定代表人之外,在职权范围内代表/代理法人从事有关民事活动的人。职务代理人同样有越权代理民事责任之承担问题,而且,同样存在违法越权的责任归属问题。《民法总则》第187条规范了此种责任归属,即“执行法人或者非法人组织工作任务的人员,就其职权范围内的事项,以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为,对法人或者非法人组织发生效力。法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制,不得对抗善意相对人”。
《民法总则》对职务代理人行为的上述规制,使用了“职权范围内”的限制语词,即职务代理人在“职权范围内”以法人组织名义实施的行为对法人组织发生效力。可是,未能明确该所谓“职权范围内”,是否包括“违法行使职权”的问题,由此,同样会产生以法人名义“违法行使职权”之行为是否对法人及交易相对人产生效力的问题虽然按照前述法人越权代理的解释逻辑,似可类推出该种行为不应由法人承担责任,因交易相对人此时并非善意,法律对职务代理人职权之限制可以对抗相对人,但《民法总则》的上述安排,其模糊之处是明显的,其对交易预期确定之不利,亦是客观存在的。而且,此种职务代理行为与普通代理行为在代理规则/越权责任上存在何种差异职务代理是否更容易形成表见代理《民法总则》似无更多具体的安排,没有充分考量职务代理作为商事代理之一种(组织性代理),其不同于独立的外部性代理,应设计更多的特殊规则予以处理,以便利商事交易,控制职务代理人的恣意行为。
只有对法定代表人的恣意决策行为与职务代理人的恣意执行行为实行严格的双重控制,法人的组织安全与外部相对人/第三人的交易安全才能得以周延保护。很显然,《民法总则》在代理规则设计方面,因为缺乏足够的商事维度的考量,致使上述规则体系虽在促进交易安全名义下设计,但对商事交易预期性之确定仍有诸多不利,只能在法律执行过程中以解释技术予以解决。
(三)外部代理行为规制欠缺:损害商事交易的确定性
就代理规制而言,《民法总则》除了在代理人——主体规制上存在不足,在代理人-行为规制上也存在明显的局限。例如,《民法总则》有关代理行为的规制,未能充分注意到外部集团代理行为的调整——对代理商的规范明显欠缺。这直接损害了商事交易的扩张性和确定性。
立基于民商合一的商法思维,我们发现《民法总则》统一了法人分类、法人设立、法人解散与清算的标准,以及法定代表人执行职务行为的责任归属。其对商事关系的法律调整,既有重大贡献的一面,又有调整不足的一面。
首先,《民法总则》首次明确了营利法人与非营利法人的区分标准——从而,建立了商事/商法的核心范畴——“营利”的基本概念和内容,这是我国第一次以“基本法律”方式对“营利”的范畴进行界定——商法中的许多内容[商主体(企业)/商行为(营业行为)]都是在“营利”基础上衍生而出。因此,此种法人类型的区分充分凸显了“商法思维”,是《民法总则》对商法的最大贡献所在。此种区分模式,表面上看来偏离了大陆法系国家关于法人分类的传统模式,其实仍在中国关于法人拟制的传统逻辑中行动。此种分类标准考量到了我国现行立法关于法人的区分管理现状,又凸显了中国社会的市场化转型需求,是一种相较于“社团——财团”二分法模式更为科学和先进的法人类型区分模式。遗憾的是,《民法总则》欠缺关于公法人、私法人的“元分类”,也未将“营利——非营利”组织类型区分模式贯彻到底,尤其是“非法人组织”并未贯彻“营利——非营利”的区分逻辑,“特别法人”也未采取“中间法人”路线,存在明显的优化空间。
其次,在法人规范构上,《民法总则》采取了“复印公司法”的立法技术。这种直接将已有具体规范上升为“总则”的复印术,未能充分注意到营利法人与非营利法人的差异,也未能注意到营利法人内部的差异性/多样性,是一种体系内法律移植的滥用——滥用法律复印术,可能导致《民法总则》与部分法律规范冲突,也可能导致《民法总则》对部分法人规制过度,还可能影响未来法人制度的创新。由此,有必要反思《民法总则》在立法技术上的问题,避免总则规范过于细致、零碎,以更好地处理总则中的“一般规定”与“分节规定”之间的关系。之所以会形成上述局面,是因为总则在某些方面规范不够,而在其他一些方面又过于细致。尤其是后者,使其未能体现出足够弹性、包容性,导致分支立法的空间大大缩小。
再次,《民法总则》对商事关系调整的最大不足，在于其未能通过民事法律行为效力安排、法定代表人自己责任以及外部代理行为的有效调整,建立起科学的法人外部行为责任归属，从而不利于稳定商事交易的基本预期。对商事关系调整的不足，也可能为未来商行为的重新/再次法典化留下空间，当然,因商事行为大量体现为合同行为,也可能在设计合同法分则时，通过完善商事合同的规制，得到一定弥补。