摘要：在当代英美法哲学中，法律实证主义占据支配地位。法律实证主义自我定位为一种描述性、一般性的概念分析，主要目标是澄清法律的本性。通过检讨概念分析、描述性、一般性这三个元理论特征，可以发现在法哲学研究中，描述性的概念分析确实可行，且有重要哲学价值，在明确理论前提、限定解释范围后，能够与德沃金的规范性概念分析并存。但这种研究有语境限度，其一般性主张言过其实。
关键词：概念分析;描述性;规范性;一般性;地方性
作者钱一栋，同济大学法学院助理教授（上海200082）。
法律实证主义将法哲学研究定位为描述性、一般性的概念分析，主要目标是澄清法律的本性。本文将论证，基于其概念分析的操作逻辑，法律实证主义只能成为一种有语境限度的阐释性研究。
一、法律实证主义的元理论特征及其张力
（一）法律实证主义的元理论特征
从上述介绍可以看出，概念分析、描述性、一般性这三个特征地位并不平等。法哲学从事概念分析，这是法律实证主义者和德沃金等非实证主义者的共识。在更大的学术光谱中，他们因这一共识而同处一个阵营，与法律的社会科学研究等相区分。但对于概念分析具体该怎么做，他们有不同理解。描述性和一般性是法律实证主义区别于非实证主义法哲学，特别是德沃金的理论的关键特征。
法律实证主义者所说的描述性研究是指价值中立的研究，而非经验研究。也许会有读者援引朱莉·迪克森的间接评价理论等反驳说，用价值中立来刻画法律实证主义并不准确。确实，法律实证主义研究也涉及价值判断。在开展研究前，法律实证主义者需要评估某些事实是否值得研究。在研究过程中，他们还得对简洁性等认知价值作出回应。在研究结束后，他们也不拒绝对描述性研究所揭示的法律本性作出评价。因此准确来说，他们的描述性立场仅仅意味着反对这种观点：在研究过程中，只有引入研究者自身的道德判断（区别于研究对象的道德判断以及一般意义上的价值判断），我们才能澄清法律的本性。
法律实证主义者所说的一般性与时空差异相对。“一般性”这个词可强可弱，弱意义上的一般性指经验层面的广泛性。但以拉兹为代表的主流观点非常强硬，其主张的一般性是概念或形而上学层面的普遍必然性。本文瞄准的正是这种强意义上的一般性。
（二）概念分析与描述性、一般性的张力
概念分析与描述性、一般性这两个元理论特征之间存在很大张力。
我们需要在澄清法律实证主义概念分析立场的基础上，依次探讨其与描述性、一般性这两个元理论特征之间的张力，从而全面评估法律实证主义概念分析方法的前提与界限。
二、法律实证主义的概念分析立场
（一）既有论述的含糊性
法律实证主义者时常谈及概念分析，但他们所说的概念分析究竟是一项什么样的活动，这一点并不怎么清楚。由此产生了许多非常根本的问题，比如，为何以澄清法律本性为目标的法哲学研究会采取概念分析进路？毕竟按朴素的观点，法律概念和法律本性分属“主观理解”和“客观事物”两个范畴，前者只是后者的不完美摹本。因此要澄清法律的本性，似乎应该直接研究法律本身，而非执着于法律的概念。诸如此类的问题之所以令人费解，归根到底是因为，法律实证主义者对语词和概念、概念和事物之间的关系缺乏清晰系统的说明。
笔者认为，法律实证主义者的概念分析进路确有可取之处，但既有论述并不让人满意。因此有必要积极重构而非消极总结法律实证主义者的方法论。重构的目标是，让尽可能多的实证主义方法论主张变得清晰融贯且具有说服力。下面将主要以哈特和拉兹的论述为基础，作出这样一种重构。
（二）与温和建构主义相结合的概念阐释解读
拉兹对语词和概念的关系作了相当精细的论述，本文赞同这些主张：只有一些语词（如虚词显然要排除）指向概念；一个语词可以有多种含义、指向多个概念，一个概念也未必只用一个语词表述；即便没有或不使用与特定概念对应的语词或表述（phrase），也可以表达概念。
在概念与事物的关系上，哈特、拉兹以及夏皮罗等实证主义者都没有给出清晰系统的说明。本文主张一种温和的建构主义，认为至少有一些概念积极形塑了世界，而非仅仅消极反映世界中已然分割清楚的事物。概念体系是切割混沌世界、使之显形的方式，且存在多种可能的切割方式。例如我们完全可以想象，在说某种语言的人眼中，并不存在我们所说的山腰。他们对山的理解不是“山峰、山腰、山脚”三部分，而是“山X、山Y”两部分。指控他们没有认识到山腰的存在显然是荒谬的。与建构主义思路相对的是反映论。其认为，事物本就存在，概念只是事物在人的头脑中的抽象反映，一种“心灵图画”。
在建构主义内部，与温和建构主义相对的是“语言之外尽是混沌”的强建构立场。这里的关键是区分自然事实和社会事实。本文所说的温和建构主义承认，自然事实受自然法则支配，其存在独立于人类的心灵和语言系统，我们用语言去表征而非建构它们。（据此，山腰并非严格意义上的自然事实，而带有文化属性）社会事实则无法以这种方式存在。我们完全可以设想一个从未存在过智慧生物的宇宙中有原子、有黑洞，但却无法想象其中有法律。社会事实本身由自然事实构成，例如钞票是用特定纤维制作的。但社会事实不能被化约为自然事实，因为它们是人类根据特定构想，用自然事实创造出来的，在本体论层面依赖于心灵（集体意向性）。
要认识法哲学中概念分析的意义，就得把握社会事实的建构特征。如果概念只是反映“就在那儿”的事物，概念分析也就没有太大价值了。我们甚至没必要保留作为心灵图画的概念作为词与物的中介：如果事物“就在那儿”，那么把名称理解为严格指示词，然后直接研究它们指向的事物即可。正因如此，在自然科学研究中，概念分析从来都是边缘工作，重要的是认识事物本身。但法律作为一种人造物，无法独立于人类的心灵而存在。法律概念并非消极反映法律，而是积极建构了这一社会事实。因此，对法律概念的分析是阐明法律本性的必经之途。
（三）一点澄清
对法律实证主义的研究进路也可以作其他解读，例如可将其定位为一种功能论证。这里的关键是，在法律实证主义者的既有研究中，与其说已经存在一个非常成熟可靠的方法论立场，不如说各种研究进路纠缠在一起，任何解读都可以找到相反的文本证据。鉴于此，当务之急是先对概念分析进路这一法律实证主义研究进路最重要的候选者，作出系统的澄清和评估。
三、概念分析：描述性还是规范性
（一）法律概念分析的描述性与规范性之争
法律实证主义者坚持描述性立场，德沃金对此提出了根本性挑战。在《法律帝国》中，德沃金围绕“语义学之刺”和“解释性概念”两个理论支点，系统论证了为何阐明对法律的主流理解（一种非常稀薄的概念说明）无法真正回答“法律是什么”，并提出“建构性解释”作为处理这一问题的恰当方法。德沃金的核心洞见是，法律是一种承载价值的社会实践，仅仅说明对法律的主流理解不构成对价值问题的回答。在掌握对法律概念的主流理解、了解法律实践的基本形态的前提下追问“法律是什么”，其实是在追问“法律实践的本旨、追求的价值何在”，而这导向一种价值论证。因此，对法律的概念分析不可能价值中立。
这一论证极为深刻，但法律实证主义者并非毫无还手之力。哈特在《法律的概念》后记中指出，“即便描述的是对象是评价，描述仍然可以是描述”。意思是，法律的规范性特征并不妨碍我们对它作描述性研究。研究者完全可以置身事外地去了解、接受、认可法律的人是如何理解法律的。
这个回应是防卫性的，并不否定德沃金的方案，而是试图证明描述性方案可与之共存。但德沃金丝毫不让步，他给出了一内一外两个批评来消解这一回应。内在批评围绕法律概念的特征展开。德沃金指出，在法律实践中，法律概念具有论辩特征。法律人真诚地争论着法律到底是什么，他们在概念层面的分歧相当深入。这一现象意义重大，因为如果德沃金观察无误，那么对法律概念作描述性分析，便只能沦为对形形色色的法律概念理解的繁复刻画，或是对一种极为稀薄且可能改变的概念共识的简单勾勒。德沃金还从议程设定的角度出发，提出了一项外在批评：阐释性研究大可交给社会科学、小说等，法哲学应致力于规范性研究。
笔者认为德沃金的说法稍显极端。
首先，对法律概念的阐释性研究并不贫乏琐碎。最好的证据便是法律实证主义的研究成果本身：没有哪个公允的读者会否认，《法律的概念》通过描述性概念分析极大地促进了我们对法律的理解。
其次，即便是阐释性研究，也可以有鲜明的哲学色彩和重要的哲学价值。哈特等人的阐释性研究，关心的是人们如何理解法律等概念。社会科学一般不会深入概念层面，小说探讨的则是那些高度具体化、个人化，因此难以被概念化、理论化的情理现象。因此，这些研究之间存在大致分工，阐释取向的哲学研究无法被社会科学、小说等取代。
不过这两项回应并没有动摇德沃金的核心观点：即便描述性研究澄清了我们一般如何理解法律概念，但这并不意味着“法律是什么”这个问题已经被彻底回答了。如前所述，法律是一种承载价值的社会实践。无论对法律概念的主流理解如何稳固，对法律概念的描述性分析如何完善，我们也还是可以有意义地追问“法律到底是什么”，此时，概念分析开始出现规范性色彩。
（二）两类概念分析的前提与界限
综上，对于法律概念，描述性和规范性分析都有可行性和理论价值，它们是两条互不干涉乃至相辅相成的概念分析路径。但互不干涉的前提是，它们得勘定理论边界。
它们之所以会产生冲突，是因为都致力于回答“法律是什么”，但法律实证主义者认为，澄清人们所理解的法律便等于回答了“法律是什么”，德沃金则认为，这只是回答了“人们如何理解法律”，我们还可以在此基础上进一步追问“法律到底是什么”。总体而言，德沃金的观点更接近真理。但他夸大了自己的战果，没有对理论对手的成就作出公正评价。我们需要对这两种概念分析进路的理论前提和适用范围作出如下修正：法律实证主义致力于从第三人称视角出发，消极地揭示人们如何理解法律；德沃金的解释理论从第一人称视角出发，积极回答法律本身究竟是什么。据此，法律实证主义研究可以澄清人们对法律概念的理解，而这是非常有意义的哲学工作。
四、概念分析：一般性还是语境化
（一）概念分析的语境限度
法哲学家分析法律概念的方法是借助各种例子、思想实验，尽可能全面地展现我们杂乱的法律概念直觉，同时给出初步的概念说明，然后让概念说明和概念直觉相互对话，通过对话相互修正，最后得出系统融贯且符合直觉的概念说明。但这种概念说明的有效性局限于特定语言共同体内部。原因在于，这一工作依赖概念直觉，特别是关于“哪些是显然是法律，哪些显然不是”的直觉，而这些直觉是特定文化传统塑造的，也只在其中有效。例如，今人和古人眼中的法律差异便相当大。中国古人会把我们现在所说的法律归入“刑”和“礼”等不同范畴，但这绝不意味着他们或我们其中一方犯了错。可见，概念带有地方性、流变性色彩；越丰厚的概念说明越局限于特定文化内部，面对来自不同时空的经验素材难免捉襟见肘。
（二）拉兹的辩护
在具体分析拉兹的观点之前，我们先基于他的晦涩论述，对他的观点作一种最可取的解读。拉兹有时会把法律和水这类自然事实作类比，认为法律的本质就像水的分子结构一样。有时他似乎想用经验层面的一般性来定义本质。比如他指出，“我们的”法律概念这几世纪变得越来越包容。这似乎在暗示，虽然“我们的”法律概念在起源上是地方性的，但已发展出相当程度的经验层面的一般性。拉兹的这些论述彼此不同，但又没有作出清晰的区分，且都零散粗略，我们不应将之视为他提出的最有力的辩护。他着力最多且最深刻的是关于“我们的法律概念普遍适用”的一套论证。下面我们先介绍，再检讨这一论证。
拉兹认为，法律理论由必然真理构成，因为它研究的是法律的本质属性，“这些法律的本质属性自然就是法律的普遍特征”。他意识到了基于法律的地方性、流变性特征提出的批评，且坦率承认地方性、流变性的存在。他的主张仅仅是，法律的本质属性就是使法律成为法律的属性，而所谓法律，就是“我们”当下使用的法律概念构想、指示、挑选出来的制度。最能体现其基本观点的一句话是:“重要的不是对‘法律的本性’之类的表述的一般理解，甚至也不是法律的概念在历史中变化这一事实。重要的是法律这一概念（亦即我们当前拥有和使用的这个概念）所指示的制度的本性。”
因此，概念的流变性、地方性特征对拉兹并不构成威胁。为了捍卫“法律拥有本质属性”这一说法，拉兹真正需要担心的是“我们的”（此时此地的）法律概念是否有稳定的结构。因为拉兹意义上的本质属性就是对于“我们的”法律概念、“我们”所理解的法律制度而言必不可少的属性。因此，拉兹将概念的家族相似特征视作严重威胁：如果法律概念呈现出家族相似特征，那它就是尚未结构化的（unstructured），从而也就找不出本质属性了。德沃金认为法律是一个解释性概念。和判准性概念不同，解释性概念没有稳固不可变的概念核心，一切属性都可以被挑战。这种概念理解也会威胁拉兹心目中的本质属性，因此拉兹对其作了复杂的回应。总之，拉兹承认法律概念的地方性、流变性，认为法律之所以有本质属性，仅仅是因为“我们的”法律概念是相当稳固的。
本文不再进一步检讨维特根斯坦、德沃金和拉兹的主张孰是孰非，提及这些分歧只是为了澄清拉兹的观点。本文试图论证的是，即便拉兹到此为止的观点可以成立，即“我们的”法律概念确实有稳固的结构，从而存在他所说的本质属性，但他的普遍性主张也存在问题。这里的要害是，拉兹意义上的法律的本质属性并非“自然而然”就是法律的普遍必然特征。相反，拉兹意义上的本质属性源于“我们的”（地方性的）法律概念。在未经解释的情况下，我们没有理由认为这些属性就是普遍必然的。因此拉兹还需论证:法律的本质属性如何就是法律的普遍必然特征。
拉兹的办法是，借助“我们的”概念相对于“他人的”经验的优先性。正因为不具有“我们的”法律概念（所指向的制度）的本质属性的现象都无法被识别为法律，这些属性才成了法律的普遍必然特征。这里的逻辑相当于是，箭射到的地方才会被拉兹认作靶心，因此拉兹的箭永远能正中靶心。由此我们便能理解，为何拉兹会说出某个国家的法律变了并不意味着“法律改变了它的本性，而是那个国家不再有法律体系了”这种绕口的话。“我们的”法律概念就像一张比色卡，拉兹拿它对比各种制度，对上了才算法律。只要接受这一程序，普遍性主张便可高枕无忧，绝不会被经验证据击败。因为“我们的”法律概念是经验的法官，而非反之。拉兹对法律概念的分析是否正确，仅仅取决于“我们的”法律概念本身。因此拉兹才会说:“这些属性之所以是普遍属性并非出于偶然，且与任何广泛存在的经济社会环境无关，其之所以普遍是因为如果没有这些属性，法律就不成其为法律了。”
（三）拉兹的问题
拉兹把“我们的法律概念普遍适用”作为普遍性的根据，其内部论证大体能自圆其说。问题在于，这种意义上的普遍性有名无实。因为我们的合理期待是，普遍特征来自事物本身，而拉兹所说的普遍特征一直在“我们的”法律概念内部打转，并不和来自其他时空的素材发生摩擦（单方面发号施令显然不算摩擦）。德沃金说得透彻：“这是一个人为的和循环的发明，而不是对基本性质的发现。”不仅如此，即便是“我们的法律概念普遍适用”这一主张，也依然可以挤出许多水分，且挤出水分后我们会发现，拉兹意义上的本质属性将遭受毁灭性打击。下面来具体解释。
如果我们致力于研究某种深层结构/机制，比如材料的分子结构或者社会现象背后的经济规律，则流行于特定时空的概念理解并不重要。我们完全可以用现代自然科学、经济学概念对其进行分析，无论它是汉墓中的丝织品还是元代的通货膨胀现象。但如果我们关心的不是深层结构/机制，而是在特定文化的意义之网中呈现出来的社会现象，则我们无法脱离当时当地人的理解作出恰当说明。相反，越接近这种理解，我们的描述才越准确。因此，研究者应努力把握异己文化的思想世界特别是概念系统，而非单纯以自己的概念系统对异己文化作粗暴的切割分析。拉兹完全同意这些观点。他虽然认为，只有借助“我们的”概念才能理解异己文化，但同时主张，我们也需要以自己没有的、对方的概念来理解异己文化，且这两种需要并不冲突，而是彼此依赖的。他指出，我们可以学习和掌握异己文化的概念，主要方法是定义和模仿。
拉兹的这些观点是史学、社会科学方法论中的常识，维柯、赫尔德等人早在18世纪就已作了相当深入的阐发。相比之下，拉兹的论述显得笨拙且晦涩。笨拙和晦涩并不要紧，要紧的是，这些论述实际上削弱了“我们的法律概念普遍适用”这一主张。因为我们虽然确实只能从自己的法律概念出发来理解异己文化，但却可以逐步深入异己文化的思想世界。在这一过程中，“我们的”法律概念会被不断调整，以贴近对方的思想世界。因此所谓普遍适用仅仅意味着，“我们的”法律概念是无法绕开的理解起点，但也是最终会被抛掉的梯子。此即前文所说的“挤出水分”。
可以看到，拉兹面临一个“本质”和“普遍”的两难困境：他或许能在某个静态封闭的时空中，找到非常稳固的地方性法律概念，从而为法律的本质属性找到依托，但当他想借助“我们的法律概念普遍适用”来证明其普遍性主张时，他又不得不让这个概念流动起来，从而告别本质。
综上，拉兹为了维护自身理论的一般性特征，不断弱化乃至扭曲自己的主张，最后使之成了一个琐碎造作的主张，而所谓“普遍适用”，也只能在一种非常弱的、作为理解起点的意义上成立，且还会使拉兹的本质话语陷入困境。
（四）法律实证主义一般性理论的其他出路
法律实证主义阵营还有两种方案可以为普遍性提供辩护：诉诸法律这一事物的本质；将法律的概念真理视作分析真理。
针对第一种辩护，重要的是注意到，法律是社会事物。法律概念并非反映已然存在的法律本身，相反，法律是通过法律概念构造出来的。因此，我们无法像研究水的分子结构一样，去研究法律的本质，相反，我们必须去阐明人们是如何构想法律的。人们对法律的构想多种多样且不断变化，因此，这种阐释工作不会走向一般法理学，而只会带给我们一系列地方性知识。
至于第二种辩护，则牵涉分析/综合之分。此处甚至不必引入蒯因对这一区分的批评，因为任何值得一提的对法律属性的说明都无法满足康德、弗雷格等逻辑实证主义者提出的分析性标准。也许只有“法律是法律”这类毫无信息量的表述，才能算是关于法律的分析真理。
总结与启示
前文论证了，法律实证主义阵营的概念分析方法是一种与温和建构主义相结合的概念阐释。它可以对法律实践作出有哲学意义的描述性研究，因此德沃金对描述性进路的批评并不公允。但它有语境限度，无法实现法律实证主义者对一般性的追求。这提示我们，相比一般法理学，语境化法理学更为可取。
走向语境化法理学绝不意味着狭隘的地方主义、极端的相对主义。事实上，朴素的普遍性幻想更容易使人盲目地认为自己的便是世界的。语境化法理学拒绝朴素的普遍性幻想，但承认相似性的存在，并认为只有在相似性与差异性的映照下，我们才能以一种全新的眼光反观自身，从而深化对本国法律文化的认识。因此，告别朴素的普遍性幻想，认识到法律实践、法律概念的语境维度，会让我们以一种更健康、更从容的心态去了解其他法律文化，构建出具有中国自主性和世界意义的法理学知识体系。