摘要法律规则属于为行动提供理由的指导性规则。行动理由存在一阶理由与二阶理由两种基本类型,其中前者包含自行权衡,而后者排除自行权衡。法律规则显然属于二阶理由,因此依据规则的裁判实际上是排除裁判者依据一阶理由自行判断的过程,只有法律规则才能成为法律推理的基础。但是由于规则本身存在正当化上的缺陷,因此作为一阶理由的道德理由在特定情形之下将会取代法律规则在法律推理中的地位。
关键词法律规则道德衡量法律推理一、问题的塑造
学者尝云，当代法律理论的特别重要之处在于，司法推理的性质与疑难案件问题成为检验不同主张能否成立的基础。⑴由此想见，关于法律实践的解释之于法律理论的有效性而言，具有决定意义。如果回顾法律理论的传统，分处法律推理理论坐标之两端的形式主义（Formalism）与现实主义（Realism）所争议之核心问题，不过是法律规则（legalrules）到底如何影响法律推理的结果。其中，形式主义主张法律规则唯一性的决定法律裁判的结果；而现实主义对此则持保留态度，转而认为法律规则之外的因素才是真正决定裁判结果的关键。⑵哈特（H．L．A．Hart）亦将法律规则的问题视为法律理论中经久不衰的三个问题之一，于是提出如下疑问：“什么是规则？说一项规则存在意味着什么？法院真的在适用法律吗？或仅仅是在假装这样做？或者说，法律在多大程度上是属于规则的？”⑶并由此借助语言学中“开放结构”（opentexture）的概念，走向一条哈特称之为“规则怀疑主义”、但实际上是折衷形式主义与现实主义的道路。⑷以上状况起码表明，无论何种有关法律推理的主张欲证明自身之有效性，就必须正视法律规则于其中的地位与作用这个核心问题。
（一）规则概说
探讨法律规则的性质所面临的首要困难在于：法律规则并非如同自然界中的客观存在物一样，具有可被感知的形式要素与内容要素，所以，由此获取的认识无法借助与客观实在物的符合与否，以鉴别其妥当与否。虽然这种科学主义的研究方法在法律规则问题上难以有效应用，但是并不意味着由此就无法展现法律规则的性质，因为考察“法律规则的实际运用”仍然是有效的方法。同时，由构词法可知，规则（rule）是法律规则之上的“属”概念。因此，借助“规则一词在实践中之运用”的研究，将会为我们理解法律规则的性质提供捷径。
虽然描述性规则与指导性规则存在如此重要的差异，但是它们之所以能够被归属于“规则”这个大的类别，是因为二者存在性质上的共同之处：它们均为一般性的判断标准。其中，描述性规则针对经验性事实，从中总结出一般的规律并用以评价有关经验事实的描述到底是真还是假，所以描述性规则的核心在于“（是否准确）反映”。而指导性规则的核心则在于提供有关某种行动的“一般要求”，并以此为基础影响人们的行为选择。尤其是当出现与规则的内容相反的行为选择时，就需要借助“决定能力”（decision-makingcapacities）附加压力，并最终实现对人们行为的有效影响。由此可见，这两种规则之间的区别主要集中于对象的问题上。显然，法律规则必定从属于指导性规则，因为法律规则的主要功能在于以各种方式被用来控制、引导以及计划我们的生活，⑽所以它也必然指向人们的行动。因此，借助分析指导性规则与行动之间的关联，将会为理解法律规则提供基础。
然而，规则⑾与行为之间到底存在何种关系？在拉兹看来，规则是以充当行为理由（reason）的方式影响人们的行为选择。⑿这表明，规则是行动理由的特殊类型。所以要想明了规则的性质，就必须回顾理由的类型，并在其中为规则寻找恰当的位置。
（二）理由的类型
1．一阶理由
显而易见，固化特定理由的强度系数可能会一劳永逸的实现“理由间的平衡”，而且也会简化人们通盘考量的过程。然而，这并非易事，因为理由的强度是情境化（contextual）的。换言之，理由的强度必须结合其所在的情境才能做出恰当的判断，抽象的讨论两个或者多个理由的强度并没有太大意义。例如，在“不得说谎”与“保守秘密”两个理由之间就很难抽象的说那个理由更强，只有结合特定情境才有可能：战争期间的被俘者将会把“保守秘密”视为更强的理由，而证人恐怕难以将“保守秘密”视为压倒“不得说谎”的更强理由。同时，由于处于情境化之中的多个理由之间的相互支持或者相互对立，使得即使处于同一情境或者类似情境之中的行为人，通盘考量的结果也可能存在差异，因为情境中的某些因素（例如个人奉行的道德观念）将会放大或者缩减某些理由的强度。
总之，正因为理由强度的情境化，所以某个理由在某一情境中可能强于对立理由，也可能在另外的情境中弱于对立理由。该种情形说明：这些相互冲突的理由处于同一个位阶，因而不存在何者始终更强的结果。这些处于同一位阶的理由就是所谓的“一阶理由”（first-orderreasons）。此外，由于一阶理由的强度严重依赖于其所处的情境，因此每次基于该种理由的行动选择，都需要进行“通盘考虑（量）”，以辨别该情境中何者是最强的理由。
2．二阶理由
一阶理由使得每个行为选择背后都存在一次“通盘考量”，并且即使情境相同或者相似，考量的结果依然是可变的。之所以如此，是因为这种情形在相当程度上保障了行为人的“自主”（autonomy）决定，这实际上是任由理性的个人自行选择适当的行动基础。我们之所以在特定情形下进行全盘考虑，是因为这些相互冲突的理由处在同一个等级或位阶、并且每个理由都具备一定的正当性，所以在其间进行的权衡就是获得恰当理由的唯一方式。就此而言，基于一阶理由的通盘考量自有其无可取代的价值。
（二）一阶理由与经验规则（总结性规则）
要想澄清上述问题，首先所欲说明的是：何种一阶理由会具有类似于规则的结构特征？为什么？此类疑问来自于一阶理由的通盘考量的特性，因为即使是在类似的情境中，行为人每次基于一阶理由的通盘考量都可能展现为不同的判断结果。按常理推断，一阶理由不会出现类似于规则的形态。然而，“每次通盘考虑都可能导致不同的判断结果”并不意味着“每次通盘考虑都必然导致不同的判断结果”。如果在某一特定的情境中，通盘考量总是产生特定的判断结果，那么就会出现“特定情境+特定判断结果”的形态，这种一阶理由显然具备类似于规则的结构特征。换言之，这种情形实际上是对特定情境中权衡一阶理由之规律性结果或常规做法的总结。例如，在驾车时，无论任何人在权衡“追求驾驶乐趣”与“保障驾驶安全”这两个理由时，一般都会得出“‘保障驾驶安全’的理由必然强于‘追求驾驶乐趣’的理由”的结论。基于这个结论，就会出现“在驾车时，需保障驾驶安全”这个类似于规则的规律性权衡结果。如果将这种情形的一阶理由称为规则，那就形成了罗尔斯所谓的“总结性规则”（summaryconceptionofrules）。(23)
或有论者以为总结性规则实际上就是二阶理由，但是这种观点因以下两个原因而成为误解：
第二，由于总结性规则建立在总结过去常规做法的基础之上，因此如果行为背后出现某些新的理由，从而使得行为人直接求助总结性规则的举动变得不再恰当，那么行为人就应当摆脱这一规则的束缚转而自行权衡。之所以允许行为人在该种情形之下进行通盘考量，不但是因为这些新的要素已经改变了过去的总结背后的理由结构，而且也是基于“无论是原有的理由还是新增的理由都是处于同一等级的一阶理由”的原因。仅就“在驾车时，需保障驾驶安全”这个总结性规则而言，如果增加“将病人及时送至医院救治”的新的理由时，原有的总结性规则将不再成为约束行为人之驾驶行为的恰当理由。然而，如果规则是二阶理由，那么只要它自身没有改变，无论新增何种一阶理由，自行权衡都将被禁止，因为这些理由都无法拥有压倒二阶理由的强度，除非新增的理由本身也是某种二阶理由。
以上原因表明，如果总结性规则的观念能够成立的话，那么它一定从属于一阶理由，而无法以二阶理由的方式发挥对行为选择的影响。由于总结性规则一般来自于对某种情境中通盘考虑一阶理由的经验性判断，因而这种规则通常被称为经验规则（rulesofthumb）。相应的，作为二阶理由的规则通常就被称为严格规则（seriousrules）。(25)
（三）经验规则与实践差异
结合本部分开始的设问，我们将要回答的问题就演化成了如下形态：经验规则是否属于规则？或者说，经验规则是否有存在的必要？
一个较为简单的回答是：虽然经验规则或者总结规则能够提供建议，但是它们却根本不是规则，因为这些所谓的规则可以“被听从”或“被忽视”，但是决不会“被服从”或者“被违反”；只有作为二阶理由的严格规则，才具备“被服从”、“被违反”的资格。(26)这是由于：其一，通常依据规则评价行动时，最常使用的语言是“服从”或者“违反”；其二，“听从”与“服从”之间存在重要的差别，因为听从必然包括行为人自身的判断，而服从则不具备自身判断的要素，例如“听从他人的建议”必然是在被建议者权衡了建议对自己的影响（利弊）之后做出的，而“服从某项规则”的表述则排除了行为人自行权衡的要素，只看行为与规则之要求是否符合。(27)然而，必须注意，这个批评只具备有限的效力，因为它只是说明了经验规则与通常的规则观念之间存在表象上的差异，并没有揭示经验规则并非规则的真正理由。经验规则之所以无法合理的称为规则，是因为经验规则并无存在的必要：该种规则实际上不过是以“规则”形式出现的“通盘考量”而已，它无法真正以规则的方式发挥对行动的影响。
当然，或有论者以为，这不过是烟民在理由权衡结果与规则之间进行的二次权衡而已，即当理由权衡支持吸烟的行为而规则禁止吸烟时，行为人在比较了吸烟结果（吸烟带来便于交际的好处与规则附加的诸种强制）的基础上，（因顾忌规则的制裁而）做出不吸烟的决定。如果这种二次权衡的解释是有说服力的，那么它就一定是基于一阶理由的通盘考量，并且无论行为人最终得出什么样的选择结果，都因为每个一阶理由的妥当性，使得选择结果本身得以正当化。或者说由于二次权衡也是理由的权衡，因此它必然也会表现为个别性的特点，即行为人在不同条件下做出的吸烟与不吸烟的决定都应当是合理的。然而，当存在规则时，唯一恰当的行为选择就是“不吸烟”这个单一结果，这显然无法用二次权衡来加以解释。此时，必需求助于“规则具备引发实践差异的能力”的实践差异命题（PracticalDifferenceThesis）方能得以说明。
四、权威与规则的正当化
（一）正当化问题与一阶理由的正当化
（二）规则的正当化
（三）服务观念及其检讨
（四）限制
问题是，附加何种条件才能完成这个任务？我以为，以上两种情形必须具备可普遍化的能力，才能够使得规则回归一阶理由。所谓“可普遍化的能力”并非实际上的普遍化，而只是说当其他类似的行为人处于该行为人的地位或情境时，提出同样的理由依然有效的；换言之，这不能成为个体行为人的极端主张。必须承认，即使该主张不具备普遍化的能力，它依然可能是正当的，但是由于它的强度无法压倒作为借口的可能，因此不能作为否认规则之二阶理由性质的恰当理由。五、道德衡量的类型与法律推理
（一）规则与法律推理
法律规则作为规则的特殊类型，以上的论断必然对其适用。而法律规则的存在，就是为了以某种方式影响法律推理的过程。然而，由于法律推理是一般实践推理（规范推理）的组成部分，(49)因此基于一阶理由的道德权衡同样会对法律推理产生影响。本文的核心问题由此得到完整的展现：法律规则与道德权衡的共存，它们如何影响法律推理的过程？或者说，它们是否能够成为裁判的理由？如果不能成为裁判的理由，那么又以何种方式影响法律推理？
显然，由于法律规则的断然性，因此当法律规则与道德权衡共存时，规则就充当了法律推理的理由，道德权衡则无法获取此种地位。这是因为，断然性特征使得规则与其背后的道德权衡之间存在不透明性（opaqueness），(50)道德权衡因而就被法律规则所屏蔽，由此法律规则而非其背后的一阶理由，构成了法律推理的基础。由此一来，在法律推理的过程中，断然性隔绝了规则与其正当性理由之间的联系。然而，规则的不透明性并不意味着道德权衡无法在法律推理中发挥影响，它只是说明道德权衡无法发挥像“法律规则”那样的影响——无法成为法律推理的理由。那么道德权衡此时以何种方式影响法律推理呢？
很显然，由于法律规则二阶理由的属性，因此当法律规则与道德权衡共存时，法律规则必定以充当裁判基础的方式为法律推理提供正当化依据，而道德权衡将只会以结果导向的方式发挥限定结果的作用。所以，完整的法律推理必然是同时包含法律规则与道德权衡，缺一不可。这个认识有助于我们澄清形式主义与现实主义的争论。其中，传统的法律形式主义（机械法学）认为法律规则的存在使得所有的案件都会产生唯一恰当的答案，(52)这种观点显然是错误的，因为结果的最终确定需要依赖道德权衡，法律规则只是为裁判结果提供了一个方向；换言之，单纯依据法律规则，无法获取唯一恰当的答案。作为形式主义之反动的现实主义，准确抓住“法律规则无法产生唯一恰当答案”这个要点，(53)但是却不适当的认为因此应当解除规则在法律推理中充当依据的地位，由此误将规则之外的因素作为正当化基础引入法律推理之中。显然，这两种主张的缺陷在于，它们都没有认识到任何完整的法律推理过程必然是作为推理依据的理由与作为结果导向的理由综合作用的产物，(54)单独强调其中的任何一个方面，都会误解法律推理的性质。
正是由于当法律规则与道德权衡共存时，法律规则充当裁判基础，而道德权衡影响裁判结果，因此通常的法律推理必然表现为“准形式主义”（quasi-formalism）。所谓准形式主义是指：一方面，法律推理是形式化的，因为法律规则使得道德权衡只能影响裁判结果，而无法影响推理的正当性，也可以说，法律规则限制了裁判者基于道德权衡的选择空间；(55)另一方面，它一定有别于传统的机械式形式主义，因为它将裁判结果与道德权衡、而非法律规则连在一起，因此裁判结果就具备了可供选择的性质，而不再只有“唯一恰当的结果”。然而，之所以说准形式主义是“通常”的法律推理理论，是因为如前文所述，规则之为二阶理由的正当化存在缺陷，如果特定规则出现正当化的难题，那么原为规则的理由就会降等为一阶理由，由此法律推理就会直接转化为道德权衡：由最具强度的理由充当裁判的正当化基础，而其他理由则以某种方式决定裁判的结果。必须强调，只有在这个条件之下，道德权衡才会取代法律规则，成为法律推理正当性得基础。
现在需要回答的问题是：道德权衡以何种方式影响裁判结果？以及什么样的道德权衡能够取代法律规则成为裁判的基础？
（二）道德衡量的类型
对于以上问题得回答，必须以澄清道德权衡的类型为先决条件。依据一阶理由的属性，法律推理中的道德权衡可以划分为三个类别：作为自行衡量结果的个别判断、作为经验规则的稳定的实务见解与作为道德共识的法律原则。
1．个别判断（individualjudgments）
当然，这并不表示个别判断之间一定不能相同，否则就不能冠以如上名号。在特定情形种，个别判断可能是相同的，但是它只能体现为“不约而同”，而不能是有意为之的结果。换言之，得出相同的个别判断既不是裁判有意追求的目标，也不是差异化的个别判断应受谴责的理由。即使赖以权衡的一阶理由展现为具有高度共识的道德主张，个别判断的差异化依然是不可避免的结果，因为道德权衡必须发生在特定的情境之中，而不是抽象的讨论其各自的强度。情境的特定性会将普遍性的道德观念具体化，如此一来，原本可能比较清晰的价值顺序就会产生错综复杂的变化。例如，在环境保护与经济发展的矛盾中，我们往往倾向于支持环境保护。但是，即使持有这个比较一致的看法，依然不能保证在每个国家、每个地区、每一个案中，这种认识都以普遍接受的形态存在。
2．稳定的实务见解（entrenchpracticaljudgments）
虽然差异化并不是个别判断的缺陷，但是它却会引发实践性的难题：个别裁判者可能借此过分夸大差异性，并将其作为自身偏颇裁断的借口。也就是说，个别判断的差异性可能被有心人所利用，以便获取不适当的结果。为了尽量避免这种情形的普遍发生，在司法实践中，往往会形成有关某些特定问题的一致性判断。这种围绕司法实践形成的一致性判断，就被称为稳定的实务见解。例如，我国刑法中有关从轻、减轻或者免除等情节的设定，就属于此类情形。
必须说明，稳定的实务见解实际上就是经验规则（总结性规则）在法律领域的特定表现。经验性规则与严格规则在外部表现上是一致的：它们均以自身的存在作为行为人选择的决定性理由。然而，经验规则具有特殊之处：它本身不但是就某一特定问题之自行权衡的惯常结果，而且该种规则在出现新的因素时通过自行权衡而再次改变。换言之，经验规则允许而非禁止自行权衡。显然，稳固的实务见解在这些方面与经验规则保持同样的性质：展现为惯常做法、与道德之间的正当化关系以及认识上的一致性。虽然在正当化关系中，二者看似存在某种差别；但是，稳固的实务见解并非僵化的教条，而是随着情境的转变发生相应的变化，如“盗窃罪”的量刑标准随着经济发展的不同而有所改变。这就使得稳固的实务见解与经验性规则一样，在新的因素增加时可能会相应的发生变化。因此，稳定的实务见解虽然展现为外在认识上的一致性、而非特殊性，但是它依然不属于规则，它不过是经验规则的法律形式罢了，毕竟稳定的实务见解始终以某种方式容忍了特定情形之下自行权衡的可能。
3．法律原则（legalprinciples）
（三）道德衡量与法律推理
关键的问题是：法律原则是以何种方式影响法律推理的？或者我们可以换个问题：法律原则可以成为法律推理的理由吗？之所以提出这样的问题，是因为法律原则最能体现实质性的道德判断，同时在特定情形之下，法律规则的正当化又有可能存在缺陷。对于这个问题的回答，需要区别对待以下两种情形：
其一，法律规则与法律原则共存时，法律原则一般也是以结果取向的方式影响法律推理的，因为规则不透明性同样适用于作为道德共识的法律原则。只不过法律原则对于裁判结果的影响不同于其他的道德权衡：首先，与个别判断不同，法律原则不但必然发挥影响，而且也会得出相近程度的裁判结果；其次，但是这不表明法律原则与稳固的实务见解完全一致，因为法律原则的上述影响并不受制于实践或者制度支持，这些因素的变化并不会影响到法律原则对结果的决定，只有道德共识的改变才会波及法律原则的效用；最后，三者之间存在效力等级上的差异，由于它们都体现为道德正当性的要求，因此法律道德优于稳固的实务见解，稳定的实务见解优于个别判断，当然，只有当以上三者相互矛盾时，这种效力上的等级才有实践意义。
其二，当法律规则与法律原则共存时，并且该法律规则存在正当化的困难，那么法律原则就会取代法律规则成为法律推理的依据或正当化基础。之所以只有法律原则具备取代法律规则地位的能力，是因为法律原则体现了实质性的道德判断，并且具备可普遍化的能力。个别判断由于缺乏可普遍化的能力，因此很容易转化为接触规则约束的借口。稳定的实务见解虽然具备该种能力，但是它与实质性的道德判断距离过远，因而只能让位于法律原则。当然，这个法律原则取代法律规则的标准依然不够明确，还需要对其进行具体的处理，但这已经不再属于本文的论题范围。(65)六、结论