关键词：无效；成立；越权代表；无权代理；批准生效；合同形式；可撤销；相对不生效
目录
一、无效系价值考量而非事实判断
二、违法、背俗无效与违反类型强制无效有重大差异
三、批准生效合同应类别化对待
四、主合同无效仅于违法无效时方导致保证合同无效
五、相对不生效指权利变动相对于特定第三人的权利内容而言不发生效力
六、余论
导言：
在合同从成立到确定生效并可履行的过程中，存在着诸多不同的、仅用“有效”“无效”“效力待定”“可撤销”等概念难以充分概括或描述的效力状态。在这一背景下，理论与实践中有很多关于合同效力分类，尤其是合同无效分类的有益讨论。[1]对此，学者如韩世远老师、耿林老师等认为，在确定类型后，的确有关效果不言自明，但类型判断本身同样需要费力斟酌，未必能减轻工作负担。[2]因此，考虑到无效判断问题的复杂性，不人为地对具有强制因素的规范做概念区分（“统一说”）更合适，即将效力规范统称为“强制规范”，并结合案件的实际情况，综合地判断有关规范的性质及其对法律行为效力的影响。[3]学者如杨代雄老师也指出，尽管比较法如德国法上规范性质说并没有被完全摒弃，但已非主导性学说，而更多是强调规范重心与规范目的。[4]在上述讨论的基础上，本文关于合同效力的类型研究主要有两方面的目标，其一是将合同效力问题与合同成立等非合同效力问题区分开来，以期更准确辨识影响合同拘束力的不同因素；其二是通过必要的类型界定，寻找合同效力类型化判断与效力综合统一判断之间的平衡点，以期减少合同效力裁判的不确定性。
无效系价值考量而非事实判断
1．狭义无权代理或越权代表应导致合同不成立而非无效
（1）狭义无权代理订立之合同的效力不能归属于本人
（2）越权代表订立的合同对法人无拘束力
在无权代理的情况下，代理人（以被代理人名义）订立的合同并不能导致本人与相对人之间成立合同关系，或者说，有关合同对被代理人“不发生效力”（见《民法典》第171条第1款），是容易理解的。但对其中“归属”的内涵理解不深刻，会引向不准确的结论。例如，按照《合同编解释》第20条第1款规定，在越权代表的情况下，有关代表行为不对法人发生拘束力，但是法人有过错的，法院“可以依据《民法典》第157条的规定判决其承担相应的赔偿责任”，便是错误的规定。
2．合同成立在性质上指称意思表示一致的事实状态
“合同成立”与“意思一致”大体相等。这意味着，若当事人将合同成立系于意思之外的因素，就会与“成立”这一概念相矛盾，宜根据具体情况加以解释。例如，当事人在合同上签字盖章的同时，约定“本合同自XX政府部门批准之日起成立”，其中的“成立”解释为“生效”便更为合适。虽然合同成立后未必能即时生效或全部生效，但也至少会发生当事人不得随意变更、撤销合同的效力，很多时候还产生促进合同生效的义务（见后文关于批准生效合同的论述）。
合同形式问题可以很好地揭示成立与生效的区别，尤其是合同成立的事实属性。在我国法上，常有观点认为，若不考虑遗嘱的特殊情况，根据现行法的规定（主要是反面解释《民法典》第490条第2款），如果没有采取法律规定或约定的形式，有关合同是不成立的。[21]这一观点，可能误解了合同形式对合同效力的影响，也与《民法典》第134条（“民事法律行为可以基于双方或者多方的意思表示一致成立，也可以基于单方的意思表示成立”）相冲突。
就其性质而言，法律对交易形式的要求，本质上是一种对交易的政策性规制（通常所说的证据功能或警示功能亦均是如此），故其所影响的对象应是效力而不是成立。另外，朱广新老师关于“《民法典》第490条第2款履行治愈形式瑕疵必须以合同（合意）已经存在为前提，如果合同尚未成立（不存在），权利与义务无从发生，何谈履行”[22]的意见，也值得赞同。不过，仅仅从逻辑上批评这一规则，理由或许还不够充分。诚然，在存在这一规定的情况下，需要通过“逻辑上的一秒钟”进行“拟制”，即有关合同在履行的同时（或履行后一秒钟）成立。但在未采取法定或约定形式则合同不生效的主张之下，也会存在这样的逻辑问题：既然合同尚未生效，如何履行（有拘束力的）义务？在这种情况下，或许只有将履行合同的主要义务解释为是履行“尚未产生拘束力的‘内容’”，逻辑上才能圆通，或者也要动用“逻辑上的一秒钟”，认为有关合同的履行的同时生效，如此一来，“履行生效”（或者“未采书面形式则合同成立但不生效”）的主张在论证上便没有明显的优越性。
需要说明的是，鉴于通常情况下合同不成立和合同不生效在效果上其实没有太大区别，另外在当事人未采取法定或约定的书面形式时，也往往难以认为其达成了意思表示的一致，《民法典》第490条第2款（的反面解释）也是勉强可接受的规则。当然，虽然可能不得不接受现行法中未采取书面形式合同不成立的规定，但合同不成立的法律后果并非当事人之间没有任何法律上的关联，在一方有违诚信时，另一方当事人仍可根据《民法典》第500条要其承担缔约过失责任，乃至赔偿全部履行利益的损失。
3．可撤销与无效体现了不同的法律评价
在讨论法律行为效力时，学者如朱庆育老师等曾将效力瑕疵事由分为三类[25]：源于自身因素的效力瑕疵事由（包括行为能力、意思保留和错误）、源于他人因素的效力瑕疵事由（包括欺诈、胁迫等对表意自由的影响和无权处分、无权代理等事务处置行为）和源于秩序因素的效力瑕疵事由（包括法律禁令、公序良俗和形式强制）。仅就无效的后果而言，这些分类是妥当的。但把不同类型的无效原因混在一起描述，可能导致误用或误判。例如，在欺诈、胁迫或乘人之危等情况下订立劳动合同的，《劳动合同法》第26条并未规定合同可撤销，而是规定为无效，便不仅有违民法法理，也剥夺了劳动者维持合同关系的可能性（例如雇主在工作内容上欺诈劳动者，但劳动者并不排斥相应工作，愿意继续受雇）。[26]
就其性质而言，“自身因素”与“他人因素”的效力瑕疵事由，其实可以归为一类，即都指向表意人的意思表示不真实。“瑕疵”意思表示不能产生效力的根源不在于法律对当事人的行为给予否定的评价，而恰恰在于对当事人真意的遵循。或者说，这一过程并不是对一个已经存在的行为加以否认，而是根本就不存在一个法律所认可的行为，自然也谈不上对行为效力的否定。
4．通谋虚伪表示导致法律行为不成立
认为通谋虚伪表示本身并不构成违法无效，即仅导致合同不成立，还可以为其他制度构建基础。[29]例如，在前述表哥甲与表弟乙的例子中，表哥向第三人丙表示，表弟乙欠车款30万元，并将该债权让与给丙，在丙向乙核实时，乙表示“确有其事”，此后，乙可能便不得以其与甲之间的合同为通谋虚伪表示而对抗丙。也正是在此基础上，《民法典》第763条规定，“应收账款债权人与债务人虚构应收账款作为转让标的，与保理人订立保理合同的，应收账款债务人不得以应收账款不存在为由对抗保理人，但是保理人明知虚构的除外”。如果认为通谋虚伪合同具有违法属性因而将其评价为无效，则很难正当化对第三人的信赖保护。
5．《民法典》第153条是效力判断的裁量依据
需要说明的是，即便将第153条第1款称为“引致规范”，其“引致”的功能也不宜过分强调。换言之，第153条第1款的核心作用仍在于“评价”（有关强制规范），至于“引致”公法强制规范，不过是评价的步骤或后果而已。对于第153条第1款的性质或功能，更妥当的描述是，该条为民商事争议的裁判者探究公法强制规范的目的及影响提供了依据，用以决定有关公法强制规范“是否需要以影响私法上法律行为的某种效果作为必要的配合”[37]，以实现公法目的与私法自治的妥当平衡。《合同编解释》第16条关于《民法典》第153条第1款但书“该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”的解释，就很好地彰显了第153条第1款所确立的裁判者在判断合同违法无效过程中的权威地位和主导身份。
另外值得一提的是，第153条第2款（违背公序良俗的民事法律行为无效）也有助于更好地阐明第153条第1款本身即为评价规范，是裁判者裁量的依据，而非仅仅是“引致”规范的观点：虽然作为一项效力评价规范，第153条第2款并未界定公序良俗的含义（裁判者也要求助于社会一般观念以认定有关行为是否违背公序良俗），但这并不妨碍法官以该条为依据认定某项法律行为无效。也就是说，有关行为无效的依据并不是社会一般观念中的道德标准，而是经由153条第2款评价的“公序良俗”。
综上所述，尽管合同“无效”可以有不同含义，但通常人们心中“无效”的原型，常常是“违法无效”或“自始、确定、终局”无效，包括因违反具体法律的强制性规范无效（《民法典》第153条第1款），也包括违反法律规范的整体性价值即公序良俗而无效（《民法典》第153条第2款）。如果不保持认识上的“警惕”，泛化“无效”的概念，很容易把第171条第1款中无权代理的法律行为“不生效力”或第146条第1款中行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为“无效”理解为“违法无效”，进而适用有关违法无效的制度，从而不能正确处理有关的法律关系。在上述背景下，《合同编解释》第18条关于不适用民法典第153条的情形有其深意，值得赞同，而第20条第1款则误将不能归属看做是无效，存在误解。
违法、背俗无效与违反类型强制无效有重大差异
违反类型强制无效指因违反有关用于类型强制的法律规范而导致民事法律行为无效的情形。例如，为了促进票据流通和票据使用的效率，我国《票据法》规定，“票据金额以中文大写和数码同时记载，二者必须一致，二者不一致的，票据无效”（第8条），以及“票据金额、日期、收款人名称不得更改，更改的票据无效”（第9条）。此处的“无效”虽然指有关票据不生效力，但主要强调票据（作为合同关系的标准化呈现）应遵循特定形式，并无在道德层面予以否定的意味。[38]又如，如前所述，若认为不符合法定形式要求则合同无效（而不是现行法所规定的成立），则该种“无效”就是典型的违反类型强制的无效。
理论上将违法及背俗无效与违反类型强制无效都归结为秩序因素的法律行为效力瑕疵事由，在逻辑上是通顺的，毕竟类型强制也是一种法律上的秩序要求。[39]但是，若停留在将类型强制与违法或背俗等同对待这一步，便仍欠精细，容易让人错误地以为违反类型强制与背俗或违法的法律后果是相同的。事实上，在效力上，违法及背俗无效的合同是不可补救的；而违反类型强制的合同，则是事后可补救的（如完善有关形式要求）；在违法及背俗无效时，双方常常均有过错，难谓一方对另一方负有赔偿责任，而在合同因违反类型强制而无效时，常存在一方须承担责任的问题。
法律关于类型强制的要求，主要服务于降低交易成本。在这个意义上，类型强制规范是中性规范，相当于确立了一种统一的交易符号，以便利各方交往，如法律关于不动产抵押须办理登记方可生效的要求。不过，在某些情况下，类型强制规范也具有实现公平交易、保护特定主体利益的功能。如《民法典》第401条规定，“抵押权人在债务履行期限届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的，只能依法就抵押财产优先受偿”，虽然表面上是对抵押权实现的方式作了限定，但其客观上也具有保护抵押人的效果。《公司法》第16条规定的未经公司决议越权提供担保不对公司发生效力的规则，表面上是规定了公司对外担保的内部决策程序规则，也同时具有保护公司其他股东的效果。在法律规范具有此种混合属性时，不应将其仅仅作为类型强制规范对待，而是应结合其规范目的，综合地加以判断。
批准生效合同应类别化对待
对于已经成立但尚未被批准的合同中的主给付义务，学说上存在共识，即认为该部分的生效，取决国家的个别许可。此种个别许可的安排，与合同只要达成意思一致且不违反法律即生效力的一般许可相对，是国家对特定合同效力审查上的例外保留。实践中分歧较多的，是关于批准生效合同中报批义务的属性。报批（义务）约定与争议解决条款、保密条款等事实上具有独立性的合同条款不同，构成主合同义务生效的前提。甚至，若有关合同因法律规定须进行报批，在当事人未约定的情况下，该报批义务也客观存在，并具有拘束力（第502条第2款第2句）。
其三，有一些类似批准的“同意”，在内容上与行政许可相去甚远，而与民法上的意思表示更近。例如，《农村土地承包法》第34条规定，“经发包方同意，承包方可以将全部或者部分的土地承包经营权转让给本集体经济组织的其他农户，由该农户同发包方确立新的承包关系，原承包方与发包方在该土地上的承包关系即行终止”，或《无线电管理条例》第20条规定，“转让无线电频率使用权的，受让人应当符合本条例第十五条规定的条件，并提交双方转让协议，依照本条例第十六条规定的程序报请无线电管理机构批准”，此处的“同意”或“批准”，在性质上其实接近于《民法典》第555条规定的债权债务概括转移中，一方当事人对转让债权债务的“同意”。在这个意义上，最高人民法院“关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释”第13条前句规定的“承包方未经发包方同意，转让其土地承包经营权的，转让合同无效”，应限缩解释为转让对发包方不发生效力，而不是转让人与受让人之间的合同无效。实际上，该条后句规定的“但发包方无法定理由不同意或者拖延表态的除外”，也更多是强调发包方就像债务人在债权让与中并无实质决定权一样，原则上应予同意，而不是“批准”有关转让。
主合同无效仅于违法无效时方导致保证合同无效
相对不生效指权利变动相对于特定第三人的权利内容而言不发生效力
在合同“生效”和“无效”之间，存在中间地带。“相对不生效”就是其中之一，又称处分行为相对于第三人不生效（relativeUnwirksamkeiteinerVerfügung[51]），主要指有关的处分行为相对于特定第三人所享有的权利不发生效力。例如（例1），在所有权人（A）与第一买受人（B）订立买卖合同，并为B设定了预告登记的情况下，A又将房屋出卖于第二买受人（C）。此时，即便法律允许C被登记为新所有权人，该项权利变动在B的权利范围内相对于B也不生效力。[52]又如（例2），公司原股东（A）在未征求其他股东（B）是否行使优先购买权而向股东以外的第三人（C）转让有限公司的股份时，该项股权变动相对于B也不发生效力。[53]
对于如何妥当运用教义学工具描述“相对不生效”的构成，理论上有很多讨论。对此，值得参考的学说是：在前述例1中，C已因物权合意与登记行为而取得所有权，但该所有权受到一定的限制。具体而言，该所有权会因预告登记权利人B行使权利而“瞬间”回归至出卖人A，并应B的请求，经过此后的登记程序而移转给买受人B。可以看出，在这个描述中，需要拟制地认为A还可以因相对不生效而成为所有权人，同时运用“瞬间”变动的“技术”（其实也是一种拟制），使所有权在AC、AB之间转移。
在张俊秀诉唐韶华股权转让纠纷案中，案涉公司章程规定，“股东转让出资应先由公司按不超过150%价格回购，公司回购后，按各股东持股比例向各股东分配。公司决定不回购的，股东方可依法向股东或者股东之外的人转让出资，股东享有优先购买权”，据此，法院认定有关原告与被告签订的出资转让协议无法履行，且违反了当时《合同法》第52条第1款第5项，因此应为无效，同时，根据该法第58条，认为双方均有过错，故唐某无须对张某承担相应赔偿责任。在这个裁判中，法院便未准确识别本案中出资转让协议系相对无效，并进一步将违反公司限制股份转让规则的行为定性为违法无效，存在效力类型上的认定错误。[55]
余论
承继《合同法》第58条，《民法典》第157条关于“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后”，应“返还”“折价补偿”“赔偿损失”的规定，将诸如违法无效、因意思瑕疵而撤销和限制行为能力人订立合同未获追认等情形的法律后果混在一起，是理论与实践中忽略无效类型界分的重要原因。区分具体的效力类型，辨析成立作为事实判断与效力作为价值评价的差别，澄清违法无效与类型强制无效的差别，将有助于从构成要件层面建构相应制度的适用条件。在此基础上，再通过以不当得利法为中心的返还法，分别确定返还的法律效果，可更好地处理合同不生效力的诸种状态。
注释：
[2]“规范目的的探寻无法通过对规范属性的界定替代。”韩世远：《规范属性、规范目的及合同效力评价》，《中德私法研究》，第13卷，2015年，第25页。卡纳里斯以德国最高法院根据《法律咨询法》（RBerG）禁止无照执业（因此不属于对合同内容的限制，而是对合同缔结主体资格的限制）的规则否定合同效力的例子，主张“对内容之否定和对合同缔结的环境的否定的区分显然是太狭隘了，不足以囊括所有要考虑的案件”。卡纳里斯：《法律禁令与法律行为》，赵文杰等译，载《中德私法研究》，第13卷，2015年，第59页。
[3]耿林：《论中国法上强制性规定概念的统一性》，载王洪亮等主编：《中德私法研究》（第13卷）北京大学出版社2016年版，第38-51页。
[4]杨代雄：《法律行为论》，法律出版社2021年版，第396-407页。
[5]朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2013年版，第112页。
[6]王洪亮：《法律行为与私人自治》，《华东政法大学学报》2016年第5期，第53页。
[7]CharlesFried,ContractasPromise,OxfordUniversityPress,2ndEdition,2015,Chapter2.
[8]康德：《法的形而上学原理：权利的科学》，沈叔平译，商务印书馆，1991年，第90页。
[9]RichardCraswell,ContractLaw,DefaultRules,andthePhilosophyofPromising,88Mich.L.Rev.489(1989).
[10]LouisKaplowetal.,FairnessVersusWelfare,114HarvardLawReview961(2001).
[11]上述所有理论都涉及“合同理论”（contracttheory）这一哲学问题。系统的整理，见DanielMarkovits,andEmadAtiq,“PhilosophyofContractLaw”,TheStanfordEncyclopediaofPhilosophy(Winter2021Edition),EdwardN.Zalta(ed.),
[12]朱庆育：《法律行为效力瑕疵体系》，《师大法学》2019年第2期，第234页。
[14]ReinhardBork,AllgemeinerTeildesBürgerlichenGesetzbuchs,4.Aufl.,2016,S.522-523;杨代雄：《法律行为论》，北京大学出版社2021年版，第488-491页。
[15]?Zurechnungs-undHaftungsnormenzielendaheraufverschiedeneEbenen:ZurechnungzieltaufdieTatbestandsseiteeinerbezogenenNorm(wasnichtausschlie?t,dassdieZurechnungsnormdieRechtsfolgederbezogenenNormnocheinmalwiederholt),w?hrenddasSchwergewichtderHaftungsnormenaufderRechtsfolgenseiteliegt.“ReinhardBork,AllgemeinerTeildesBürgerlichenGesetzbuchs,4.Aufl.,2016,S.522-525.
[16]杨代雄：《法律行为论》，法律出版社2021年版，第490页（注释4）。
[17]王毓莹：《公司法定唯一代表制：反思与改革》，《清华法学》2022年第5期，第133页。
[18]深入而有洞见的研究，见冯珏：《自然人与法人的权利能力——对于法人本质特征的追问》，《中外法学》2021年第2期，第364页以下。
[19]若法人开启了缔约磋商、缔约准备或者交易接触，并在这一过程中违反了先合同义务，则法人应承担缔约过失责任。杨代雄：《法律行为论》，法律出版社2021年版，第541页。
[20]纪海龙：《无权代理人过错责任及其减免——<民法典>第171条第4款解释论》，《法学》2023年第1期，第144页。
[21]顾昂然：《中华人民共和国合同法讲话》，法律出版社1999年版，第21页；胡康生主编：《中华人民共和国合同法释义》，法律出版社1999年版，第68页；谢怀栻等：《合同法原理》，法律出版社2000年版，第29页；杨代雄：《法律行为论》，法律出版社2021年版，第358-359页（认为根据我国《民法典》第490条第2款，只能将合同形式解释为合同的特别成立要件）。
[22]即在尚无合同的情形下，“所谓‘一方已经履行主要义务’，是不符合法律逻辑的。“合同法实际上制造了一种非常奇特的立法现象：在明确规定书面形式是合同成立的要件之同时，又规定不遵守法定书面形式要件同样可以成立合同”。朱广新：《书面形式与合同的成立》，《法学研究》2019年第2期，第59页以下。
[23]Farnsworth,Contracts,AspenPublishers,3rdEdition,2004,pp.190ff.
[24]Palandt,2022,§125Rn.22.
[25]朱庆育：《法律行为效力瑕疵体系》，《师大法学》2019年第2期，第237-246页；关于我国法曾用“无效”描述各种类型的“效力瑕疵”，也曾将“无效”称为“绝对无效”，将“可撤销”称为“相对无效”等学说发展过程的分析整理，见常鹏翱：《等同论否定说：法律行为的可撤销与相对无效的关系辨析》，《法学家》2020年第5期，第13-15页。
[26]该法第38条还违反合同法基本法理地规定，劳动者可以解除该无效合同。谢增毅：《对<劳动合同法>若干不足的反思》，《法学杂志》2007年第6期，第63页；叶名怡：《<民法典>第157条（法律行为无效之法律后果）评注》，《法学家》2022年第1期，第189-190页。
[27]王磊：《公私协动视野下垄断行为的私法效力认定》，《法学》2023年第8期，第108页。
[29]武腾：《无效、可撤销民事法律行为与善意第三人保护》，《清华法学》2018年第1期，第159页。
[30]“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”
[31]卡纳里斯：《法律禁令与法律行为》，赵文杰等译，载王洪亮等主编：《中德私法研究》（第13卷），北京大学出版社2016年版，第81页（文中的第一项总结）。
[32]如果司法解释可以被看作是“准特别法”的话，则诸如《商品房买卖合同司法解释》第２条、《建设工程施工合同司法解释》第１条第１项，可认定为此种“特别法”（当然，这些规定也可以看作是对《民法典》第153条第1款（或当时的《合同法》第51条第5项）的解释）。姚明斌：《“效力性”强制规范裁判之考察与检讨》，《中外法学》，2016年第5期，第1268-1269页。
[34]卡纳里斯：《法律禁令与法律行为》，赵文杰等译，载王洪亮等主编：《中德私法研究》（第13卷），北京大学出版社2016年版，第61页。
[35]耿林：《论商品房预售合同的效力》，《法学家》2017年第1期，第127页。
[36]耿林：《论商品房预售合同的效力》，《法学家》2017年第1期，第127页。
[37]耿林：《论商品房预售合同的效力》，《法学家》2017年第1期，第127-128页。耿林老师这句“判断是否需要以影响私法上法律行为某种效果作为必要的配合”的落脚点是“以实现公法的目的”。这是值得商榷的：如上文所述，第153条第1款是民法规范，其功能并不是百分之百地贯彻公法规范或“实现公法的目的”，而是平衡自治与管制，并在这一平衡的限度内实现公法的目的。强调此种“限度”非常重要，这是第153条第1款但书的要求，是司法裁判中不因某强制性规定而否定民事法律行为效力的依据。
[38]许德风：《合同自由与分配正义》，《中外法学》，2020年第4期，第979-980页。
[39]在该文中，朱庆育老师使用了“形式强制”这一表达，认为违法与背俗无效涉及的是法律对于行为内容的控制，而法律对行为形式的要求涉及的是对行为形式的控制。见朱庆育：《法律行为效力瑕疵体系》，《师大法学》2019年第2期，第238页，第245-246页。
[40]刘贵祥：《论行政批准与合同效力———以外商投资企业股权转让为线索》，《中国法学》，2011年第２期；吴光荣：《行政批准对合同效力的影响：理论与实践》，《法学家》，2013年第1期，第99页；刘贵祥，吴光荣：《关于合同效力的几个问题》，《中国应用法学》，2021年第6期，第4-7页；许中缘：《未生效合同应作为一种独立的合同效力类型》，《苏州大学学报（法学版）》，2015年第1期，第27-28页。蔡立东老师详细阐述了合同“有效”与合同“生效”的区别，认为“可见，合同有效表征私法规则赋予合同以法律效力的状态，而生效则表征这种效力现实地发生作用，特定义务已经具备履行条件，合同目的由此得以现实地实现，故有效合同方存在某些效力尚未发生的问题”，并进一步指出，“合同效力的长成逻辑不绝对是或不应绝对是作为‘行政审批与合同效力绑定进路’以及‘未生效合同说’背景的‘成立—未生效—生效—有效’，而应解为‘成立—有效—未生效—生效’”，值得赞同。蔡立东：《行政审批与权利转让合同的效力》，《中国法学》2013年第1期，第67-68页。
[41]刘贵祥吴光荣：《关于合同效力的几个问题》，《中国应用法学》，2021年第6期，第6页。
[42]在指导案例123号中，法院认为，“对于于红岩反诉请求判令隆兴矿业继续履行办理采矿权转让的各种批准手续的请求，因双方在《矿权转让合同》中明确约定，矿权转让手续由隆兴矿业负责办理，故该院予以支持”。
[44]汤文平：《批准生效合同报批义务之违反、请求权方法与评价法学》，《法学研究》，2014年第1期，第102-103页（类型区分）。
[45]我国《行政许可法》第69条规定，“对不具备申请资格或者不符合法定条件的申请人准予行政许可的”，行政机关可以应利害关系人申请撤销，也可以依职权撤销。这进一步表明，决定合同效力的并不是行政机关，而依然是法律的规定。
[46]马新彦：《论民法对合同行政批准的立法态度》，《中国法学》2016年第6期，第260-261页。
[47]李永军：《民法典编纂中的行政法因素》，《行政法学研究》2019年第5期，第12页。
[48]如《上市公司国有股权监督管理办法》第12条。
[49]马新彦：《论民法对合同行政批准的立法态度》，《中国法学》2016年第6期，第266-268页；缪因知：《国有股转让协议批准要求对合同效力之影响》，《中外法学》，2015年第5期，第1376页以下。作者认为，一般国有股权转让协议并非需要批准才可生效，另外国企出资人与国资监督管理机构应区别对待，前者所享有的是“作为国有出资人、间接/终极持有人在财产处分性质上的决定权”，而无权以国家机构的身份，对非直接下级企业的国资转让行使监督权（第1382页）。
[50]参见最高人民法院民事审判第二庭著：《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》，人民法院出版社2021年版，第92页；高圣平：《担保法前沿问题与判解研究》（第5卷），人民法院出版社2021年版，第13-15页；吴光荣：《担保法精讲——体系解说与实务解答》，中国民主法制出版社2023年版，第71-72页。
[51]Larenz,BGBAT,§23IV,S.471-476.
[52]钟嘉儿：《相对不生效力制度的新生与实际运用》，《私法》2022年第1期，第92页以下（如第107页）。值得特别说明的是，正如钟嘉儿所指出的，仅仅说相对不生效系相对第三“人”无效不够严谨，应当进一步明确，有关不生效实际上是相对于第三人的权利内容而言。例如，如果A是所有权人，B是预告登记的抵押权人，C是第二买受人，则有关“相对不生效”的正确描述是：有关A与C的所有权变动在B所享有的抵押权范围内不发生效力，而非完全不发生所有权变动的效力。
[54]茅少伟：《恶意串通、债权人撤销权及合同无效的法律后果》，《当代法学》2018年第2期，第23页。
[55]青海省格尔木市人民法院（2017）青2801民初281号判决书（本案同时涉及股份购买人迟延付款的行为，该行为是否构成抗辩权的有效行使，判决中未做进一步调查）。