民事法律事实是由法律规范将其和法律后果（法律关系）的产生、变更或消灭联系起来的具体生活情况。法律事实是反映现实生活情况的存在，具有使法律规范发生作用的杠杆的意义，是把法律规范和具体主体的权利义务联系起来的环节。因此，法律事实伴随法律关系的整个生命过程-产生、变更、消灭。[1]
至于作为法律事实的行为的分类，正是本文要讨论的问题，但由于分类标准很多，[5]本文仅从如何区分民事事实行为的角度讨论一下行为的分类问题。
一、民事法律行为的历史和本质
大家公认，民事法律行为是行为法律事实的一种。但是，在中国对民事法律行为的确切含义存在争论，至今没有停息。为解决这个问题，我认为只有求助于考察民事法律行为的历史才能弄清楚。
从1794年的普鲁士邦法的规定中可以看出，意思表示、法律行为这些概念的使用，首先是为了对公共权力的限制，是代表民法向公法主张权利。后来，经过萨维尼和潘德克顿法学的改造，法律行为成为民法科学的基础。[10]现代民事法律行为诞生了。
在法律行为概念业已出现的19世纪，所谓的法律行为，客观上是指意思表示，而意思表示是不包含违法性质亦即为立法所绝对禁止性质的，故而专指主体将自己期望发生一定私法效果的内心意愿表达出来的适法性行为[11]（何为适法性行为，学者也争论不休）。
到了20世纪，人们发现，意思表示并不全然等同于法律行为，遂又将意思表示仅仅作为法律行为的核心构成要素。这至少有两个方面的原因：一是在法律行为概念的最新表述中，无论是“旨在于发生私法上的效果”之说，或者是“意思之表达不为现行立法所禁止”之义，都是为了限定意思表示才得以出现的附加条件：二是作为法律行为所能够引发的法律后果，事实上“皆以意思表示之内容定之……因此意思表示之问题，遂为法律行为之中心问题焉”。[12]
据舒国滢先生的考察，德文的Rechtsgechaft准确的汉译只能是“表意行为”或如有些学者主张的表示行为、设权行为，与事实行为处在同一位阶；而与中文“法律行为”（在民法中称为民事法律行为）相当的德文是Rechtsakt，它是Rechtsgechaft的上位概念，包括表意行为和事实行为两种。[13]孙宪忠也认为，法律行为一词在德文中本身是Rechtsgeschaft，由Recht和Geschaft构成。Recht本身是法律和权利的意思，Geschaft本身指的是交易的意思，指权利的转让、让渡等。这个词翻译为“法律行为”不算太确切。因为人的行为有专门的词Handle，跟英文的hand词根是一致的，人的纯粹行为用hand.以个人所为的、能够产生法律效果的行为，在德文中表示为Rechthandlung，从其本意来看，这个概念并没有要求以当事人的意思表示为要素。但是“法律行为”作为一项交易，就必须以当事人的意思表示为要素，因为转让权利必须符合出让人的意思，也必须符合受让人的意思[14]（由此，可见翻译与引进外国法律理论的艰难）。
因此，法律行为中应当含有行为人的意志，只有以意思表示为要素的才是法律行为，其概念可以表述为：民事主体的以意思表示为要素，旨在发生私法上效果的行为。法律行为的本质是表意行为。
二、民事事实行为
关于民事事实行为的含义，据有关学者的归纳主要有四种：[15]
①只要是行为都是事实行为，这是最广泛意义上的事实行为；
②广义上的事实行为是引起民事法律关系变化的行为，包括合法行为和违法行为；
③广义上的事实行为中的合法行为则是狭义的事实行为；
④狭义事实行为又可以分为最狭义的事实行为和法律行为，这最狭义的事实行为被直接以事实行为称呼。
其实，要明确事实行为的内涵就必须有所取舍，如果不作出必要的限制，所谓的事实行为也许在法律上根本就不可能确定化，也就没有任何意义。前述①②③种看法过于宽泛，有的甚至把民事法律行为也包括进去了，而我们恰恰需要一个词来概括除法律行为以外的人的各种有法律意义的行为。
既然，民事法律行为实际上是表意行为，那么依照法律后果是否与表意人的意思内容有关，就可以把民法上的行为分为表意行为和非表意行为。[16]前者就是民事法律行为（前文引述的舒国滢先生的观点也是一个佐证），后者由于其法律效果不必考虑当事人的意思，属于法律对于一种事实情况直接赋予一个法律后果，可以称为事实上的行为或事实行为。
因此，我认为，事实行为应当是与民事法律行为相对应而存在的，在界定了什么是民事法律行为后，其他的凡不以意思表示决定其法律后果的行为都可以看作事实行为。
三、民事事实行为的区分
1、民事事实行为与民事法律行为-行为的基本分类
我国《民法通则》54条规定“民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为”。这一定义着重强调民事法律行为是合法行为，但未明确民事法律行为的本质是意思表示，被学者认为有重大缺陷而受到批评。[17]同时，《民法通则》创立了“民事行为”作为民事法律行为的上位概念，以避免使用“无效民事法律行为”的说法，因为，大家认为这种说法存在逻辑错误。[18]民事行为则是指民事主体为了设立、变更、终止民事法律关系而实施的以意思表示为要素的行为，即民事表意行为。[19]这实际上是用“民事行为”取代了传统上的“民事法律行为”，从而缩小了“民事法律行为”在中国的外延。正是这一改变，造成了多年来学界对于民事法律行为的争议。所以，未来的立法应当正本清源，确立科学的民事法律行为的概念，结束无谓的争执。
民事法律行为是一种理论的抽象，这样，我们在给现实中的行为“贴标签”的时候，就应当慎重。只有完全符合民事法律行为特征的才是民事法律行为，否则就不是，不存在模棱两可的情况。如果，可撤销可变更的行为没有在法定期间内被撤销或变更，那它就是完全有效的民事法律行为；如果，效力待定的行为，没在法定期间内得到追认，那它就是无效的法律行为。无效的法律行为就其实质来说和事实行为是一样的，因此它就属于事实行为。综上可知，法律行为其实也是一个过程，它可以发展为有完全效力的法律行为，也可以转变为事实行为。
由上述分析可见，表意行为与非表意行为的分类也是应当作出限制的，它并不完全等同于法律行为与事实行为。法律行为与事实行为划分的“标准时刻”不是行为做出时，而是其效力确定时（只有这时才是稳定状态）。如果可以产生完全的法律效力，这种表意行为就是法律行为，否则就是事实行为，不管其中是否有当事人的意思表示。这样对有法律意义的行为作出区分，其分类就是很清楚的，不会再有模棱两可或无法归类的情况出现。
另外，学术上认为，作为法律事实的行为还应当包括准民事法律行为，它的法律后果也不是意思表示的内容确定的法律后果，而是意思表示作出后依照法律规定发生的与意思表示有关的其他民事法律后果。准法律行为可以说是处于法律行为和事实行为之间的一种情况，但就其最终的法律效果而言，一般可以归入法律行为。[20]
至于行为合法（或适法）与违法（或非法）的区分由于采用的是另一个分类标准，与法律行为和事实行为的区分没有必然的关系。法律既规范合法（或适法）行为也限制违法（或非法）行为，即使是法律行为，它也可能存在违法（或非法）的目的，法律同样不会袖手旁观，违法（或非法）行为在法律上也会产生后果。因此，合法（或适法）与否也无法将法律行为和事实行为区分开。[21]
2、民事事实行为与人为事件
在法律效果上，事实行为和人为事件都是法律直接赋予的，他们之间的区别在于前者为一种行为，后者为此种行为的结果。因此，无意志能力人实施的“行为”、造成人为事故的行为等，在这个意义上都可以算作事实行为，而其结果对于局外人来讲一般就是人为事件。这是从不同的角度作出的区分，反映了事实行为与人为事件的联系，这也说明任何分类都是相对的，只有有限的意义。另外，人为事件一般具有规模大的特点，如罢工、战争，同时，人为事件也不限于事实行为的结果（如，人的失踪就不能看作是失踪人的事实行为）。所以，区分事实行为和人为事件也要具体分析，不存在一个绝对的界限。
由于事实行为范围广泛，且各具特点，属于事实行为的制度只能分散在法律各处，不象法律行为那样系统。从事实行为的法律后果不考虑行为人的意思而言，违法行为、遗失物拾得、埋藏物发现、发明、发现等在一定程度上皆为事实行为。
在此要特别提到不当得利。不当得利，严格来说是一种事实状态，其产生原因既可以是行为也可以是事件。如有学者归纳，不当得利的产生可以基于人的行为，也可以是事件的后果，甚至纯粹是法律规定的后果。[22]所以，笼统地说不当得利是一种事实行为是不严谨的。
注释：
[1]「苏C·C·阿列克谢耶夫《法的一般理论》（下册），法律出版社，1991年6月，第537-539页。
[2]江平主编《民法学》，中国政法大学出版社，2002年4月，第174页。
从后文可以看出，这种分类只有相对的意义，即在一般意义上可以起到区分事件和行为的作用。
[3]江平主编《民法学》，中国政法大学出版社，2002年4月，第174-176页。
另见，「苏C.C.阿列克谢耶夫《法的一般理论》（下册），法律出版社，1991年6月，第550页。
[4]江平主编《民法学》，中国政法大学出版社，2002年4月，第174-176页。
鉴于本文的观点与该书有一点不同，所以，剔除了其中不合本文观点的例证。
[5]关于行为的分类，可参见江平主编《民法学》，中国政法大学出版社，2002年4月，第176-178页。
[6]王利明《法律行为制度的若干问题探讨》，privatelaw.com.cn/new2004/shtml/20040517-001715.htm
[7]高在敏、陈涛《论“质、剂、契、券”不等于法律行为》，《法律科学》2002年6期，第69页。
[8]王利明《法律行为制度的若干问题探讨》，privatelaw.com.cn/new2004/shtml/20040517-001715.htm
[9]高在敏、陈涛《论“质、剂、契、券”不等于法律行为》，《法律科学》2002年6期，第69页。
[10]孙宪忠《法律行为制度构造与民法典的制定》privatelaw.com.cn/new2004/shtml/20040811-105148.htm
[11]高在敏、陈涛《论“质、剂、契、券”不等于法律行为》，《法律科学》2002年6期，第77页。
因此，有人直接以法律行为称呼古罗马法上的“适法行为”。参见高在敏、陈涛《论“质、剂、契、券”不等于法律行为》，《法律科学》2002年6期，第69页。
[12]高在敏、陈涛《论“质、剂、契、券”不等于法律行为》，《法律科学》2002年6期，第77-78页。
[13]李小华、王曙光《民事法律行为不仅为表意行为》，《法学》2001年12期，第46页。
[14]孙宪忠《法律行为制度构造与民法典的制定》privatelaw.com.cn/new2004/shtml/20040811-105148.htm。
[15]曾世雄《民法总则之现在与未来》，中国政法大学出版社，2001年10月，第188-189页。
[16]江平主编《民法学》，中国政法大学出版社，2002年4月，第177-178页。
[17]江平主编《民法学》，中国政法大学出版社，2002年4月，第181页。
[18]梁慧星《民法总论》，法律出版社1996年，第190页。
[19]江平主编《民法学》，中国政法大学出版社，2002年4月，第183-184页。
[20]曾世雄《民法总则之现在与未来》，中国政法大学出版社，2001年10月，第159页。
[21]申卫星《对民事法律行为的重新思考》，《吉林大学社会科学学报》，1995年6期，第43页。
关键词：私法行为；诉讼行为；主要效果说；修正
中图分类号：DF721
文献标识码：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2010.06.08
现代民法学意义上的法律行为（私法行为）概念和系统的法律行为（私法行为）理论均始于德国，它们被认为是19世纪德国民法中最辉煌的成就。第一次系统地论述法律行为理论的是德国法学史上著名的“学说汇纂”学派的代表人物海瑟(G.H.Heise)法官。海瑟在其1807年出版的《民法概论――学说汇纂学说教程》中首次讨论了法律行为的一般意义、类型及要件［1］。此后,曾任普鲁士司法部长的德国法学家萨维尼(FreidrichCarlVonSavigny)在其所著《当代罗马法体系》一书第三卷中将法律行为的概念和理论进一步精致化［2］。
德国学者卡尔拉伦茨教授认为，《德国民法典》所称的“法律行为”，是指“一个人或多个人从事的一项行为或者若干项具有内在联系的行为，其目的是为了引起某种私法上的效果，亦即使个人与个人之间的法律关系发生变更。每个人都通过法律行为的手段来构建他与其他人之间的法律关系。法律行为是实现德国民法典的基本原则――私法自治的工具。”［3］迪特尔梅迪库斯教授认为，所谓法律行为就是指“私人的旨在引起某种法律效果的意思表示。法律行为的本质旨在引起法律效果之意思的实现，在于法律制度以承认该意思表示而于法律世界中实现行为人欲然的法律判断。”［4］
日本学者山本敬三教授认为：“法律行为是指以意思表示为其必备要素，原则上与意思表示的内容的效果将得到认可的行为。”［5］
我国台湾地区学者关于法律行为概念的认识较为一致，多认为法律行为是以意思表示为要素而发生一定私法上效果的法律事实。
例如：梅仲协认为，“法律行为者，私人之意思表示，依私法之规定可以达到所希望之法律效果也。”(参见:梅仲协.民法要义［M］.北京:中国政法大学出版社,1998:88)；王泽鉴认为，“法律行为者，以意思表示为要素，因意思表示而发生一定私法效果的法律事实者。”(参见:王泽鉴.民法总则［M］.修订版.北京:中国政法大学出版社,2001:250.)；郑玉波认为，“法律行为者，乃以欲发生私法上效果之意思表示为要素之一称法律事实也。”(参见:郑玉波.民法总则［M］.北京:中国政法大学出版社,2003:295.)；李宜琛认为，“法律行为者，以意思表示为要素，因意思表示而发生私法效果之法律要件也。”(参见:李宜琛.民法总则［M］.北京:中国方正出版社,2004:151.)
由此可见，大陆法系包括我国台湾地区学者在内的民法理论，对法律行为概念的理解尽管存在差异，但其最基本的核心内容却是较为一致的，即将具有设权意图的表意行为统称为法律行为，强调法律行为的意思表示要素。
在祖国大陆，民法学者对于法律行为的概念存在两种不同的认识。一部分学者受前苏联民法学上法律行为理论的影响和基于《民法通则》的规定，
诉讼法学者陈桂明教授则认为，“私法行为是指可能产生、变更或消灭民事法律关系而就其行为要件及效果加以规定的私人行为。”［8］其强调要件及效果都由法律（私法）加以规定，本文认为不妥。私法崇尚“私法自治”、“法不禁止皆自由”，只要不违反公序良俗和法律的禁止性规定，私法行为都可以成立并产生一定的私法效果。至于有效与否、合法与否则是另外的法律评价问题。若将私法行为仅仅限定于其要件及效果都由法律明文加以规定，其范围太过狭窄，不利于民事活动的开展以及民事主体对权利的寻求，乃至影响到私法的整体发展。经过上述分析，本文认为私法行为就是以意思表示为要素并依该意思表示的内容而发生一定私法上效果的行为。根据传统民法理论和学者们主流的观点，对私法行为（法律行为）的理解至少包括以下几个方面:
更加详细的内容请参见:梁慧星.民法总论［M］.2版.北京:法律出版社,2004：157-158；刘凯湘.民法学［M］.北京:中国法制出版社,2004:131-132；马俊驹，余延满.民法原论［M］.北京:法律出版社,2005:180.
（1）私法行为以意思表示为基本要素，这是私法行为区别于非私法行为的关键。意思表示是私法行为概念的核心，是私法行为制度的灵魂，没有意思表示就没有私法行为。
（2）私法行为是设权行为，这是私法行为区别于事实行为的关键。所谓设权行为，即行为人希望通过该行为而为自己或他人设定私法上的权利，权利的产生或形成是其进行行为的目的。质言之，私法行为的目的在于设定具体的私法上的权利义务关系。
（3）私法行为是私法上之行为。私法行为能引起私法上权利义务关系的产生、变更或消灭，是一种重要的民事法律事实。
（4）私法行为的本质为私法自治。“意思表示是法律行为的工具，而法律行为是私法自治的工具。”［4］142
二、诉讼行为界定的传统理论及其评价
诉讼行为理论是构筑独立的民事诉讼法体系的理论出发点［10］。因此，诉讼主体的行为在什么范围内，始构成诉讼行为？亦即关于诉讼行为的定义及判断标准，是必须首先弄清楚的一个问题。传统学说上主要有两种观点，分别是：
三、诉讼行为界定的新说及其修正
纵观以上两种学说，“要件效果说”致使诉讼行为范围过窄，而“效果说”又致使其过宽，均有不合理之处。因此，出现了关于诉讼行为界定的第三种学说――“主要效果说”。“主要效果说”认为，在当事人行为的效果同时规定于诉讼法和实体法时，应当视当事人行为的主要效果属于何种法域来界定其行为的性质。若主要效果在诉讼法，而实体法上的效果为次要者，即认定该项当事人的行为为诉讼行为，而不认定其为私法行为，反之亦然［17］。
综上，本文认为，界定诉讼行为宜采取经修正的“主要效果说”，在当事人行为只产生诉讼法上效果时，其行为当然属于诉讼行为自不待言；在当事人行为同时产生了诉讼法和实体法上的效果时，则根据该行为是否对诉讼程序具有依赖性，区别其基础效力和附随效力，进而界定该行为的性质。
为了进一步认清诉讼行为，便于与私法行为进行比较，有必要对诉讼行为本身的特征作出精要的分析：
（1）诉讼行为具有专属性。它是指法律对实施诉讼行为的主体资格进行了严格的规定。这又包括两个方面的内容：一方面是指诉讼行为的实施人必须是诉讼法律关系的主体，除诉讼法律关系主体之外的所有人实施的行为，均不属于诉讼行为。另一方面是指诉讼法律关系的主体在实施具体诉讼行为时，其实施的行为必须与自己的诉讼地位相适应。否则，其为越权实施行为，这样的行为不能产生应有的诉讼法律效果，不属于诉讼行为。
（2）诉讼行为具有关联性。任何一个诉讼行为都不是孤立存在的，诉讼本身就是诉讼法律关系主体一系列诉讼行为相互联系共同推进的动态过程。诉讼行为的关联性要求诉讼法律关系主体在实施诉讼行为时，应认识到自己的诉讼行为可能会给其他诉讼法律关系主体以及整个诉讼程序产生的影响，进而认真选择自己适当的诉讼行为。它既包括原因与结果的联系，也包括目的与手段的联系；既包括同一诉讼法律关系主体诉讼行为之间的联系，也包括不同诉讼法律关系主体之间的联系。
（4）诉讼行为具有顺序性。它是指诉讼法律关系主体的诉讼行为必须按照法律的规定，在一种有序的状态中进行，诉讼行为的实施具有明确的阶段性和渐进性。在诉讼过程中，诉讼行为应当在特定的诉讼阶段进行，前一阶段的诉讼行为不能延至后一阶段，后一阶段的诉讼行为也不能移至前一诉讼阶段。诉讼行为的顺序性又包括同一主体的诉讼行为的顺序性和不同主体的诉讼行为的顺序性两个方面。
四、诉讼行为与私法行为的比较
根据前文的分析，再结合通说观点，诉讼行为（尤指当事人的诉讼行为）与民法上的法律行为（私法行为）有着诸多区别。例如在法律性质方面，前者有程序性和公法性，后者有实体性和私法性；在法律规范方面，前者受程序法调整，后者受实体法调整；在法律效果方面，前者主要引发诉讼法上的效果，后者主要产生实体法上的效果；在行为主体方面，前者的主体必须是具有诉讼行为能力的人，后者则可以是完全民事行为能力人或者限制民事行为能力人。除此之外，诉讼行为与私法行为的深层次的区别主要有以下几个方面：
（1）两者的成立要件不同：诉讼行为以“表示主义”和“外观主义”为原则［21］，即诉讼行为的有效成立以当事人的表示行为为准，而私法行为则以“意思表示”为基本要素。诉讼行为采取“表示主义”，主要是基于诉讼程序的顺畅进行和安定性的考虑［12］83。诉讼行为的顺序性要求后行的诉讼行为必须以先行的诉讼行为有效为前提，才始得进行。如果允许当事人以意思表示瑕疵为由任意地撤回或撤销其诉讼行为，必然会使已进行的全部程序而变为无效，从而损害诉讼程序的安定性，使当事人无从信赖诉讼程序，且会因为程序反复而导致迟延。因此对于诉讼行为，原则上因意思表示瑕疵不可主张撤销。但近年来，德、日有学者主张，对程序安定影响不大且对诉讼行为人利益有重大影响的诉讼行为，不宜适用诉讼行为的表示主义原则，可类推适用民法有关意思瑕疵的规定，准许主张其诉讼行为无效或撤销［22］。
（2）两者能否附条件不同：诉讼行为一般不允许附条件，在任何情况下都不允许附期限［18］440，而私法行为经协商可以自由的附条件或附期限。基于诉讼行为的顺序性，后行的诉讼行为是建立在先行的诉讼行为基础上，诉讼行为之间的关系必须明确，若诉讼行为附条件则无法符合诉讼行为之间关系必须明确的要求。如果某一诉讼行为以将来不确定的事实为条件，则该诉讼行为的效果亦不能确定，对方当事人和法院就必须等待该诉讼行为所附之条件是否成就才可以进行后行的诉讼行为，此情况既不利于诉讼程序的顺畅有序进行，还可导致迟延。当然也有例外，主要有两种情形，一是所谓原告的预备合并之诉，二是所谓预备之抵销。
关于这两种例外情形的介绍，可参见:邵明.民事诉讼行为要论［J］.中国人民大学学报,2002,(2):103.另参见:廖永安,肖峰.当事人诉讼行为与民事法律行为关系考［J］.法律科学,2004,(1):84
（3）两者的瑕疵治疗方式不同：诉讼行为的瑕疵原则上可以治疗，而私法行为的瑕疵原则上是行为无效或可撤销。Jauerning,ZPR22Auflslof;Arens,2PR2Aufls145.转引自廖永安,肖峰.当事人诉讼行为与民事法律行为关系考［J］.法律科学,2004,(1):84.对于有瑕疵的诉讼行为，原则上当事人可以实施另外的诉讼行为予以治疗，即必须在有效期间内重新实施无瑕疵的诉讼行为而获得其法律效果，但是在部分情形下，有瑕疵的诉讼行为，还可以因为对方当事人放弃责问权或者不予异议而获得其原有效果。承认抛弃或丧失责问权可治疗瑕疵的理由主要是：有一部分程序规定，其目的是专为保护当事人的利益，遵守这些规定，往往又是公益上的特别需要。如果这些规定未被遵守，而当事人又放弃主张其违法的权利，或者未适时行使责问权，则无须再对该违法行为作无效的处理。反之，如不承认这种形式的治疗，则行为后进行的程序往往仍有可能产生问题，并可能有害程序的安定［23］。
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RestatementoftheStandardoftheLitigationAction:
OntheDifferencebetweenthePrivateActandtheLitigationAction
ZOUZheng
(ThePeople’sCourtofHuQiuDistrict,Suzhou215007,China)Abstract:
×年×月×日
格式二委托协议
人：×××（姓名、性别、年龄、职业、住址，如果是法人单位的，则应写明法人名称、法定代表人、住址）
被人：×××（姓名、性别、年龄、职业、住址，如果是法人单位的，则应写明法人名称、法定代表人、住址）
代表人与被人经过协商，达成委托协议如下：
（委托的权限和具体内容）
第三条人超越权实施的民事行为，由人自己承担法律责任。如果是为了被人的利益而实施的行为，事后经过被人的追认，视为在权限内。
第四条人不履行职责或者其他违法行为而给被人造成损害的，应当赔偿被人的实际损失。
第五条被人按照×××（双方约定的条件），在××期限内，支付费××元。
第六条本协议自双方签字之日起生效。本协议一式
份，当事人各执一份。
人：×××（签字或盖章）
被人：×××（签字或盖章）
××××年×月×日
二、说明
是指人在权限内，以被人的名义实施民事法律行为，由此产生的法律后果由被人承担。公民为了及时、正确地行使民事权利，可以通过人实施民事法律行为。的特征为：①是一种民事法律行为；②人在权限内，以被人的名义实施民事法律行为；③人在权限内独立为意思表示；④人的行为所产生的法律后果由被人承担民事责任；⑤依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得。
应当注意的事项有：
（1）人能够以被的名义从事活动，其基础是基于权的规定。权是指为了便于人充分发挥其行为能力或使其欠缺的行为能力在法律上得到补救，而通过被人的意思表示或者法律的直接规定，赋予人以被人名义进行民事活动的一种资格。人须在权限内进行活动。人在权限内所为的行为由被人直接承担法律后果。人超越权所为的行为，未经被人追认，由其自己承担民事责任，给被人造成损害的，由人承担财产责任。
[关键词]反哺农业法律行为；独有特性；构成要件；类型化；适用逻辑
一、反哺农业法律行为的内涵
研究反哺农业法律行为的内涵可运用形式逻辑的方法，以厘清反哺农业法律行为的逻辑形式及其规律。“概念的内涵，就是概念所反映的事物的特有属性。定义是揭示概念的内涵的逻辑方法。”反哺农业法律行为的内涵，就是反哺农业法律行为作为一个概念所反映之反哺农业法律行为的特有属性，该特有属性往往表现为独有特性与构成要件两个方面。
（一）反哺农业法律行为的独有特征
反哺农业法律行为当然地具备法律行为所共有的“社会性、法律性、可控性、价值性”这四个方面普遍性特征，也基于反哺农业的自身特点而显其独有特性。
3.实质公平性。反哺农业的终极目的旨在实现社会公平，“主要是基于二次分配通过国家财政来进行，即国家把来自于工业和城市经济部门的财政收入，通过国家财政支出，更多的用于‘三农’。”反哺农业中的二次分配实质就是缩小城乡差距、降低基尼系数、改善农民收入水平而真正实现反哺农业活动在实体上与程序上的双重正义。反哺农业法律行为在形式上虽仅追求一种机会平等，强调以遵从当事人意思自治为前提，但在实质上要让反哺农业活动的实践结果达到预期效益，实现在农业、农村可持续发展上的多元化有效治理。
（二）反哺农业法律行为的构成要件
学界界定的法律行为构成要件大体包括客观要件与主观要件两个方面，如“客观要件是指法律行为外在表现的一切方面，包含三个要素：外在的行动（行为）、行为方式（手段）和具有法律意义的结果。主观要件是法律行为内在表现的一切方面，是行为主体在实施行为时一切心理活动、精神状态及认知能力的总和，包括两个要素：行为意思（意志）和行为认知。”界定反哺农业法律行为的构成也不妨从这两个方面展开。
二、反哺农业法律行为的适用
（一）反哺农业法律行为的类型化
反哺农业法律行为的类型化即是将反哺农业法律行为所涉各项类似的事实进行归类的结果。“法律行为的下位概念的类型化、系统化、精确化，有助于促使法律适用更加清晰化、合理化；有助于将抽象的法律规范落实于个案，并在个案中具体确定公民权利义务的特征性。”故而反哺农业法律行为的类型化当是研究其适用问题的必要前提，就反哺农业法律行为这一相对抽象的概念进行具体划分有助于将前文所厘清的内涵要素更好地转化为现实。
（二）反哺农业法律行为的适用逻辑
反哺农业法律行为的适用是反哺农业法律适用的重要组成部分，“法律之适用是一个复杂的逻辑思维活动”，0反哺农业法律行为的适用逻辑当是研究其适用问题的重要内容。探究反哺农业法律行为的适用逻辑不妨从法律推理和法律解释这两个方面展开。
1.法律推理逻辑。法律推理的惯常逻辑结构是：“TR（当具备T的要件时，即适用R的法的效果）；S=T（特定的案件事实符合T的要件）；SR（特定案件事实S适用T得到法的效果R）”。这种逻辑结构的法律推理主要适用于规则详细、明确，案情简单、清楚的案件。但若法律规范大前提相对模糊，具体案件事实不甚明了，该类型法律推理下的法律适用过程之合理性则易存疑。在惯常法律推理中探明法律规范大前提的结果大致有六种类型：“其一、有可供适用的法律规范；其二、在现行法律中，对有关主题本身没有明文规定，存在法律漏洞；其三、法律虽有规定，但规定过于概括、笼统，使得规定本身的意义含糊不明；其四、法律虽有规定，但不同规定之间互相交叉，存在规范冲突；其五、法律虽有规定，但法律规定有两种或两种以上可供适用或者选择的情形；其六、法律虽有明确规定，但因社会情势变更，而在法律适用中出现合法与合理之矛盾、冲突。”这六类法律规范大前提探查结果在复合的反哺农业法律行为适用中皆有存在，特别是后五类结果因反哺农业立法自身的模糊性而表现尤为突出。
第一种结果下的反哺农业法律行为适用通过前述惯常逻辑结构之法律推理即可进行。第二种结果下的反哺农业法律行为适用可立足于前述反哺农业法律行为类型化的所适用法律规范属性之分类，将不同类型法律行为置于所对应部门法规范中进行具体适用，存在的法律漏洞则通过同一部门法规范中的类推适用来弥合。第三种结果下的反哺农业法律行为适用可立足于前述反哺农业法律行为类型化的行为主体与行为手段之分类，通过反哺农业法律行为的微观化与具体化来推进。第四、五种结果下的反哺农业法律行为适用可立足于前文所厘清的反哺农业法律行为内涵要素，比较不同冲突规范、或然规范与各内涵要素的贴合程度而做出选择。第六种结果下的反哺农业法律行为适用可立足于前述反哺农业法律行为类型化的所适用法律规范评价之分类，基于对具体行为主观要件的分析而做出价值评判。
关键词：商行为；界定标准；商事主体；营利性；法律行为；意义
一、商行为的内涵界定
（一）商行为内涵界定标准的不同立法例
商行为在立法和学理上有多种界定标准，有主观主义、客观主义以及折中主义三种立法例，以下以典型代表国家为例简要介绍不同立法例的特点以及发生的变化。
在主观主义体系下，商人及商人资格是认定商行为、确定商法规范适用的核心标准。德国是主观主义立法例的代表。《德国商法典》第343条规定：“商行为是指属于经营商人的营业的一切行为。”商人或者商人资格是决定商法规范适用的核心因素，商行为是派生于商人的特别概念。在认定商行为时，必须考虑两个重要的构成要件，即商人身份和有关行为属于经营商事营业。为此，德国建立了比较严谨的商事登记体系而且德国法院还发展了表见商人和表见非商人等概念。德国证券交易法、汇票和支票法、破产法、保险法以及商事组织法并非完全遵从主观主义传统，按照这些商事特别法的规定不具备商事法典规定的商人资格但却实施了商事特别法规定的行为也应当遵守商事特别法的规定。在此意义上，《德国商法典》坚持了主观主义思想，而德国商法却绝非完全排斥客观主义色彩。1
在客观主义体系下，商行为的范围和种类由商法典明确规定。《西班牙商法典》是坚持客观主义传统的代表。其第2条第1款规定，凡从事商事交易者，无论是否具有商人身份，也无论本法是否详细指明，均受本法约束；本法没有相应规定的，受普遍认可的商业习惯约束；两者均无相应规定的，受一般规则的约束。该条第2款还就商业交易做出概括规定，还规定了“其他性质相似的交易”作为兜底条款。至于何谓“性质相似的交易”没有做出明文规定，这就为引入主体标准留下缺口。因此，有学者认为《西班牙商法典》也不是采取纯粹的客观主义体系。2当今西班牙法学界几乎一致主张摒弃现有的商法典，因为该法典无法证明它能够形成一种严谨的客观主义体系；而商人的概念（尤其是企业的概念）正在以一种微弱的方式再次被重视。西班牙法学界的主导思想是以商业企业概念为核心，以重建主体标准为方向来复兴商法，这就意味着要彻底变革现行商法典。3
以日本为代表的多数大陆法系国家或地区采取折中主义，对商行为概念的概括，不同程度的采取了主观主义和客观主义双重标准。商行为不仅包括任何主体从事的营利性的营业行为，即客观商行为，也包括商事主体从事的任何营业活动，即主观商行为。4《日本商法典》第501、502条分别对任何主体基于任何目的而从事的“绝对商行为”与商事主体基于营利性营业目的而从事的“营业的商行为”作了详细的列举式规定，同时又在第503条就“附属商行为”作了规定。5
由此我们可以看出，各国商法典对商行为界定的差异不完全是采取主观主义或者是客观主义的区别，而是在于接受主观主义和客观主义的程度不同。商行为界定的标准随着社会的发展和市场的需求而不断变化发展。而且无论是大陆法系国家还是英美法系国家对商行为都只是予以抽象的概括，因此，对于商行为内涵的界定仍有必要进行研究，明确其构成要件。
（二）商行为的构成要件
商行为的实施主体以及商行为的营利性是界定商行为的两大重要的构成要件，本文重点从商行为的这两大构成要件来进行说明。
商行为的实施主体为商事主体以及一般民事主体。商事主体之外是否存在一般民事主体实施的商行为？探讨此问题的核心应该以商行为的特殊性为出发点来研究。随着经济的不断发展以及交易的频繁和普遍化，在现代社会中，存在大量的一般民事主体参与商事交易活动的现象，这些行为与一般民事主体之间简单的民事交易行为是不同的。二者在交易标的、交易性质、交易目的以及对交易双方和市场经济产生的影响等方面都是存在巨大差别的。如果用民事规范加以规制这些行为会导致不合理的结果，因此，应该将这些行为纳入到商行为的范畴中。
二、商行为的性质—一种特殊的法律行为
法律行为以意思表示为构成要素，最大限度的展现私法自治的精神。私法自治原则经由法律行为而实践，法律行为乃实践私法自治的主要机制。9商法作为私法的特别法，也要遵循私法自治的原则，商行为不能独立于法律行为模式之外，其属于法律行为范畴，以意思表示为其核心要素，但是，商行为与一般的法律行为相比存在着很大的特殊性，这种特殊性体现在以下四个方面：
商行为的营利性。学者们在研究商行为概念时重点强调商行为的营利性，而很少提及商行为中的意思表示构成要素，但是这并不代表商行为中不包含意思表示的因素。商行为以营利性为核心，这就是意思表示的体现，即营利性就是以营利为目的的意思表示。而且，对于以争取巨大利益为目的的行为，行为人往往是不会在无意识的情形下实施的。因此，只要行为人实施以营利为目的的行为，就可以判定其具有以营利为目的的意思表示。商行为以营利性为核心要素，正是法律行为以意思表示为核心要素的特殊体现。
商行为具有社会主义。商行为与一般的法律行为的不同之处还在于商行为不仅仅对于交易双方以及第三人的利益影响大，而且对市场经济的发展影响也很巨大，商行为涉及到的利益主体众多，利益复杂化、变动化特征明显，甚至有时还会涉及到社会公共利益。因此，商行为具有社会主义。因此，商行为要受到商法的严格规制，在商法中体现为存在大量的强制性规范，对于行为主体实施商行为时的意思自治的干预程度大，这是商法规范的一大特色。
商行为的效率性。在市场经济活动中，为了促进交易行为的有效、快速进行从而增强市场经济活力，增加社会财富，商行为具有不同于民事法律行为的一大特征，即商行为的实施注重效率，商行为的外观主义制度和短期消灭时效制度为其重要体现。商行为的外观主义是指商事交易行为人实施的商行为的效果意思以其实施行为的外观来加以认定，当行为人公示的事项与事实不符时，交易相对人可依外观主义主张权利。外观主义并不是为了说明商行为不受实施行为人意思表示的束缚，而是涉及到法律行为解释的问题。法律行为解释原则有意思主义、表示主义和折中主义三种。10在商事领域，由于商行为注重效率，因此对于商行为的解释采取表示主义原则，即不探求行为人的内心真意，而以其行为的外在表现来决定其行为的性质，但这并不是说商行为不需要意思表示的构成要素，只是对于商行为的解释采取的解释原则不同而已。
商行为是以营利为直接目的的对外进行交易的法律行为。这主要针对于商事主体而言，尤其是企业法人。商事主体实施的一切行为不都属于商行为。商事主体实施的商行为仅仅指其对外直接以营利为目的的交易行为，而不包括企业的内部行为，如企业的管理行为、商事行为、企业的自主经营活动以及企业做出决议的行为等等。之所以不把这些行为归入商行为范畴，主要就是因为这些行为并不直接表现出营利的目的。商行为是具有独立性的，而其独立性的表现就是直接表现为以营利为目的。而企业内部的行为，如股东会作决议的行为或者监事会履行职责的行为，这些行为都不具有独立性，都没有直接体现出营利的目的，只是依附于企业的对外交易行为。
三、研究商行为内涵界定和性质的意义
（一）明确商法不为独立于私法的新的体系
商行为虽然与一般的法律行为有很大的区别，具有特殊性，但是其却不能从法律行为模式中独立出来。民法和商法是私法的组成部分，都是以私法自治为基本理念。民法作为私法普通法，其普适性私法规范在适用上不可避免的具有局限性。在现实社会中，商事关系复杂多变，且与民事法律关系有很大的差异，如果对商事关系的调整也适用民法普遍性规范的话，那样容易导致法律调整效果的不公平。因此，立法者主张制定商法，这也只是立法技术的选择，是为了在规范某些私法关系时优先适用更合适于规范这些私法关系的特别法规范。制定商法典不是为了创造某种独立于私法的新体系，也从未改变商事关系的私人关系属性。各种具有“商”属性的私人关系，都存在由商法与民法调整的可能性。如果商法做出特别的规定，就应当优先适用商法规范，在商法没有做出特别规定时，就直接适用普通私法规范。在调整私人关系上，商法和民法共同发挥作用，二者相互配合，而不是此进彼退、彼此替代的关系。11
（二）有利于建立商行为制度
首先，从上述对商行为性质的论述可以看出，尽管商行为仍以法律行为为其制度基础，但是由于商行为所具有的不能为一般法律行为制度所包含的特殊性，只能在一般法律行为之外，设立商行为制度方能科学地调整基于商行为而发生的商事法律关系。12其次，从上述各国对商行为界定的规定现状可以看出，无论是大陆法系还是英美法系对商行为都只是予以抽象的概括。建立商行为制度的前提就是如何定义商行为。商行为跟商事主体是不同的，商行为不具有法定性，我们不能像以经验主义为原则的英美法系国家那样列举商行为的种类，而是应当区分一般商行为和典型商行为，而各单行法已经对典型商行为进行了规制，那么在将来出台的商事通则中要对一般商行为做出规定。笔者赞同将商行为划分为商事主体实施的营业行为和一般民事主体实施的投资行为，应对二者加以规定，但是也只能为抽象界定，但是随着实践经验的积累可以出台相应的司法解释明确对其外延的界定。再次，对商行为的规制方法，笔者认为可以采取一般规制方式和对具体商行为的规制方式的模式。最后，要正确认识和处理商事一般法律规范与单行法规范之间的关系，二者应为配合和协作的关系，而不应相互冲突和矛盾。
（三）有助于认识商事主体、商行为以及商法规范三者之间的相互关系
首先，商事主体与商行为不为一一对应的关系，之所以要把一般民事主体实施的投资行为纳入到商行为的范畴，是因为这些行为如果适用民法规范加以调整将会出现不合理的现象。但是无论对于商事主体还是一般民事主体，界定其行为是否为商行为时，一定要看其是否以营利为直接目的。其次，商法规范不仅仅只是对商事主体的规范，例如，《公司法》对股东、监事以及高管人员进行了规制，因为这些与公司的经营是分不开的，依附于公司的经营行为。同样的，商法规范也不仅仅是对商行为的规范，例如，公司的设立行为、变更组织形式的行为、终止过程中的行为以及公司内部行为是属于商法规范规制的范畴。我们要明确商事主体、商行为以及商法规范三者之间的关系，这不仅可以体现出商法为特殊私法的特征，而且对于以后商事通则在结构安排和制度设定上能够给我们提供明确的思路，同时也有助于我们理解各种商事法律制度。（作者单位：天津师范大学法学院）
[1]范健、王建文.商法的价值、源流及本体.[J].中国人民大学出版社.2007.
[2]王书江、殷建平译.日本商法典.[J].中国法制出版社.2000.