【副标题】实体法与程序法的双重考察
【作者】陈兴良（北京大学博雅讲席教授）
内容提要：对于刑民交叉案件，应当纠正将先刑后民司法规则绝对化，在对其中的实体法和程序法进行双重考察的基础上解决犯罪认定和程序选择问题。在牵连关系的刑民交叉案件中，应当采取分别审理即刑民并行的司法规则。在排斥关系的刑民交叉案件中，犯罪的构成排斥民事法律关系的存在，应当采取先刑后民的司法规则。在合同诈骗犯罪中，并不存在真实的合同法律关系。合同诈骗罪成立，合同法律关系即被否定。按照先刑后民的司法规则，如果经过刑事审判，合同诈骗罪成立且被害人损失经由刑事诉讼予以追缴、责令退赔、及时返还的，被害人不能再通过民事诉讼寻求救济；如果经过刑事审判，合同诈骗罪不成立，则可再诉诸民事诉讼。在并存关系刑民交叉案件中，如骗取贷款犯罪案件，行为构成刑事欺诈犯罪，不能否定民事法律行为的有效性；受到民事欺诈的被害人不受先刑后民规则的限制，无论是在刑事程序启动之前还是之后，都可以提起民事诉讼。
关键词：刑民交叉；先刑后民；刑事诈骗；民事欺诈
目次一、刑民交叉的概念与类型二、牵连关系刑民交叉的审理规则三、排斥关系刑民交叉的审理规则四、并存关系刑民交叉的审理规则五、结语
刑民交叉是我国当前司法实践中较为疑难的案件类型，它关涉实体法与程序法两个方面的问题。其中，实体法问题是刑民交叉中刑事犯罪与民事不法的区分问题，例如刑事诈骗与民事欺诈的刑民界分。程序法问题则是刑事程序与民事程序的顺位问题，即刑事程序优先还是民事程序优先，或者刑事程序与民事程序并行。这些问题既涉及刑法与民法两个实体法，同时又关涉刑事诉讼法与民事诉讼法两个程序法。因此，应当从实体法与程序法两个面向对刑民交叉现象进行考察，为正确审理刑民交叉案件提供司法规则。
一
刑民交叉的概念与类型
那么，法律关系的交叉与法律事实的交叉之间是否存在差别以及存在何种差别呢？笔者认为，法律事实交叉的内容是明确的：刑事法意义上的法律事实就是指刑事犯罪，而民事法意义上的法律事实则是指民事法律行为，这里的民事法律行为既可能是合法的民事法律行为，也可能是具有瑕疵因而存在民事纠纷甚至具有不法性质的民事法律行为。因此，法律事实交叉是指行为人所实施的刑事犯罪和民事法律行为互相之间存在交错，由此而区别于行为人所实施的刑事犯罪和民事法律行为之间完全没有关联的情形。前者在实体法上存在刑民界分的问题，在程序法上存在刑民程序顺位问题；后者则并不存在上述实体法和程序法的问题。这里的法律关系交叉说，涉及对法律关系的理解，因而需要进一步辨析。在民法中存在民事法律关系的概念，无论是财产关系还是人身关系的含义都是清晰的，民事法律关系是指在现实生活中形成的以民事权利和民事义务为基本内容的社会关系。然而，在刑法中虽然刑法理论上也有刑事法律关系这个概念，但它并不是一个刑法概念。如果说民法秉持的是以法律关系为中心的分析方法，那么刑法秉持的则是以构成要件为中心的分析方法。因此，刑民交叉的法律关系说难以成立。
二
牵连关系刑民交叉的审理规则
在本案中，被告单位宁波某沃公司实施了两个行为：一是违反保密义务，将其“被许可的技术秘密”用于合同约定事项之外；二是涉嫌与其他案外人侵犯宁波某星公司的商业秘密（包含涉案合同所涉技术秘密）。受害单位对第一个行为提起违约之诉，这里涉及的是民事法律关系。同时，公安机关又对第二个行为以涉嫌侵犯商业秘密罪立案侦查。从案情叙述来看，上述两个行为对同一商业秘密分别实施了民事侵权和刑事犯罪，因而具有两个行为，而且两个行为分别属于刑民不同性质。这里应当指出，如果对同一商业秘密实施数个侵犯商业秘密的刑事犯罪行为，则数个侵犯商业秘密行为构成同一之罪，不存在刑民牵连关系。
三
排斥关系刑民交叉的审理规则
在排斥关系的刑民交叉中，刑事诈骗与民事欺诈之间的关系是一个典型。刑事诈骗是一种以非法占有为目的的财产犯罪，其中，作为特殊诈骗罪的经济诈骗罪具有财产犯罪和经济犯罪的双重属性，而民事欺诈则是一种以虚假陈述为特征的民事不法行为。刑事诈骗和民事欺诈在性质上是不同的，在同一法律事实涉嫌刑事诈骗和民事欺诈的情况下，在这两者之间存在排斥关系。具体来说，一个行为如果被认定为刑事诈骗，则不可能是民事欺诈；反之亦然。在司法实践中刑事诈骗和民事欺诈的区分是一个相当疑难的问题，而且在诉讼过程中也往往涉及刑民两种诉讼的转换。例如，在刑事诉讼中，如果认定刑事诈骗不能成立，则被害人还可以提起民事诉讼。相反，在民事诉讼中，如果发现其行为具有构成刑事诈骗的嫌疑，则应当终止民事案件的审理，将犯罪线索移送具有管辖权的机关进行刑事追诉。因此，在排斥关系刑民交叉案件的审理过程中，应当正确界分刑事诈骗和民事欺诈。在此，笔者以合同诈骗犯罪与民事合同欺诈为例，对排斥关系的刑民交叉从实体法和程序法两个面向进行考察。
（一）刑事诈骗的实体法分析
1.以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同
这是所谓合同主体虚假的诈骗。合同主体的真实性，是保证合同履行的必要条件。如果合同主体是虚假的，其合同履行的可能性就值得怀疑。合同主体包括单位和个人两类，从刑法条文表述来看，似乎对单位只能虚构，对个人只能冒用。但实际上，除了以虚构单位的名义签订合同以外，还存在冒用其他单位名义签订合同的情形；除了以他人名义签订合同以外，还存在以虚构个人的名义签订合同的情形。因此，合同主体虚假可以分为四种情形：（1）以虚构的单位为合同主体；（2）假冒其他单位为合同主体；（3）以虚构的个人为合同主体；（4）假冒他人为合同主体。应该指出，合同主体虚假只是虚构事实的一种表现方式。合同诈骗罪的成立，除了合同主体虚假以外，还必须具备合同诈骗罪成立的其他要素，即使他人产生错误认识，他人基于财物认识而交付财物，行为人由此而取得财物，并造成他人的财产损失。由此可见，合同主体虚假只是合同诈骗罪中的诈骗方法，而不是合同诈骗罪的所有要素。如果行为人只是实施了合同主体虚假的欺骗方法，其目的是骗取其他单位、个人与其签订合同，而且行为人也实际履行了合同。在这种情况下，虚构合同主体只是一种民事欺诈行为，并不构成合同诈骗罪。
2.以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保
3.没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同
4.收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿
5.以其他方法骗取对方当事人财物
这是一个兜底式的规定，其内容包含以上四项所未能规定的各种合同诈骗方法。因为该条所列举的诈骗方法只是具有提示性，所以，无论何种方法，只要是利用签订、履行合同进行诈骗的，都可以构成合同诈骗罪。
合同诈骗罪在主观上具有非法占有的目的，因此，合同诈骗罪是刑法理论上所谓的目的犯。对于合同诈骗罪的司法认定来说，非法占有的目的具有十分重要的意义。尤其是在以上第四、第五种合同诈骗的情形中，在客观上并没有表现出明显的欺骗性，只有结合行为人主观上的非法占有目的，才能正确地认定其行为是否属于举动诈骗。因此，离开了非法占有目的，对于此类合同诈骗犯罪是难以认定的。那么，如何判断行为人主观上是否具有非法占有的目的呢？对此，在刑法理论上认为，应当采取推定的方法。推定是一种从前提事实中推导出推定事实的方法。这里的前提事实也称为基础事实，它与推定事实之间存在合理关联性。在司法实践中，只要认定存在前提事实，就可以得出推定事实存在的结论。
（二）民事欺诈的实体法分析
在合同诈骗罪认定中往往涉及与民事欺诈的区分问题。欺诈本身是一种民事不法行为。对于民事欺诈，《民法典》第148条规定：“一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”根据上述规定，民事欺诈具有以下特征。
1.客观上实施了欺诈行为
2.民事欺诈行为人在主观上没有非法占有的目的，而是具有非法获利的目的
也就是说，在民事欺诈的情况下，行为人是想通过欺诈行为获取非法利益。例如，在合同欺诈的情况下，行为人通过签订、履行存在重大瑕疵的合同，以不当手段获取合同相对人的财物。民事欺诈这种非法获利的目的与刑事诈骗的非法占有目的在性质上是有所不同的，非法占有他人财物是指无对价地取得他人财物。在合同诈骗中，签订、履行合同只不过是非法占有他人财物的手段，行为人根本不是意图通过签订、履行合同获取他人财物。但在民事欺诈中，行为人还是意图通过实施一定的民事法律行为获取不当利益。例如，在合同欺诈的情况下，行为人意图通过签订、履行存在重大瑕疵的合同获取不当利益。
3.受到民事欺诈的合同相对方在违背真实意思的情况下实施了一定的民事法律行为
这里的违背真实意思是指因受到欺骗而对民事法律行为的内容产生错误认识，基于这种错误认识而履行了民事法律行为，由此受到经济损失。这一点也与刑事诈骗存在区别。刑事诈骗的经济损失是以为受到欺骗产生认识错误，被害人基于错误认识而处分财物所造成的。在这种情况下，被害人并不是履行民事法律行为而造成损失。因此，刑事诈骗与民事欺诈在被害人的经济损失造成的原因上也是有所不同的。
从法律后果上来说，在民事欺诈情况下实施的民事法律行为，因为存在瑕疵，受欺诈方可以要求撤销该民事法律行为。
（三）刑事诈骗和民事欺诈的界分
四
并存关系刑民交叉的审理规则
如前所述，我国刑法中的刑事欺诈主要是金融欺诈犯罪。例如，骗取贷款罪就是一个典型的刑事欺诈犯罪。在骗取贷款罪的情况下，同一事实既构成民事欺诈，又构成刑事欺诈。因此，骗取贷款罪具有明显的并存关系刑民交叉的性质。刑事欺诈犯罪的成立并不排斥民事欺诈的性质，这一点与上述经济诈骗罪是完全不同的。例如，对于合同诈骗罪来说，它与合同欺诈之间存在排斥关系：如果行为构成合同诈骗罪则不能成立民事合同欺诈；反之，如果行为构成民事合同欺诈则不能成立合同诈骗罪。但是，在骗取贷款罪的情况下，行为既具有民事欺诈的性质，同时又具有刑事欺诈的性质，刑民关系并存。基于以上分析，对于刑事欺诈与民事欺诈来说，应当适用《民法典》第153条规定的强制性规定的除外情形。也就是说，在被告人的行为构成刑事欺诈犯罪的情况下，不能否定民事法律行为的有效性。受到民事欺诈的被害人不受先刑后民规则的限制，无论是在刑事程序启动之前还是之后，都可以提起民事诉讼。
五
结语
刑民交叉是一个十分复杂的问题，既涉及刑事犯罪与民事不法在实体上的区分，这是一个刑法问题，同时还涉及诉讼程序问题，这就是先刑后民还是先民后刑的问题。但上述实体法问题与程序法问题又不是相互割裂的，而是具有密切的关联性。面对这个问题，笔者认为首先应当在实体法上确认构成犯罪的情形下，再判断民事法律关系还是否成立。如果民事法律关系不能成立，则完全属于刑事问题，因此，不能采用先刑后民的审理方式。如果刑事犯罪与民事不法同时成立，符合强制性规定除外条款，则不适用先刑后民的规则，可以刑民并行，也可以先民后刑。
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《中国刑事法杂志》2024年第2期目录
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1.刑民交叉案件审理的司法规则——实体法与程序法的双重考察
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2.“刑民并行”：解决刑民交叉案件的基本原则
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