关键词:物权变动模式/立法选择/物权意思主义
第一章物权与物权变动的基本理论问题
一、物权概念的争议及实质
近现代各国民法，关于物权概念，大抵不作定义性规定[①],因此，在物权法的发展过程中,关于物权概念，产生了各种各样的学说。学者所提出的各种定义可归纳为四类。
第一类，着重于对物的直接支配性的定义。如梅仲协所著《民法要义》认为，物权者，支配物之权利。李宜琛著《民法总则》第47页：物权者，直接支配物之权利;洪逊欣著《中国民法总则》第53页：物权者，直接支配管领物之权利。浅井清信著《物权法论》第9页：物权，乃对一定之物为直接支配之权利;金山正信著《物权法》第8页：物权，乃以对物直接支配为内容之权利。
第二类，着重于直接支配与享受利益的定义。如姚瑞光著《民法物权论》第l页：物权者，直接支配特定物，而享受其利益之权利;舟桥淳一著《物权法》第6页2物权乃直接支配一定之物之权利，或就一定之物，直接享受其利益之权利。
第三类，着重直接支配与排他性的定义。如张龙文著《民法物权》第9页：物权者，直接支配其物，而具有排他性之权利;吴明轩著《中国民法》第35l页：物权者，直接管领有体物而具有排他性之财产权;倪江表著《民法物权论》第15页：物权者，系直接管领特定物，而以具有排他性为原则之财产权;曹杰著《民法物权》第7页：物权者，以直接管领有体物而具排他性为原则之财产权。
第四类，着重于直接支配、享受利益与排他性的定义。如郑玉波著《民法物权》第11页：物权，乃直接支配其标的物，而享受其利益之具有排他性的权利。史尚宽著《物权法论》第7页：物权者，直接支配一定之物，而享受利益之排他权利。我妻荣著《物权(二)》第9页：物权，乃对一定之物，为直接支配而受其利益之排他的权利。田山辉明著《通说物权法》第28页：物权，乃直接支配一定之物并享受其利益的排他的权利。山本进一等编订《物权法》第3页：物权，乃对特定物为直接的与排他的支配以享受一定利益之权利;林良平著《物权法》第6页：物权，谓以直接支配特定物、排他地享受其利益为内容的权利[②]。
上述四类关于物权的定义，学者称之为一元论、二元论、三元论。四类定义之所以不同，就在于在“直接支配性、享受利益性和排他性”之间做出取舍。
二、物权特征的重新认识
国内学者对物权特征的描述，一般可概括为以下几种：一是三元说，认为物权特征包括直接支配性、保护之绝对性和物权的目的性与手段性[④]。二是四元说，认为包括物权的客体只能是特定物、物权为支配权、物权为绝对权、物权具有排他性。[⑤]王利明教授把物权的特征表述为，(1)物权是绝对权或对世权;(2)是支配权;(3)物权具有独占性和排他性;(4)物权具有优先性;(5)物权的追及性;(6)公开性;(7)法定性[⑥]。这些描述虽然各异，但学者大都认为物权具有“直接支配性、排他性和绝对性”等特征。关于直接支配性和排他性，上文已作了分析，下面分析一下绝对性。
关于物权的绝对性，学者认为，物权人于其标的物之支配领域内，非经其同意，任何人均不得侵入或干涉，否则即构成违法。法律赋予物权人绝对保护之特性。此即所谓保护之绝对性。因此，物权属于得要求世间一切人对其标的物之支配状态予以尊重的权利，一切人均负有不得侵害该直接支配状态的义务，物权人得对任何人主张其权利，故称为绝对权或对世权，此与债权不同。又，任何人侵害物权时，物权人得对之行使物上请求权或主张追及之效力，以回复物权应有的圆满状态;而侵害人有无故意过失，均非所问。构成侵权行为时，并得请求损害赔偿。此与债权仅具有相对性，受侵害时仅能对债务人请求履行或请求不履行之损害赔偿，原则上对债务人以外之人不能主张，显然不同[⑦]。
笔者认为，上述分析有些牵强。因为，说物权具有对世性其主要理由是说物权的义务主体是除权利人之外的其他一切人，而债权的义务主体只是义务人。其实，这是一种误解。物权的义务主体固然是一切人，任何人不得侵犯，而对于债权，任何人也不得侵犯(合同法中就确定了侵害债权的责任)。说债权的义务主体是债务人，只揭示了债权义务主体中的一种主体——积极主体，即承担积极履行债务义务的主体，而另一类主体即被忽视了，这就是不得侵害债权的消极主体——第三人。并且，债权与物权，或者说和一切权利一样，在没有特殊情况存在(比如为国家利益)的前提下，都要受到绝对的保护。
那么,物权的特征到底是什么
三、物权变动的含义及意义
依传统物权法法理，物权变动区分为如下两种：一种是因法律行为的物权变动，或者说是根据当事人的意思表示的物权变动;另一种是因继承、事实行为、自然事件、时效取得等非因法律行为发生的物权变动[12]。在这两种不同的情形下，物权变动的条件、结果是不同的。在实践中，依据非法律行为发生的物权变动是非常见的类型;而依据法律行为发生的物权变动，是物权变动的常见类型，也是物权法规定的重点[13]。正因为如此，本文将依据法律行为发生的物权变动作为研究的主要对象。
第二章物权变动模式的比较法考察
物权是大陆法系的概念，物权变动模式也是学者们对大陆法系物权变动形式的总结和概括。按照学者的分类，大陆法系诸国的物权变动模式有以下几类。
一、意思主义的物权变动模式
意思主义的物权变动模式，又称债权意思主义的物权变动模式，是指除了当事人的债权意思之外，物权变动无须其他要件。以买卖合同为例，标的物所有权的移转，以当事人之间的买卖合同为根据，纯粹取决于当事人的自由意志，既不需要交付或登记行为，也不需要独立于买卖合同的物权行为。
《法国民法典》采用的就是债权意思主义的物权变动模式。以所有权的变动为例，该法典第711条规定：“财产所有权，因继承、生前赠与、遗赠以及债的效果而取得或移转。”第938条规定：“经正式承诺的赠与依当事人间的合意而即完成;赠与物的所有权因此即移转于受赠人，无须再经现实交付的手续。”第1583条规定：“当事人双方就标的物及其价金相互同意时，即使标的物尚未交付，价金尚未支付，买卖即告成立，而标的物的所有权也于此时在法律上由出卖人移转于买受人。”第1703条规定：“互易与买卖合同，得仅依当事人双方的合意为之。”以上诸条规定，都是债权意思主义物权变动模式的具体体现。
《日本民法典》作为法律继受的产物，在物权变动模式的选择上与《法国民法典》近似。《日本民法典》第176条规定：“物权的设定及移转，只因当事人的意思表示而发生效力。”第177条规定：“关于不动产物权的取得、丧失及变更，非依登记法所定，不得以之对抗第三人。”第178条则规定：“关于动产物权的转让，非有其动产的交付，不得以之对抗第三人。”
二、形式主义的物权变动模式
形式主义的物权变动模式，简言之，是指物权变动除了当事人的意思表示以外，还必须具备一定的形式。形式主义的物权变动模式，在各个国家和地区的立法例上，有物权形式主义和债权形式主义之分。
(一)物权形式主义的物权变动模式
《德国民法典》所确立的物权变动模式是物权形式主义的代表。《德国民法典》第873条规定：“为转让一项地产的所有权，为在地产上设立一项物权以及转让该项物权或者在该物权上设立其他权利，如法律没有另行规定时，必须有权利人和因该权利变更而涉及的其他人的合意，以及权利变更在不动产登记簿上的登记。”尚未登记的合意，在当事人的意思表示经过公证证明、或者该意思表示已经提交给不动产登记局、或者权利人已经将获得登记许可的证书交付给相对人时，也同样具有约束力。”第929条第1款规定：“为转让一项动产的所有权，必须由物的所有人将物交付给受让人，以及双方就所有权的移转达成合意。”第1205条第1项第1款规定：“为设立质押权，必须由物的所有人将物交付于债权人，以及双方关于为债权人设立质押权的合意。”根据前引的几条规定，不难看出，物权形式主义的物权变动模式，包括以下几个方面的内容：
1.物权变动中的债权契约只能发生债权法上的权利义务关系，欲发生物权变动，还必须借助独立于债权契约而存在的物权契约。这即是所谓的物权行为的独立性。
2.物权契约的核心是“物权的合意”。仅有独立于债权意思的物权合意尚不足以引起物权变动，还必须具备一定的形式，方可最终引起物权变动。其中，不动产须有登记，动产须有交付。如果没有登记或交付行为，即使有债权契约与物权合意，也不能发生物权变动。作为物权形式主义物权变动模式的核心，“抽象的物权契约理论”被认为是德意志法系的特征[14]。
我国台湾地区民法第758条规定;“不动产物权，依法律行为而取得、设定、丧失及变更者，非经登记，不生效力。”第761条第l项规定：“动产物权之让与，非将动产交付，不生效力。但受让人已占有动产者，于让与合意时.即生效力。”学者解释认为.就所有权的移转而言，也采物权形式主义[15]。其中，第758条所谓的法律行为就是指物权行为;第761条第1项所谓的让与合意是指物权契约[16]。《瑞士民法典》虽然在是否承认有独立的物权行为上，法典的态度并不明朗。但也系采债权形式主义规则[17]。
(二)债权形式主义的物权变动模式
债权形式主义的物权变动模式，又称意思主义与登记或交付相结合的物权变动模式.指物权因法律行为发生变动时，当事人间除有债权合意外，尚需践行登记或交付的法定方式。也就是说，在原则上尽管要求以交付或登记行为作为标的物所有权移转的表征，但并不承认所谓物权合意的存在，认为债权合同就是所有权移转的内在动力和根本原因。可见，债权形式主义的物权变动模式之下，物权变动法律效果的发生，井非法律行为这一单一民事法律事实的作用，而是以债权合同这一法律行为与交付或登记这一事实行为的相互结合为根据。《奥地利民法典》堪称债权形式主义物权变动模式的代表。尽管债权形式主义的物权变动模式产生在物权形式主义的物权变动模式之前，但一般都将其认为是前述两种物权变动模式的折衷形态。采这种模式还有拉美一些国家。
债权形式主义在尊重当事人的意思上，与意思主义非常接近。它都强调当事人的合意即可以发生物权变动的效果，或者说当事人意思是物权变动的动力。但不同的是，在债权形式主义下，当事人的债的合意还需外在的形式——交付和登记;而意思主义，仅凭单纯的意思即可转移物权。债权形式主义，既具有债权意思主义与物权形式主义之优点，也克服了他们的缺点。详言之，债权形式主义既有使物权交易获得便捷，当事人意思受到尊重的优点，同时也有使物权变动之当事人间的内部关系与对第三人的外部关系统一起来，而切实保障物权交易之安全的优点。它可以达到物权形式主义的保障交易安全的目的，同时又避免了物权形式上义的烦琐、抽象、深奥。因此，我国多数学者认为它是一种值得遵循的规则。
三、意思主义和形式主义交错的物权变动模式
——以物之性质区分所有权之转移
以物的性质来区分所有权移转，大致有两种作法，一种是以意大利为代表的从特定物和种类物角度区分;一种是从动产和不动产角度区分的路易斯安娜民法典。
受法国民法典意思主义的影响，在所有权转让上《意大利民法典》也尊重当事人的意志，只是该法典在特定物与种类物之间作了区分。特定物移转取决于当事人意思，种类物取决于当事人协议或当事人确定的特定化形式(包括实际交付)。这些规定体现在《意大利民法典》第1376、1378条文中。该法第1376条规定：“在以特定物所有权的移转、物权的设立或转让或其他权利的转让为标的的契约中，所有权或其他权利根据双方当事人合法意思表示的效力而发生转让和取得。”第1378条：“在以确定了种类物为转让标的的契约中，所有权根据当事人的协议或者以当事人确定的特定化形式进行转移。”
根据上述两条，两种移转实际上可以归纳为这样一种规则：只要所交付之物被特定化，所有权即被移转。但意大利民法典也规定了不动产物权(含所有权)及个别动产转让的注册登记制度，这些注册登记制度使得已登记者取得对抗之后的任意第三人的效力。
前苏联也是采这一模式，即区分标的物为特定物与非特定物，而分别采用意思主义或形式主义。对于标的物是特定物的，所有权从合同成立时起转移至买受人;对于标的物是非特定物的，所有权自交付时起转移至买受人。这一做法在《苏俄民法典》第66条有专门规定[18]。采取这种所有权移转方式的还有墨西哥等国家。
四、交付主义物权变动模式
这一模式源自于《西班牙民法典》。西班牙民法物权变动规则很是特别，它规定自交付义务产生时(这意味着，仅有当事人的意思而没有实际交付)，债权人就可获得所要交付之物的果实，但不能获得所有权或其他物权。这可能是一种典型的折衷规则。它未采法国的当事人意思成立或生效即移转所有权的意思主义，而是采实际交付后移转所有权的客观主义，同时承认从应当交付时起，请求权人享有对客体物的收益权。这种规定的好处是，保护债权人利益，使他自应交付之时即享有“收益权”，防止其二次转卖的受让人获得所有权。
《西班牙民法典》第1095条和第1462条规定了两种交付方式，一种是实际交付，一种是签署公证书交付。上述两种交付规则也适用于不动产，那么不动产登记在西班牙法律中起什么作用呢在西班牙，登记似乎没有作为一种“交付”方式，而是作为—种公示手段或是证明已取得所有权的手段。根据法典第1473条所规定的处理一物二卖规则，似乎肯定在一物二卖情形下，两个买受人都获得“所有权”，只是先完成登记的受买人优先获得所有权。另外从法典对注册效力的规定看，公证也具有对抗力[19]。可见，西班牙民法系采交付要件主义加登记对抗主义的物权变动模式。
五、英美财产权变动模式
本来，将英美法系与大陆法系放在一起讨论物权变动与公示是不合适的。这不仅因为两大法系存在截然不同的法律风格，更因为在英美法系根本就没有物权之概念，其与大陆法系物权法相对应的财产法也主要为土地法，而有关动产产权的法律，则属于别的私法部门[20]。不过，法律外在形式之不同，尚不足以抹杀其内部所蕴涵的公正诚信等价值取向上的共性。基于这样的认识，在物权变动与公示的题目下研究英美法系也饶有意义。与法国、日本的立法主义一样，普通法系也不以公示手段作为物权变动的必然要件。“公示与其说是构成特定转让的一部分内容，不如说是一种用以使转让发生效力以对抗第三人的补充”，“物的关系只能对抗受公示而知情的人”，“登记并不构成买受人财产权利的基础，它的惟一作用是揭示有关这一财产所发生的处分”[21]。所不同的是，普通法系对动产所有权一般以“货物确定在合同下”、“处于可交付状态”等为要求，不动产又需交付地契等形式要件，显示出比法、日立法例有一定的严格性。不过，该“严格性”尚不足以改变普通法系公示对抗主义之构成。
英美法系不动产移转因有衡平权益(equitabletitleorinterest)和法定权益(1egaltit1eorinterest)的不同而有不同要求。依美国法，当买卖合同已缔结时，买受人尚未获得财产的产权，但却是这一财产的衡平权益受益人[23]。也就是说，不动产买卖合同成立时，买受人取得的只是衡平权益，并没有取得法定权益。如要取得法定权益，还要履行其他法定形式，如契据形式等。因为“原则上，在当代普通法上，土地产权只有通过契据才能转让…契据使法定产权移转到土地法定权利和利益上是必不可少的”.英国法亦然，“卖主一经同意将土地出售给买受人…买受人就会被认为已经具有了对土地的衡平法上的权益。已经同意购买土地的人至少具有如同货物买受人般的地位，尽管在技术上，货物买受人已经获得了法定产权，而土地买受人仅仅享有衡平法上的权益。但土地购买者将其买卖在适当的登记机关予以登记，那么，它的衡平法上的权益也就同样具有了对抗后来购买者的效力，因为登记即等于公示。这种交易登记的权力使得土地买受人的地位较之于货物买受人提高了”[24]。
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第三章公示要件主义：理论上的思考
一、我国未采债权意思主义
——学界对债权意思主义的批评
在讨论各国的物权变动模式，学者们尽管认为无孰优孰劣之分，但大都认为以《法国民法典》为代表的债权意思主义的物权变动模式在制度构建上存在颇多缺陷[25]。
首先，从表面看来，意思主义的物权变动模式之下，所有权的移转不以交付为必要，仅依当事人之间单纯的合意，即可发生所有权移转的效力。它似乎使得民事主体的自由意志具有前所未有的强大效力。但实际上，由于这一模式较少地考虑了物权这种本应以他人和社会的认可为前提的权利的特性，使得法国民法上的物权既难以避免对他人自由的干涉，又难以避免被他人自由干涉，物权变动完全没有从仅体现双方当事人意志的债权契约中解脱出来，从而降低了民事主体自由意志的功效。在法国民法上，为克服这一弊端，不得不在《法国民法典》之外，又制定了1855年的登记法，确认不经登记的不动产物权，不能对抗适法地取得权利的第三人。但公示对抗主义在理论上和司法实务中产生了一系列弊端，如得被对抗的第三人的范围具有不确定性。
鉴于此，有学者认为，上述这些都已决定了债权意思主义的物权变动模式，显然不会成为我国立法的一般选择。未来的选择只能是在物权形式主义的物权变动模式与债权形式主义的物权变动模式之间。实际上，80年代以来学界围绕我国物权变动模式立法选择所进行的讨论，也正是在这两种模式之间展开的[27]。
笔者认为,我国立法未采和不应采债权意思主义,这是学者从应然的角度对意思主义的批评和对我国立法关于物权变动模式的的预设,我也基本同意上述关于债权意思主义存在的缺陷的看法。但就本文要讨论的重点来看(或者对一个法官来说),重要的是法律规定了什么,而不是法律应当规定什么,(这也是有学者关于法律与法学、法律家与法学家的区别)。从实然的角度看，我国法律显然没有采纳债权意思主义的物权变动模式。因为，债权意思主义关于因法律行为引起的物权变动可用一个简单的公式概括：即债权合同=物权变动。在债权合同与物权变动之间没有任何中间环节(如物权行为或交付、登记等)。而我国法律规定，标的物所有权从交付时起转移，当事人另有约定或法律另有规定的除外。如果把这一物权变动模式也用一个公式表达的话，即就是：债权合同+当事人约定或法律规定或(基于当事人意思)的登记、交付=物权变动。在债权合同与物权变动中间有一个中间环节，即当事人约定或法律规定或交付、登记，单纯的债权合同不能导致物权的变动。可见，我国法律规定的物权变动模式不是法国等国家的债权意思主义模式。
二、我国未采交错主义
——折中说及其错误
也许是看到了否定意思主义和肯定形式主义一元论的矛盾所在，有学者认为，我国是实行意思主义与形式主义交错的物权变动模式。认为，考察我国的实然法，研究物权立法草案性文件，除了形式主义的法律规范外，意思主义的法律规范却也是实实在在地存在着。交错现象在我国实然法中的表现主要有以下几个方面：(1)我国《民用航空法》第14条、第16条规定，民用航空器所有权取得、转让、消灭，抵押权的设定合同采用书面形式即可生效，但是，未经登记不得对抗第三人。该法第33条规定民用航空器的融资租赁和租赁期限为三个月以上的其他租赁，承租人的占有权未经登记不得对抗第三人。(2)我国《海商法》第9条、第10条、第13条规定，船舶所有权的取得、转让、消灭、共有、抵押权设定，未经登记不得对抗第三人。《船舶登记条例》第6条又将光船租赁权的登记作为对抗第三人的要件加以规定。(3)我国《担保法》第43条规定了法律规定以外的其他财产设定抵押，抵押合同自签订之日起生效，并以登记作为对抗第三人的要件。”(4)最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》中，第49条、第59条、第67条、第87条、第98条、第99条也都运用了对抗力规则。
针对上述情况，学者解释到，我国在形式主义的物权变动模式下，之所以还会有大量意思主义的实体法律规范，是我国物权立法对不同的立法主义进行平行继受的结果，是法律移植过程中产生的现象。是博采众长，兼取两者的精华，充分发挥我国立法的后发优势，进行制度创新。是对一切人类历史上的优秀法律文化和制度的充分利用。这种继受，就如同，我国《合同法》也以兼采大陆法系的不安抗辩权制度和英美法系的预期违约制度以弥补单一制度的不足一样[28]。但学者也同时批评这种做法是立法上的拿来主义，这种平行继受并没有建立在进行充分的合理性论证的基础上，很有可能是学派折衷的产物，甚至是一种无意识的照抄与模仿的结果。因为，在前文列举的意思主义和形式主义交错现象中，有些是可以合理解释的，但是有些则无法合理解释[29]。
三、公示要件主义
——学界对我国物权变动模式的普遍认识
第四章公示要件主义批判：实证基础上的批判
——以我国现行法上不动产物权变动为例
一、公示要件主义不符合我国不动产物权变动的现实
(一)我国农村私有房屋的买卖，没有法律规定必须进行过户登记。
(二)实践中不少城镇房屋的买卖也不过户
(三)绝对适用登记生效主义会冲击现有的财产秩序
(四)采登记要件主义不利于保护大量存在的事实无权。
一般说来，公示物权[36]与事实物权应当是一致的，但是，由于各种原因，也会出现公示物权与实际物权不相吻合的情况。例如，由于不动产登记机关的过错，将房屋所有权人甲错登记为乙，乙就是登记名义人，其享有的权利是法律物权，甲则是实际物权人。
对于与公示物权分离的和未经公示的真正物权，我们称之为事实物权。如，(1)原始取得的物权。(2)准公示物权。比如，房屋买卖的双方当事人具有真实的移转房屋所有权的意思表示，由于客观原因没有办理所有权变动登记，但出卖人将自己的房屋权属证书交付给了买受人，则买受人取得了事实上的房屋所有权，当事人可以据此补办登记手续。(3)从公示物权转化来的事实物权。大致分为两种情形：第一，因为登记机关的错误登记，使不动产登记簿上记载的原物权消灭，产生了新的登记权利，这种登记权利的变动没有合法的原因，原登记权利就成为事实物权，新登记权利则是公示物权。第二，物权人将物权转让给他人，但由于存在胁迫、欺诈等为法律所禁止的意思表示瑕疵，而导致当事人进行物权变动的意思表示丧失物权法上的效力，使原物权人仍然保持自己的法律地位。在物权变动后果没有消除之前，原物权人享有的物权就是事实物权。(4)符合当事人本意的事实物权。如某人实际购买了房屋，不愿用自己的名义办理所有权登记，就将房屋所有权登记在亲朋好友名下，但实际上又没有赠与或者放弃房屋所有权的意思。其中，实际购买人就是事实上的所有权人。
在这种公示物权和事实物权分离的情况下，事实物权也应受法律的保护。这主要因为：
第一，不动产登记和动产的占有、交付这些法定公示形式表现的是“每个人均可以认识的日常生活现实”[37]，它们作为物权的外观形式是生活和交易中的常识和常规现象，反映了法律对社会生活进行类型化和一般性调整的要求。但是，这些法定公示形式所反映的物权，不能完全绝对真实地表现物权的实质归属;而且，社会生活和交易是丰富多样的，物权表现形式也是多种的，法律仅仅调整通过不动产登记和动产占有、交付表现出来的物权，并不能实现准确确定物权归属以及内容的任务。例如，在上述登记机关错误登记的事例中，仅仅保护乙的利益，而不保护甲的权利，显然违背了人们的公正观念。因此，也不能把物权公示所具有权利正确性推定作用绝对化，否则，就会损害真正权利人的利益，而无交易公正可言。
第二，物权是权利人依法支配标的物所享有的利益，权利人有权来处分标的物，这种权利人和权利客体之间的关联性表现为标的物所蕴涵的利益归属，只要这种关联性符合社会公共利益和交易秩序，即使这种关联性没有通过法定的公示方式表现出来，法律也不能排斥或者拒绝保护这种权利。这随着物权观念性的变化而变得尤为明显。在近现代民法的发展过程中，物权出现了观念性的变化，即物权在表现形态上从权利人对物的实体进行实际支配，转变为对物的价值进行支配，这样，权利主体与标的物的利益关联关系，不单纯表现为对标的物进行物理上的、形式上的支配(如对不动产、动产的占有)，也表现为观念上的、实质上的支配(如不动产登记、动产占有改定等)，只要权利人对标的物的支配构成有效的物权法律关系，这些支配关系均应受到法律的保护。因此，虽然权利人对物的支配没有通过不动产登记或者动产的占有表现出来，但只要有证据表明权利人有合法的依据可以决定物的最终归属，就应当保护该权利人。比如，在担保让与法律关系中，物的交付是由占有改定法律关系来代替的，所有权人作为间接占有人就通过这个法律关系来支配标的物，虽然这种物权关系没有客观外观，但仍然要受到法律保护。
二、从我国不动产登记的功能和性质看，我国不是采公示要件主义
在登记要件主义者看来，不动产登记制度的功能，主要体现在以下方面：(1)物权设立的公示功能。除了极少数法定物权以外，物权的产生都以公示为条件，公示方法一旦不存在，则物权制度也就不存在。(2)物权变动的公示功能。如果某种物权虽然已经发生了变动，但没有通过公示予以表彰，人们也没有理由相信此种物权发生了变动。(3)权利正确性的推定功能。在登记权利人与实际权利人不一致的情况下，应推定登记所记载的权利人便是法律上的真正权利人。(4)对登记所记载的内容的信赖。即在不动产登记簿上记载的权利人，依法享有该项物权。权利人处分该项物权，受法律保护[38]。
笔者同意登记要件主义者关于不动产登记具有上述功能的认识。但对其中登记的公示功能有不同的理解。笔者认为，在我国现行法上，不动产登记公示功能不能包括对不动产的确权内容，即不动产登记不具有物权设立的功能，不动产权利(包括权利变动)不以登记的存在为前提，相反，不动产物权登记应以不动产物权的存在为前提，公示就是把不动产上的现存权利表彰出来，向社会大众昭示其产权状况，使不确定的第三人和利害关系人周知，以此判断自己可能对该不动产所进行的行为。登记只是不动产物权公示的一种方式。不动产登记的权利正确性推定功能和权利信赖功能都公示为基础。笔者之所以认为我国不动产登记不具有权利设立功能，基于以下认识。
第一，从登记的性质和功能上看。登记要件主义者关于“登记具有权利设立功能”的认识是在认为“登记是私法性的、登记程序主要服务于不动产交易市场建设和不动产物权变动，而不是主要服务于对不动产的行政管理工作”的前提下作出的。然而，无论是从我国历史还是就我国目前情况来看，这种认识都是不妥的。
其次，讨论一下法学理论与我国现行的法律、实务中财产权登记的性质。在德国，对于财产权登记的性质问题，大致有三种不同的认识。一为行政管理行为说，认为财产权登记是由国家实施的，因此，具有行政管理行为的性质。二为司法管理行为说，认为财产权登记具有确定实体民事权利的功能，因此性质上应属于司法管理行为。三为司法行为说，认为登记行为是一种程序司法行为。前一种观点主要是以前的一些学者的看法，后两种观点，则是目前一些学者的看法，第三种观点在目前占主流地位[41]。
笔者同意这种对我国现行法确立的登记制度性质的认识。笔者一直认为，我国现在法律制度中的不动产登记制度的一个重要的功能，是不动产管理功能，其他如公示功能、权利推定功能等，都服从于服务于这一功能。它一方面通过产权登记建立产籍资料，加强产籍管理，另一方面通过对产权的得失变更进行审查监督，从而保证产权登记的真实性和合法性，进而实现国家房地产行政管理的意图[46]。
综上，笔者认为，我国不动产登记不具有权利设立功能，其功能如下：(1)行政管理功能。作为国家对不动产的管理和对不动产征税的管理，这是公法上的功能;(2)履行合同的功能。即是所有权、抵押权设立、变更、消灭的合意的结果，作为履行不动产的买卖、抵押等合同的手段和终止这些合同关系的法律事实，这是合同法上的功能。(3)权利公示功能。即不动产上的权利表彰出来、公布于众，避免和减少不必要的纠纷，这是一种保护权利者的手段;(4)对抗功能。这是公示功能的必然结果，也是保护交易第三者和保护交易安全的手段。对抗功能和公示功能是物权法上的功能(5)证据功能。不动产登记的结果(权利证书或登记簿)是一种权利凭证，是权利人证明自己权利的最有力的证据。这是证据法上的功能。总之，从我国不动产登记的性质和功能看，无论如何也得不出登记具有设权功能、登记是不动产物权成立或转移的必要条件的结论。
三、从我国不动产登记制度的异化状况看，我国不宜采公示要件主义
采登记要件主义的物权变动模式，必须有与之相适应的登记制度和登记实践背景。而我国的不动产登记制度存在着严重的异化现象，包括登记程序机制异化和登记结果异化两种情况。
(一)登记程序机制异化的表现
2.程序不完全。这主要表现为：(1)登记程序粗略，操作性不强。比如，《土地登记规则》第15条规定了初始土地登记应当进行公告，但是，公告的方式、地点并不明确，这些形式要件的缺失实际使该规定的实效大打折扣。(2)登记程序漏缺，缺乏必要的登记程序。比如，现行的登记规则缺乏预告登记、异议登记、继承登记等重要程序制度，当事人利益因此而缺乏制度保障。
3.程序不确定。如在我国抵押权登记实务中，登记机关在办理抵押权登记之后，又强行规定期限进行“年检’’甚至“月检”，要求当事人到期重新办理登记，这就表现为登记程序的不确定。这不仅导致债权风险增加，也使当事人不得不多支出登记费用，加大了抵押成本。
4.程序不公开。主要表现为登记簿不能被公开查询或者公开查询的难度很大，使得民众不能行使查询权，不能落实“形式公示原则”，从而减损了登记所具有实质性公示效力。
(二)登记程序结果异化
登记程序结果异化表现为登记错误，即登记程序运行的结果不符合真实情况。登记错误的类型有：
1.事实错误和权利错误
所谓事实错误，是指登记簿中记录的不动产形态、位置、面积等事实状态不符合不动产的实质真实情况，比如某房屋的建筑面积被少登记即属此类。所谓权利错误，是指登记簿中记录的不动产物权权属、内容与权利真实状况不一致。比如，A的房屋被错登为B所有、C的土地使用权期限被错登、D作为房屋共有人却没有被登记。权利错误的形态主要有以下几种：其一，不存在的物权被记入登记簿，例如A是真实的不动产所有权人，但B却被登记为该不动产的所有权人;其二，现存物权被错误登记，例如抵押权的顺位或者内容出现错误;其三，现存物权被错误施加不存在的权利负担，例如A的不动产所有权之上被错误的记载了抵押权;其四，已经存在的权利被错误消除，例如错误注销一个登记的所有权。
2.初始错误和嗣后错误
所谓初始错误，是指登记程序运行的直接结果导致登记权利与真实权利不符的情况。其主要有以下原因造成：其一，当事人的意思表示与登记内容不一致，比如，A与B约定将A位于C处的房屋所有权移转给B，但登记的结果却是B取得了A位于D处的房屋所有权。其二，登记非基于当事人的意思表示，比如，因为登记机关的过错而将A的房屋所有权登记为B享有;或者作为登记基础的意思表示存在瑕疵，比如，A与B约定将A的房屋所有权移转给B，但该意思表示被认定无效，则B取得该房屋的所有权就是错误。所谓嗣后错误，是指登记程序运行的直接结果符合当时的真实权利状况，但是由于嗣后真实权利发生的变动没有在登记簿中显示，导致登记权利与真实权利不符的情况。据此，嗣后错误发生的原因主要是权利在登记簿之外发生变动，比如，A是登记簿中的房屋所有权人，但根据法院判决该房屋所有权归属于B，则此登记就与真实权利状况不一致。
3.完全错误和部分错误
所谓完全错误，是指登记与其基础意思表示完全不一致，或者登记不符合意思表示的主要的、本质性的内容，比如，缺乏基础意思表示的登记就为完全错误，登记权利标的物与意思表示标的物不符也为完全错误。所谓部分错误，是指登记与其基础意思表示在部分内容上不一致，比如，当事人约定土地使用权的期限为50年，但登记却为30年。完全错误意味着登记完全不能发生法律效力，而在部分错误时，登记与当事人意思表示相互吻合的部分仍然具有法律效力。
4.因登记机关的错误、因当事人的错误和因混合过错的错误
因登记机关的错误，是指登记机关的过错是登记错误的直接原因，如登记机关错把A的抵押权登记为B享有。因当事人的错误，是指当事人自己的原因导致登记错误，如A通过欺诈行为从B处取得房屋所有权并进行登记，后B撤销该行为，但A的房屋所有权没有在登记簿中注销;又如，A通过伪造证明的手段欺诈登记机关，从而成为B房屋的所有权人。因混合过错的错误，是指登记机关和当事人在登记错误上具有共同过错，如登记机关工作人员与A恶意串通，在登记簿注销了原物权人B的登记，而将A登记为权利人[47]。
正因为上述异化现象在我国不动产登记制度和登记现实中大量存在，并且，这种状况在很长时期内是很难改变和消除的，所以，我认为，我国不宜实行公示要件主义。
四、从房产证的现实作用上看，我国不是实行公示要件主义
1.房产证在房屋登记事务范畴中具有约束登记机关的作用
房产证在房屋登记事务范畴中具有约束登记机关的作用，并且主要是为了保证登记活动的秩序与安全。房产证首先起到登记行为完成的证明作用。登记机关在完成房屋登记事务后，将房产证发放给权利人，表明登记机关已经根据事实、法律和当事人的申请，完成了相应的房屋登记。由于房产证记载的内容与登记簿的内容具有一致性，因此，房产证起到一种备忘的作用。权利人可以根据自己持有的房产证内容，掌握自己的财产情况，而不必每每去查阅登记簿。房产证最重要的作用还是保证登记活动的安全。因为房屋的权属情况依据不动产登记簿的记载，而登记簿由登记机关记载并且由该机关保管，并不在权利人的控制之下，如果登记机关或者其工作人员，擅自更改登记簿的内容，权利人就面临失权的危险。为了防止此种情况的发生，登记机关在进行了房屋登记之后，有必要再向权利人发放房产证，其上记载与登记簿相同的内容。如果事后发现登记簿的记载有与房产证相异之处，权利人可以房产证的记载对抗登记机关，要求登记机关恢复原记载并承担责任。所以，在以登记作为不动产权利公示方法的制度体系中，房产证的主要功用是在约束登记机关的行为，发放房产证是保证登记安全的重要措施。
2.在房屋交易和房屋产权纠纷的解决中，房产证起到证据法上的证明作用
3.房产证具有一定的公信力，即具有较强的权利推定功能
不动产权人经登记获得了公共权力机关统一颁发的权利证书。这种证书是一种非常重要的所有权表征手段，是国家公权干预私权的结果,具有优越于一切私人文书的效力。关于登记证书上的登记权利的效力存在两种规则，一种是采登记权利具有绝对效力的作法，如德国;另一种是登记权利仅为实际权利的一种标识或外观，是一种证明手段或方式，当事实能说明问题时，权利屈从于事实，如法国。按规定，我国城市的房屋和土地均须进行登记，且登记机关向权利人颁发权利证书作为权利凭证，当事人也可以信赖登记而进行买卖、抵押等交易活动，凡信赖登记证书而为的法律行为即受到法律保护，善意第三人可因信赖登记证书而取得房屋的所有权。
但是，任何表征手段的公信力都是基于交易安全需要而出现的法律上的特殊安排，登记证书也不例外。因此，登记证书的公信力也有可能受事实的“挑战”，也可能出现错误或不真实。这种情况下，对于真正的有权人则需要运用证明手段来否定证书的公信力，而善意第三人则需要运用善意取得制度的取得规则，主张取得所有权。也就是说，并不是基于登记证书取得的所有权都应得到保护，而只有善意(即不知或不应知登记证书上的权利人不是真正的权利人)第三人取得的权利才能得到保护。
从上述对房屋所有权证书现实作用的分析上，可以看出，在我国，房屋的所有权不是因登记而产生的，而是在房屋权属清楚的情况下进行登记，取得房产证，房产证具有约束作用、证明作用且具有一定公信力和权利推定作用，但不是实行的登记要件主义。
五、从现行法律规定看，我国未规定公示要件主义
(一)我国现行法律并未明确规定登记是物权变动生效的要件
也许有人会说，法律虽然没有规定，但行政规章却有明文，如《城市房屋产权登记办法》。笔者认为，关于登记在物权变动中的效力，属于民法中民事法律行为的效力问题，对这种效力的认定，我国《合同法》已明确规定只有违反法律行政法规强制性规定的才能无效，行政规章不能在法律之外对民事行为的成立要件和效力作出规定。所以，该行政规章的规定不能说明登记具有物权成立要件的效力。
也许还有人说，法律虽然没有规定，但最高人民法院的司法解释有明文规定。的确，司法解释有这样的规定。但笔者认为，现行有关规定登记是房屋所有权转移要件的司法解释，是对有关房屋所有权转移法律规定的错误理解。
在我国的司法实践中，司法解释的作用是有目共睹的，这里无需多说。但由于司法解释对法律的错误理解，导致司法实践的混乱甚至错误的现象，也是存在的。如在登记是否房屋买卖合同的生效要件的问题上，以往司法解释坚持以“产权过户登记为房屋买卖合同的生效要件”为判案原则[49]。造成司法实践的一度错误和混乱。最高人民法院2001年《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第九条，关于登记是房屋买卖中所有权转移的要件，未办理登记手续所有权不转移的规定，又将登记的作用从一个极端(影响买卖合同的效力)推到另一个极端(影响产权转移的效力)。这是根据登记要件学说作出的想当然地选择，而不是对我国不动产立法和司法实践以及我国不动产登记现实，作出的审慎的准确性判断，是不妥的，应当予以纠正[50]。
(二)未进行登记的房屋所有权的转移不能认定为无效
笔者认为，违反上述法律、行政法规中关于房屋所有权转移应当进行登记的规定(即未进行登记)，不能认定房屋所有权的转移无效。理由如下：
第一，房地产法等法律法规关于房屋所有权转移的规定，不是强行性法律规范，不能以此认定房屋所有权转移的效力。
有人认为，合同法明确规定“违反法律、行政法规强行性规范的行为无效”，在民法上凡是有“应当”两个字的都是强行性规范，既然房地产法等法律法规规定了转移房屋应当进行登记，该规定就是强行性规范，未登记即违反了强行性规定，理应无效。应该说，从逻辑上看，这样的推论是没有问题的。但逻辑推导过程的正确仅是得出正确结论的一个必要条件，并不能保证结论的正确，如果进行推导的逻辑前提是错的，那结果肯定就是错的。我们来看看什么是强行性规定房地产法等法律法规的规定到底是不是强行性规范
将法律规范区分为行为规范与裁判规范,是一种常见的划分方法。其中所谓行为规范,“乃是作为人民行为之准则”,“法条或法律规定之意旨,若在要求受规范之人取向于它们而为行为,则它们便是行为规范”。可见,规范民事主体行为的规范,即所谓的行为规范。所谓裁判规范,“非作为人民行为之准则是作为法院裁判案件之准则”,“法条或法律规定之意旨,若在要求裁判法律上争端之人或机关,以它们为裁判之标准进行裁判,则它们便是裁判规范”。可见,裁判机构据以做出裁决的法律规范就是裁判规范。如《物权法征求意见稿》第5条“物权的取得以及行使,应当遵守法律。违反法律规定的,不能取得物权”。并非所有的民法规范都是行为规范。也有并非行为规范的单纯的裁判规范,当然行为规范也并非都是裁判规范。
第三，如前所述，我国房地产法带有浓厚的行政管理色彩，从行政立法与民事立法的分工来看，同样应当把违反行政性规定的行为后果与违反民事法律规定的行为后果分开处理。行政立法是为了调整行政管理法律关系，其处罚手段多种多样而且十分完备，既可以行政处罚，又可以经济制裁，同时两者可以并用;民事立法是为了调整平等主体间的民事法律关系，但不具有处罚性质。当两种法律关系独立存在时，并不存在争议;即使存在两种责任即行政责任与民事责任竞合时，同样应当由两种法律规范“各司其责，互不相扰”。因为两种规范的性质和责任截然不同，分工十分明确，如果以违反行政性规范为由牵涉到民事行为效力无效，无异于用行政法规调整民事法律关系，而且混淆了两种法规的分工界限，从法律上讲，行政法律规范的效力和适用范围，不能“越权”波及到民事法律关系，这是市场经济和社会法制化的必然要求。所以说，只有法律或行政法规规定，违反了这种强制性规范的后果为无效时，才能认定这种行为无效。否则，不能认定为无效，而只能按该法律法规规定的违反此“应当.....”“必须.....”条文规定的相应的法律后果(如行政处罚)对当事人进行处罚[57]。
也许，正是因为形式主义的上述诸多局限，我国立法和司法才有意或无意的未采形式主义的物权变动模式。笔者认为，我国未来立法即是采纳形式主义，也应慎而又慎，将其局限予以充分注意并尽量予以克服。
第五章物权意思主义：我国现行物权变动模式及未来立法选择
一、我国系采物权意思主义的物权变动模式
笔者认为，我国现行的物权变动模式既不是形式主义，也不是意思主义和形式主义交错的模式，而是一种特殊的意思主义---物权意思主义模式。因为，关于财产所有权转移的一般规定，我国法律采任意性规范调整。合同法规定，财产所有权于交付时起转移，但当事人另有约定或法律另有规定的除外。可见，财产所有权是否转移，首先考虑的是法律规定，在法律没有明确规定的情况下，还要考虑当事人的约定，当事人怎么约定的，就按当事人的约定决定财产所有权的转移，当事人没有约定，就以交付作为所有权转移的要件。所谓当事人未约定，实际上就是当事人以默示的形式选择了以交付作为所有权转移的要件，所以，是否以交付作为所有权转移的要件还是取决于当事人的意思。同时，合同法的这一条规定，也未把财产分为动产和不动产从而采取不同的物权变动模式。所以，我认为，我国的物权变动，从本质上说属于意思主义的模式。只不过，在我国现行物权变动模式下，引起物权变动的意思，不是债权意思主义中的债权意思，而近似物权形式主义中的意思，即以物权变动为效果、能直接引起物权变动的意思，笔者称之为物权意思。也就是说，在我国的物权变动模式中，存在独立的物权意思。
那么，这个物权意思是不是物权形式主义所谓的物权行为如果物权意思就是物权行为，这是不是意味着我国立法承认物权行为理论呢笔者认为，我国现行法承认在物权变动中存在独立的“物权行为”，但并未采纳物权形式主义的物权行为理论。分析如下：
物权行为，最早是由德国法学家萨维尼在其1840年出版的《现代罗马法体系》一书中提出来的，是指以物权的设立、变更和消灭为目的，与交付或登记相结合的法律行为。他的基本观点是：(1)交付是一个独立的契约，是一种物权的合意，故，即使“一个源于错误的交付也是完全有效的”;(2)交付是一种转移标的物的法律行为，它独立于债权关系的原因行为;(3)基于债的原因行为被撤销，交付的法律行为不能当然失效。在德国法上，物权行为具有以下明显特征：(1)目的性。物权行为是一种以设立、变更、消灭物权关系为目的行为，当事人主观上具有明确的目的性。(2)独立性。物权行为一般情况下是基于债权行为(也有不基于债权关系的物权行为)，但又独立于债权行为，它不是债权行为意思表示的重复，而是债权关系的延伸，是一种新的意思表示。(3)无因性。物权行为不受债权行为效力的影响，当债权行为被宣告无效或被撤销，物权行为不当然失效。[59]
物权行为理论自萨维尼创立以来，在世界各国就引起了较大争论。法国、日本民法采用债权意思主义，否定了物权行为;瑞士、奥地利民法采用了债权形式主义，对物权行为采取了折衷态度;德国民法无疑肯定了物权行为的理论，但其法学界对此仍争论不休。
在我国主要有二种观点，民法界的通说是持否定态度。否定说认为：所谓转移物权的合意实际上是学者虚构的产物，它本身不可能超出债权合同。交付行为并不是独立于债权合意而存在，实际交付标的物不是什么单独的行为，而是当事人依据债权合同而履行义务的行为。就登记来说，其本身并非民事行为，而是行政行为。物权行为的无因性理论虽然有利于维护买受人和第三人的利益，但这种保护是以损害民法的公平和诚信原则为代价的[60]。在现代民法普遍建立起善意取得及公示公信制度后，物权行为无因性之生存空间已丧失殆尽，其所谓交易保护机能已被这些制度所抽空。如从利益衡量角度考量无因性在交易上的机能，则可发现无因性乃与现代人类之正义的法感情、法意识及社会的一般道德观念相悖[61]。由此可以说，物权行为的无因性已步人穷途末路之境，其灭亡的丧钟已经敲响[62]!
肯定说认为，物权行为的存在既符合实际，又符合法理，在一个交易中既有债权行为又有物权行为时，不能因表象性的债权行为而否定较深层的物权行为[63]。物权行为理论使得民法体系更加清晰，富有逻辑性，它加强了对交易安全的保护，为保护善意第三人的利益提供了最切实的理论基础[64]。物权行为的确立必将同时有利于物权公示制度的完善，这是符合我国市场经济条件下物权经常变动但又需要担保物的权利无暇以求得交易安全的客观要求[65]。因为仅靠债法的原理无法保护物权关系中的他物权设立的需要(如抵押权、地上权的设立等)[66]。也有学者从承认物权行为的现实性和可行性、承认物权行为的现行法律依据和承认物权行为有利于保护交易安全和适应一国两制的需要等方面论述我国未来的物权立法应承认物权行为[67]。
肯定说虽然承认物权行为的独立性，但在他们那里，物权行为包括物权合意和交付登记行为，交付或登记和物权合意均是物权变动的必要条件，二者缺一不可。但笔者认为，在我国的物权意思主义模式中，物权行为就是物权合意，不是物权合意与交付或登记行为的结合。因为，按照合同法规定，只要存在物权合意(可以是当事人的明确约定，也可以是从交付或登记行为中推定出的物权合意(能证明交付或登记不是基于当事人意思的除外))，就能导致物权的变动。物权合意和没有足够证据证明不是基于当事人意思的交付均是物权变动的充分必要条件。
所以，笔者认为，我国现行物权变动的立法是承认独立的物权行为的，这个行为是以设立、变更和消灭物权为目的，具有目的性和独立性。只不过这个行为不是物权合意与交付或登记的结合，而是单独的物权合意;这个物权行为也不具有无因性，在债权行为无效的情况下，物权变动一般无效，除非符合善意取得的条件。我国物权变动的这一模式，既区别于以法国为代表的债权意思主义的模式，也不是形式主义模式，而是物权意思主义的模式。这一模式的主要内容有：(1)物权合意是物权变动的充分必要条件;(2)在当事人无明确的物权合意的情况下，采交付要件主义,即推定交付中具有物权合意，交付是物权变动的充分必要条件，但有证据证明交付不是基于当事人转移物权意思的除外;(3)采公示对抗主义:已交付的物权对抗未交付的物权;登记不是物权变动的要件，仅为物权变动的对抗要件，即未有物权合意或交付，即使进行了登记，也不必然导致物权的变动，经登记的物权变动具有对抗第三人的效力;(4)承认包括不动产在内的善意取得制度，通过对抗力规则和善意取得制度来解决交易安全问题。
二、物权意思主义的价值及其合理性
笔者认为，我国法律之所以一直采意思主义之下的形式主义物权变动模式，与继受其他国家物权立法有一定的关系，但其主要原因，还在于：形式主义的物权变动模式存在很大的局限，意思主义有其自身存在的价值;意思主义和形式主义不是绝对对立的，而且在一定程度上相互弥补了对方的不足;我国的这种物权变动模式，符合我国的物权立法传统和实践，符合我国人民长期的交易习惯。我国未来的物权立法不宜轻易将其抛弃。对此，笔者分别分析如下：
(一)意思主义的价值及其困境解决
意思主义立法模式在很大程度上还有其魅力所在，其存在的困境也是可以解决的。我们可通过对意思主义如何解决“交易安全与交易效率、内部性与外部性”这两类财产流转中的紧张关系，来揭示意思主义的价值与困境。
(二)意思主义与形式主义之间的差异并不像学者想象的这么大
笔者认为，物权意思主义之所以一直被我国立法采纳(哪怕是无意中采纳)[69]，一方面因为物权意思主义中兼收了意思主义和形式主义的优点;另一方面因为，意思主义(即使是债权意思主义)与形式主义之间的差距并没有学者讨论得那么大。
首先，我们探究一下意思主义与形式主义对立的焦点所在。意思主义与形式主义是学者在研究大陆法系物权变动不同的立法模式的基础上进行的分类。形式主义与意思主义的对立，并不在于是否承认物权行为，而在于物权变动是否要有一定的形式加以公示，还是物权变动只要有意思表示为已足的对立。正是由于这种对立，才演化出两种立法意义上的公示的效力、意思表示的效力以及交易安全保护方法上的一系列差异[70]。
事实上，意思主义与形式主义两种物权变动模式之间真的存在一种不相容的对立的关系吗未必是这样的。就是坚决反对我国采意思主义物权变动模式的学者也认为，是基于论说的需要，在物权变动模式的比较考察中，一般将意思主义的物权变动模式与形式主义的物权变动模式并列，并尽力凸现其不同之处。实际上，各种物权变动模式的差异，井非如我们想象的那样明显。出于论说的需要，我们总是在有意无意中夸大了各种物权变动模式间的不同。具体点讲：
第一，动产物权变动的模式，仅关乎交易关系当事人的私人利益的安排，因此在各个国家和地区的立法上，一般是被规定为任意性规范。换句话讲，法律上所确定的针对动产的物权变动模式，仅在当事人未有约定时，才发挥裁判规范的功能。这就意味着，在交易实践中，就动产的物权变动，立法上所确认的不同物权变动模式的差异，完全有可能因当事人之间的约定而丧失其实际意义[71]。
第二，就动产的物权变动而言，即使当事人并未作出特别的约定，形式主义的物权变动模式中，对于交付主义规则的变通性规定，也使其与意思主义物权变动模式之间的差异变得微不足道。形式主义的物权变动模式，在现实交付之外，又认可了简易交付、占有改定和指示交付。其中简易交付作为一种纯粹观念的交付，是为了适应形式主义的物权变动模式在适用逻辑上的圆满创造出来的。简易交付实则意味着不需要交付，或者说仅存在着一种被拟制的交付，因此它根本无法发挥一种公示的功能。占有改定也是如此，它以间接占有的移转替代了直接占有的移转，这种观念形态的交付，也无法发挥公示的功能。至于指示交付，在通过指示交付“而发生动产所有权移转这一点，事实上与法国和日本的所谓意思主义相去不远。柯拉因而断定说‘德国民法典在事实上和在效果上采取了仅仅通过契约而取得所有权的制度”[72]。
(三)物权意思主义模式符合我国的民法传统
有学者认为，一个国家的物权变动模式应与这个国家已有的民法的传统、已有的民事立法制度、立法背景、这个国家的法官在判案时的一些习惯做法和该国法科学生已有的民法知识相适应[73]。根据这一思路，王轶教授通过分析法国、德国和我国物权立法的“前见”得出结论：我国不宜采意思主义，而无论从现实还是法律传统来讲，都应采债权形式主义的物权变动立法模式[74]。但笔者也是从我国的法律传统和司法现实来考察的，得出的结论并不完全是这样。
首先，物权意思主义是我国现代民法传统。
无论学者对这种大陆法系翻版的中国民法传统作何评价，但不能否认的是，我国现代的民法传统是和大陆法系一脉相承的，这种传统体现在物权变动模式上就是物权意思主义——既有法国民法的意思主义的精神，又有德国法形式主义痕迹。这种模式其实已经被使用了多年并也已为人们所习惯了，其本身没有给司法实践带来什么混乱。如果说现在对物权变动纠纷的处理有些乱混乱的话，那是学者对其理解的混乱：昨天说登记是合同生效的要件，今天又说登记是物权变动的要件。法律规定没变，解释却不同，以这种错误的解释去解决现实问题，可能行不通，行不通时，就说法律不适应了，就要修改法律。我觉得，这是我国司法实践的一大不幸，不能不引起学者们的反思。学者不应只考虑自己理论上的圆满和自足，而不顾现实仅凭自已的任性解释法律。
其次，我们所处的时代已完全不同于法国拿破仑和德国萨维尼生活的年代。一百多年来，尤其是二战以后，以计算机、航天技术、生物工程为代表的科学技术突飞猛进，迅速提升了人类的生产力，使人类的生存与发展方式发生了革命性的变革，我们走进了地球村、互联网、虚拟世界和知识经济，已由过去简单地依赖和利用资源与财富转向了创造性的利用资源和财富。这种现代化的背景条件，按王轶博士的观点，与德国民法典颁布的“前见”相似，所以，我国物权立法应采形式主义。但不容忽视的是，我国幅原辽阔，人口众多，自然资源稀缺、地区差距大，既有现代化的城市，也有近似法国民法典产生时法国的风车、水磨、马车的农村，在这样一个“前见”复杂的国家，简单地说物权立法仅采“形式主义”或“意思主义”，大概都是武断。
注释:
[①]但奥地利民法关于物权设有定义，即第307条：属于各人财产之权利，得对抗任何人者，为物之物权，转引自谢在全:《民法物权论》，中国政法大学出版社，1999年版，第17页。
[②]上述归纳引自梁慧星：《中国物权法研究》，法律出版社1998年版，第21页。
[③]梁慧星：《中国物权法研究》，法律出版社1998年版，第22页。
[④]参见梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社2003年版，第15-16页。
[⑤]孙宪忠：《中国物权法总论》，法律出版社2003年版第40页。
[⑥]王利明：《物权法研究》，中国人民大学出版社2002年版，第8—14页。
[⑦]梁慧星：《中国物权法研究》，法律出版社1998年版，第21页。
[⑧]梁慧星：《中国物权法研究》，法律出版社1998年版，第22页。
[⑨]孟勤国：《物权二元结构论》，人民法院出版社2002年版，第49页。
[⑩]有学者认为，传统物权理论将物权的产生、变更和消灭合称为物权变动并无必要。一是将物权设立称为物权变动比较别扭，不符合汉语言习惯;二是物之产生、变更和消灭的事由和权利义务的变化各不相同，抽象不出物权变动的一般规则;三是物权变动中的法理问题轻重不一，物权的消灭比较简单，物权的移转比较复杂。孟勤国：《物权二元结构论》，人民法院出版社2002年版，第107页。笔者也同意这种看法，并且一直认为法学理论上的用语，如果没有充足的理由或明显的优点，就要使用一些符合一般语言习惯的、被大家能理解并通常使用的、起码是应该与现行法律条文表述相同的词语，而不必使用一些看似学究，但不容易理解，一般人不习惯的词语，如“转移”说成“移转”。
[11]孙宪忠教授指出，目前某些著述对于原始取得与传来取得的定义是错误的。这些著述认为，所谓原始取得，是没有原权利人的取得：传来取得，是根据原权利人的权利的取得。这一看法的错误在于不精确。因为即使物上有原权利人，物上的权利也可以被他人原始取得，比如物在混合、加工、添附等情况下被他人取得物权的情形，再如公共权利介入民事活动将某物权褫夺并给他人享有的情形，再如，当事人可以依据法院判决取得一项他人的物权。故区分传来取得与原始取得的根据是当事人意思表示所发挥的作用。依据出让人的意思取得权利的，为传来取得;非根据出让人意思取得权利的，为原始取得。参见孙宪忠：《中国物权法总论》，法律出版社2003年，第195页
[12]但笔者认为，这种二分法不符合我国物权立法和司法实践，并人为地造成物权变动的复杂化。实际上我国立法也并未作这种区分，无论是因什么原因引起的物权变动，该原因只是原因行为(法律行为或事实行为)，只要该原因合法，都可能导致物权的变动。详细理由笔者另文论述。
[13]孙宪忠：《中国物权法总论》，法律出版社2003年，第190页。
[14]参见[德]K.茨威格特、H.克茨：《抽象物权契约理论》，载《外国法译评》，1995(2)。
[15]参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》第5册，中国政法大学出版社1997年版，第4页。
[16]梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社1998年版，第92页、513页。
[17]梁慧星：《中国物权法研究》(上)，法律出版社1998年版，第179页。
[18]杨立新：《中华人民共和国合同法释解与适用》，吉林人民出版社1999年版，第518页。
[19]高富平：《物权法原论》，中国法制出版社2001年版，第619页。
[20]沈宗灵：《比较法研究》，北京大学出版社1998年版，第279页。
[21][美]彼德?哈伊：《美国法律概论》，北京大学出版社1997年版，第88页。
[23][美]彼德?哈伊：《美国法律概论》，北京大学出版社1997年版，第87页。
[24]孙鹏：《物权公示论》,法律出版社2004年5月版，第13页。
[25]参见王轶：《物权变动论》，中国人民大学出版社，2001年，第44-47页.
[26]这些条文确定了以下规则：(1)对于现存的特定物，契约缔结时，发生物权变动。但在当事人另有约定时，从其约定。(2)出卖他人所有的特定物的契约，该契约为无效，不发生物权变动的法律效果。但善意的买受人可主张损害赔偿请求权;但在符合法典第2279条第1项规定的前提下，善意的买受人又可取得动产的所有权。(3)对于不特定物或者未来物的让渡，在标的物特定化或成为现实存在物时，也可发生物权变动的法律效果。王轶：《物权变动论》，中国人民大学出版社，2001年，第47页。
[27]王轶：《物权变动论》，中国人民大学出版社2001年版，第48页。
[28]对《合同法》兼采不安抗辩权制度和预期违约制度的立法模式，也有学者提出批评意见。
[29]孙毅：《对意思主义交错现象之检讨》，载江平主编：《中美物权法的现状与发展》，清华大学出版社2003年版，第8页。
[30]王秩：《物权变动论》，中国人民大学出版社2001年版，第74页。
[31]王秩：《物权变动论》，中国人民大学出版社2001年版，第75页。
[32]钱明星：《物权法原理》，北京大学出版社1997年版，第48页。
[33]参见王利明主编：《中国民法案例与学理研究?物权篇》，法律出版社1998年6月版，第108页、第105页;王轶：《物权变动论》，中国人民大学出版社2001年版，第120-146页。
[34]王利明：《中国民法案例与学理研究?物权篇》，法律出版社1998年6月版，第100页。
[35]王利明：《中国民法案例与学理研究?物权篇》，法律出版社1998年6月版，第103页。
[36]所谓公示物权，是指权利通过法定公示方式予以推定的物权，包括不动产登记簿上记载的不动产物权和占有表现的动产物权。其中，前者也称为登记物权，登记物权的主体一般称为登记名义人。这种物权因为是以法律认可的形式来表现的，所以，也可称为形式物权。与下文所讲的事实物权是一对并列的概念。值得提及的是，有学者称这种物权为法律物权，笔者认为这种叫法不妥。因为，首先，物权中除了“法律物权”还存在事实物权，这种事实物权也是法律认可和保护的，，并不是上文所说的只有”法律物权是法律认可的物权”;其次，在现实中，未经登记的不动产也存在交易现象，对这种交易，法律并不是不予保护，而只是在保护方法上与登记的物权不同罢了;再次，有些当事人约定的未经公示的物权也是物权，(比如未进行登记的抵押权)。所以，对这种以法定公示形式表现出来的物权不能叫法律物权，只能叫公示物权或形式物权。
[37][德]弗里德里希?克瓦克：《德国物权法的结构及其原则》,孙宪忠译，载孙宪忠《论物权法》，法律出版社2001年版，第682页。
[38]参见王利明主编：《中国物权法草案建议稿》，中国法制出版社2001年版，第183-185页。
[39]孙宪忠《中国物权法原理》，《中国物权法原理》，法律出版社2004年版，第209页。
[40]有关中国登记制度的演化历史，请参阅江平主编：《中国土地立法研究》，中国政法大学出版社1999年版，第7页以后。
[41]参见孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社1997年版，第143页.
[42]关于不动产登记的行政管理性质，最明确的规定是我国1994年制定的《城市房地产管理法》第五章的规定“房地产权属登记管理”，该法关于登记的规则基本上都是从管理的角度制定的。
[43]孙宪忠《中国物权法原理》，第209页。
[44]参见崔建远等：《中国房地产法研究》，中国法制出版社1995年版，第238页。
[45]参见梁慧星主编：《中国物权法研究》，法律出版社1998年版。
[46]武钦殿：《论交付和登记在我国房屋所有权转移中的地位》，载万鄂湘主编：《民商法理论与审判实务研究》，人民法院出版社2004年版，第99页。
[47]有关我国登记制度异化的分析，参见常鹏翱：《物权法典型判例研究》，人民法院出版社2002年版，第133-151页。
[48]杨立新《中华人民共和国合同法释解与适用》，吉林人民出版社1999年版，第520页。
[49]如1990年2月17日最高人民法院(1990)民他字第50号(关于公房买卖的成立一般应以产权转移登记为准的复函)强调：“……签订房屋买卖协议以后，提出解除买卖协议，未办理产权转移登记手续，应认为该民事法律行为尚未成立。一方翻悔是允许的。”1992年7月9日最高人民法院(1992)民他字第8号<关于范怀与郭明华房屋买卖是否有效问题的复函)答复：“房屋买卖系要式法律行为，农村的房屋买卖也应具备双方订有书面契约、中人证明、按约定交付房款以及管理房屋的要件;要求办理契税或过户手续的地方，还应依法办理该项手续后，方能认定买卖有效。”
[50]见拙文《论交付和登记在我国房屋所有权转移中的地位》，载《中国民商审判》2003年第2期。
[51]王家福：《中国民法学.民法债权》，法律出版社1991年版，第355页。
[52]参见孙宪忠：《物权行为理论探源及其意义》，载《法学研究》，1996年第3期。
[53]有关规范类型的论述，参见王轶：《物权法的规范设计》，载《民商法学》2003年第1期，第32-36页。
[54]王轶：《论无权处分行为的效力》，载《中外法学》2001年第3期。
[55]参见孙宪忠：《物权行为理论探源及其意义》，载《法学研究》，1996年第3期。
[56]武钦殿：《合同效力的研究与确认》，吉林人民出版社2001年版,第120页。
[57]武钦殿：《合同效力的研究与确认》，吉林人民出版社2001年版,第121页。
[58]参见孙宪忠：《物权行为理论探源及其意义》，载《法学研究》，1996年第3期。
[59]参见孙宪忠：《物权行为理论探源及其意义》，载《法学研究》，1996年第3期。
[60]参见王利明：《物权行为若干问题探讨》，载《中国法学》1997年第3期.
[61]参见陈华彬：《论基于法律行为的物权变动的物权行为及无因性研究》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第6卷。
[62]梁慧星主编：《中国物权法研究》，法律出版社1998年6月版，第163页。
[63]孙宪忠：《物权行为理论探源及其意义》，载《法学研究》1996年第3期。
[64]参见王萍：《物权行为的法理基础》，载《政法沦坛》1998年第2期。
[65]参见王萍：《物权行为的法理基础》，载《政法沦坛》1998年第2期。
[66]参见孙宪忠：《物权行为理论探源及其意义》，载《法学研究》1996年第3期。
[67]高洪宾：《民商事审判新问题探究》，人民法院出版社，2001年版，第6-16页。
[68]有关意思主义与形式主义的优劣比较，可参见孙鹏：《物权公示论》，法律出版社2004年版，第27-29页。
[69]笔者之所以说是立法无意采纳，是基于这样一种现状，即包括立法者在内的学者们还没有谁提出“物权意思主义”这样一个名词，笔者位卑言轻，迫于现实和对真实追求的压力冒然提出这一观点，实在是不得已。
[70]孙毅：《对意思主义交错现象之检讨》，载江平主编：《中美物权法的现状与发展》，清华大学出版社，2003年，第16页。
[71]王轶：《物权变动论》，中国人民大学出版社2001年版，第32页。
[72][日]我妻荣：《债权在近代法的优越地位》，中国大百科全书出版社1999年版，第138页。
[73]王轶：《民法原理、物权变动、体系化思考》，载《中国民商法律网》。
[74]有关立法“前见”的论述见王轶：《物权变动论》，第33-48页。
[75]转引自谢怀拭：《大陆法国家民法典研究》，《外国法译评》1994年第4期。
[76]孟勤国：《物权二元结构论——中国物权制度的理论重构》，人民法院出版社2002年版，第13页。
[77]王轶：《物权变动论》，中国人民大学出版社2001年版，第75页。