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关键词:政府信息公开;公共企事业单位;参照;法解释学

一、《条例》第37条的定位

这里所谓的定位,是指在以《条例》为整体的制度之中,第37条居于什么样的位置,或者说,该条与《条例》前36条构成的由政府公开信息为主体的规范之间,存在着怎样的差异与共同之处。只有明确这些,才能从《条例》整体的角度对构成《条例》一个部分的第37条予以定位,并由此为基础解释和推导出该条文字所包涵的内容。

(一)解释的总体方法

由于第37条只是《条例》中的一个条款,因此,在研究该条的内容时,应将《条例》作为一个整体来认识,以此为认识基础才能准确解释作为其中一部分的第37条所具内容,即,对第37条的研究,首先需要明确该条在《条例》整体中的定位,以及作为《条例》一个部分的该条与前36条之间的关系。

1.《条例》的两个构成部分

2.第37条主体的共性——非权力性行政

《条例》第37条规定的信息公开义务主体公共企事业单位涉及多个种类,明文表述为"教育、医疗卫生、计划生育、供水、供电、供气、供热、环保、公共交通等"领域。这里,尽管所列的主体公共企事业单位会因领域分类不同而在归属方面产生差异,但是,维系这些不同主体之间的共同归属,也是该条规定的共同之处是相应企事业单位从事的社会公共服务活动。由此可见,第37条通过文字表述的形式方面的规范,将在不同领域但具有活动性质相同的各类主体统合成该条统一规范的对象。

如果单纯从企事业单位的性质看,暂且抛开其中复杂的事业单位类别及其设立目的,仅从法人的角度看,[7]其主体地位与政府并非同归一类,私法主体的地位决定了其具有追求自身利益的正当性和合法空间。但是,之所以要第37条所规范的企事业单位承担信息公开的义务,是因为其具有公共性质,其"提供社会公共服务"方面的活动并非单纯的私法性质,该类企事业单位在法律上还担当着属于政府所应承担的公共服务职能。换而言之,该类企事业单位是以私法主体的地位,借助私法(如合同等)的方式提供政府对社会提供的公共服务,即非"行政机关"提供了属于(政府)"行政机关"的公共服务。[8]

由此可见,第37条的公共企事业单位有别于前36条规范的行政机关,在从事的行为或活动方面,分属两个种类,但毕竟同为行政属性,有着类同性质。基于这样的认识,本文在解释第37条时所采的基本立场如下:

正因为如此,此一基本立场也为如何理解第37条后句规定的制定"具体办法"的内容提供了解释基础。第37条后句规定的"参照本条例执行,具体办法由国务院有关主管部门或者机构制定"的含义也应在适用而非创制新规范的范围之内解释。相应的主管部门可以制定具体办法,该办法的内容应受限于前36条内容的制约,而不是根据第37条该句的规定,全新地建立单独适用于公共企事业单位信息公开的法律制度。同时,根据同样的理由,即使有关的主管部门尚未制定相应的具体办法时,在处理相应领域中的信息公开申请时,理所当然应根据前36条内容的规定,推导出能够适用于相应公共企事业单位的信息公开事项,而不能以具体办法尚未由有关主管部门制定而不承担公开的义务。概括而言,第37条后句规定设定的不是创制性立法义务,而是设置了解释成文规范的义务。

(2)在《条例》之中,由于第37条与前36条为不同的两个部分,因此,如前36条的内容可以适用于第37条,那么,需要寻找到两者之间的接点。从规范适用的角度看,接点可以存在于两个方面,一是主体,一是活动(包括法律上的"行为"概念在内,但不限于此)。只有在主体方面与前36条规定的"行政机关"具有类同的性质,或在活动方面与前36条规定的"行政机关"的行为活动具有类同的性质,那么,可以理解为第37条的主体或行为是前36条规定的"行政机关"或政府活动在实质意义上的延伸(或者是广义的政府或者政府活动)。因此,在理解第37条与前36条作为整体在《条例》中的定位的基础上,可以发现,在解释第37条时存在着两种解释路径,一是判断两者之间主体是否具有相同性,可简称"主体类同"思路;二是判断两者之间在活动方面是否具有相同性,可简称"职能类同"思路。从《条例》适用的司法和行政实务活动看,两者皆有适用的空间。

(3)无论解释是采用"主体类同"还是"职能类同"的思路,在使用第37条时,都需要注意两个方面的事项。其一,作为广义的或实质意义上的政府或者政府活动,其在适用第37条时,在不予公开方面究竟有怎样的不同于前36条的特殊性。其二,作为非政府主体的企事业单位,即使在具有主体或者行为方面具有可适用前36条的相同性时,其活动中需要区分作为法人应享有的意思自治领域,即不公开的自由,以及公共服务活动方面应予以公开的责任之间的界限。

(二)"参照"的含义——考虑特殊事项的适用

第37条要求公共企事业单位在信息公开方面,"参照本条例执行"。如直接使用该条款本身的用语,那么如本文开头部分所述,"参照"本身就具有解释的内容属性,由此,上述解释第37条时采用的三点立场,也同样体现为如何理解"参照"一词的解释立场。换而言之,上述三点可以理解为"参照"的基础原则、"参照"的接点和"参照"的例外事项。因此,"参照本条例执行"的内容规定表现出,一方面公共企事业单位的确不能理所当然毫无区别地适用前36条的规定,另一方面,其同时亦非全然将第37条独立于整个《条例》体系之外。这样,如何理解"参照"也定义着第37条如何适用前36条的方式。

1."参照"作为法律概念的一般涵义

(1)"参照"在现有法律中的通常涵义

无疑,成文法的规范和司法解释中都没有归结出一个统一的解释何为"参照"的标准。围绕《行政诉讼法》中"参照"的研究,早期主要集中在"参照"与"根据"的区别方面,即被"参照"的规章是不是属于法院司法审查判断根据的"法"。在这一问题上,至今解释论层面上已经没有根本的差异。[9]此后另一支的研究走向也是注重解释论,认为是行政诉讼法潜在地承认对规章的隐性司法审查权。[10]但无论如何,"参照"总体上反映出来的特征是两点:一是其作用于适用层面上,二是与主要内容之间存在差异,主要是适用方式方面存在着差异。这样的适用层面上的例外性特点,也正是需要在定位第37条时予以讨论的问题。

(2)适用规则——-"最少存留适用"规则和解释事例

第37条"参照"具体化的解释事例,需要体现上述部分第37条与前36条之间在适用方面原则与例外的关系。

在适用"最少存留适用"规则来判断信息是否应该适用第37条的情况中,最典型的是如何处理如下所示的"双可申请"情况。

其次,由于《条例》规范的重点在前36条的内容方面,第37条是其延伸扩展适用部分,即信息公开条例的主体是政府公开责任,公共企事业单位只是在该条例延长线上的责任,因此,在解释如何处理协调此"双可申请"时,应以此为基本立足点,尽可能从强化前36条中的政府所承担的责任方面寻找基本的处理思路,这同时也是为了维护《条例》所建立的政府信息公开制度的统一和有效性,避免《条例》被随意地分割成两个彼此无关的独立部分。

2.已有实施例中的思路——-解释适用而非立法创设

针对公共企事业单位的信息公开事项,《条例》第37条要求"具体办法由国务院有关主管部门或者机构制定",这应属于已经"参照本条例执行"中的第一步,制定适用规则的步骤。

在《条例》施行之后,国务院办公厅于2008年4月29日发布《关于施行〈中华人民共和国政府信息公开条例〉若干问题的意见》(国办发〔2008〕36号),该文件要求"关于公共企事业单位的信息公开工作"方面有两项内容:(十九)国务院有关主管部门(单位)要按照条例的要求,把公共企事业单位的信息公开纳入本部门(单位)信息公开工作的总体部署,在2008年10月底前制定具体的实施办法,积极推动公共企事业单位的信息公开工作。同时,要加强对各省(区、市)人民政府有关部门的工作指导,把公共企事业单位信息公开工作全面推向深入。(二十)公共企事业单位要以涉及人民群众切身利益、社会普遍关心的内容为重点切实做好信息公开工作。要创新公开形式,拓展公开渠道,完善公开制度,全面提高公开工作水平。

其二,在行为方面。上述几个主管部门和机构在各自的信息公开规定中,对于作出公开信息方面,尤其是在依申请公开方面,除了在程序设置方面,例如申请人的资格要求上较之《条例》前36条的规定内容有少许不同,且有更为严格的要求之外,在不予公开的事项方面,基本上与《条例》前36条的规定内容相一致。当然,集中在文字表述方面存在着一定的差异,但从实质性判断的角度看,其内在的内容并无不同之处。因此,同主体方面的规定一样,几个事例中规定的内容,在行为方面也都属于将前36条内容在用于公共服务行政领域方面的具体化,而非将第37条作为创设不同于前36条规范的根据。

总之,从这两项关键之处的内容可以看出,制定相应部门信息公开规范的部门本身在制定过程中,同样将公共企事业单位置于《条例》前36条的规范(结构和内容)要求之中,并在此前提之下,根据适用对象的情况进行了具体化的内容设置。因此,可以说,从这几项事例可以看到,第37条规定的公共企事业单位信息公开参照本条例执行,"具体办法由国务院有关主管部门或者机构制定",其制定的办法内容已经被制定者自然而然地确定在将《条例》前36条内容具体适用的范围之内。

可见,无论从任何角度都说明,所谓"参照"这一用语表达的也同样是一种法的适用状态,只不过意味着是一种包涵特殊事项的适用方法而已。

二、"参照"的解释路径之一——"主体类同"

"主体类同"的解释路径是判断《条例》前36条与第37条之间主体是否具有相同性的解释路径。由于《条例》是一个统一的整体,对于第37条中的"公共企事业单位"概念,除了需要寻求准确的定义之外,还需要在适用方面保持与前36条中"行政机关"概念尽可能多的一致性。当第37条成为适用方面与前36条之间的连接性规范的情况下,前36条中的各项规范内容才能够据此适用于第37条规定的公共企事业单位。

(一)公共企事业单位与行政的关系

第37条的"公共企事业单位"本身的成立,其法律人格就不同于以自身营利为目的的单纯民事法人,它是以非权力性方式承担(广义)行政活动的主体。该类行政主体与作为行政机关的行政主体的区别在于,它只不过是属于分担另一类行政活动的实质意义上的"行政机关"而已。

(二)外国的立法例及其特征

从这些国家的政府信息公开立法例中可见,在组织法上属于行政机关之外,立法机关通过法定的方式,将政府机关之外的,属于政府的公共职能延展范围之内的一定的企业也纳入规范对象的范围之内。将规范范围扩展至传统意义上认识的"行政机关"概念范围之外,且将应适用信息公开法律的非行政机关纳入行政机关的范畴之内进行规定或解释的制度安排,[17]无疑,这为研究《条例》第37条的内容提供了许多可参考的资料。

由上述资料可以看出,在类似于我国《条例》中"公共企事业单位"如何适用政府信息公开法律制度方面,立法例中的义务主体"政府"或者"行政机关"并不限于组织法上狭义范围之内的概念,而是注重实质判断,从广义的概念出发,即从功能上理解何为"政府"或"行政机关"。

在上述的事例中,除了日本是以颁布与《行政机关信息公开法》并行的《独立行政法人等信息公开法》之外,其他各国的共性在于,通过立法定义,或者司法判例解释来确定所谓"行政机关"的概念内涵外延,寻找类似《条例》第37条中公共企事业单位在主体方面与"政府"或"行政机关"的同一性,即立法规定或者司法判例解释公共企事业单位被包含在"政府"或"行政机关"的概念之内,从而使前者可以适用规范后者的法律条款。

(三)我国的裁判事例

既有的涉及到第37条的诉讼,都会涉及到公共企事业单位与行政机关之间的关系问题。如前述事例首都机场高速路收费案中就遇到了"首都高速公路发展有限公司作为企业是不是政府信息公开的义务主体"以及"政府信息公开条例规定的'公共交通等公共企事业单位'中的'公共交通'是否包括'经营性收费公路'"等争议问题。[19]但因此案没有进入最终的判决程序,所以无法考察此案中的司法判断的思路。

诉讼涉及到的内容有多项,除了被告是否能适用《条例》之外,还涉及到被告是否属于信息的适格发布主体等事项。但无论如何,判决首先需要判断的是其中针对南阳联通这样的通讯公司是否属于《条例》规范对象的问题。而这恰恰也是本文需要阐明的事项,因此,本文对该判决的分析仅仅限于该范围之内,省略其他部分。

该判决书[20]的主要内容如下:①根据《条例》第37条和第13条的规定,"该法规将公共企事业单位纳入政府信息公开范围,是政府信息公开的主体"。②"根据国家工商总局《关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定》,已界定邮政、电讯等行业经营者包括被告中国联合网络通讯有限公司南阳市分公司属于公用企业(即公共企事业单位),应该按照信息公开条例公开有关信息。"

从该判决的上述内容看,法院进行司法判断的基本思路如下:

其次,内容②意味着至少公用企业属于第37条规定的公共企事业单位,而是否属于公用企业,则由成文的规章明文规定。

简单归纳判决的判断方式可以看出,至少在被规章明文规定为"公用企事业单位"的企业的前提下,该明文范围之内的企事业单位属于《条例》规定的信息公开主体,即该范围内的公用企事业单位具有与行政机关相类同的主体地位。

三、"参照"的解释路径之二——"职能类同"

(一)"职能类同"解释路径的存在空间

"王聚才诉联通案"判决设定了适用第37条的要件,即一、形式:成为法律法规规章明文规定;二、内容,被这些成文规范明文规定在公用事业企业的范围之内。只有满足了这两项要件,相应的企事业单位才能够与"行政机关"适用同样的信息公开规范。

上述"主体类同"解释路径究竟是能够广泛地且突破狭义的范围适用,即不限于上述"王聚才诉联通案"判决所设定的要件约束,以同类主体均可涵盖的原则广泛适用于第37条所列的所有类型的主体,还是仅仅停留在这些要件构筑的狭义的明文规定的范围之内,这决定着"主体类同"的解释路径究竟能够适用至多大的范围。

如果"主体类同"的解释路径能够广泛适用,那理所当然是在适用方面采取了较为简便的方法。但如该路径只能严格适用于符合上述要件范围之内的主体,那么除此之外,第37条列举的其他类型的,尤其是没有可依据的明文法律法规规章以定位主体地位的其他公共企事业单位(如在工商行政管理行政机关管辖之外的其他企事业单位)是否可适用,则需要另外寻求解释路径。

当无法从成文规范中寻找明确的主体定位根据时,企事业单位所作出的行为或从事的活动是否与行政机关的行为或活动具有共同的性质,即采用与"主体类同"解释路径不同的"职能类同"解释路径的方法进行解释,则是另外一条可以判断第37条规定的公共企事业单位是否可以适用《条例》前36条规定的解释路径。在《条例》立法过程中的前期,《政府信息公开条例专家建议稿》中就存在着这样的思路。该思路认为,除依据国家行政机关的形式标准外,某些情况下还要依据是否行使行政管理职能或者提供公共服务的标准,只要具备行使行政管理职能或者提供公共服务两个标准中任何一个,都足以构成适用政府信息公开的条件。[21]

另一方面,即使采用"主体类同"解释路径的情况下,由于公共企事业单位本身职能的复杂性,在确定某企事业单位为公共企事业单位,与行政机关在适用《条例》方面具有同样主体地位时,如何划分该公共性与企事业单位作为民事法人主体中的"私"的内容,在一定情况下仍然需要从职能的角度进行判断,以辅助和补充"主体类同"解释路径在细节划分方面的不足。

归纳而言,"职能类同"解释路径可运用于两种情况。一是当可以采用"主体类同"的解释路径时,则在一定范围中,进而需要划分该公共企事业单位活动中属于公共的和企业私性领域时,可以采用"职能类同"的解释路径去确定具体的活动或行为是否具有公共性质。二是完全回避公共企事业单位是否与行政机关具有"主体类同"的属性,而是直接针对相应企事业单位的具体活动或行为,确定其是否与行政活动在职能方面作用相同。

(二)一般基准

在现代行政活动中,上述公共企事业单位从事的活动中,相当部分属于广义的政府行政活动。但是,非由行政机关作为主体作出的活动所涉范围非常广阔,因此,接着的问题是,第37条究竟在多大范围之内将上述广义的"政府"活动也纳入到《条例》的规范对象范围之中。或者说,应根据怎样的基准来判断哪些活动的(非行政机关)主体可纳入《条例》的规范范围之中。

要分析此问题,须从第37条的条文构成着手深入,即从该条规定的内容中析出公共企事业单位的活动与行政活动之间具有相同性的要件构成。

首先,"公共企事业单位"的内涵可以从以下方面理解:

其一,"公共"意味着该类单位承担的是广义的行政活动任务,即一方面,该类单位承担的任务与《条例》前36条主体的行政机关所承担的行政任务具有共性,都非为自身为目的,而是对外的,具有实现公共利益的性质;另一方面,该类单位所承担的任务与《条例》前36条主体的行政机关所承担的行政任务又有不同之处,该任务无法由前36条构成的内容所包含,至少其实现公共利益的方式非行政组织法上一般的行政机关所能行使。例如,作为管理医疗机构的行政机关卫生局,无法采用医院提供医疗服务的方式完成行政任务。

其三,与组织法意义上的行政机关不同,企事业单位本身具有自身的经营业务范围,即属于企事业单位"私"的范围。因此,从狭义的范围来看,第37条规范的信息公开范围,目前只能限定在其承担的"公共"活动范围之内。所以在适用该条时,必须区分同一个公共企事业单位的活动中"公共"和"私"的部分,划分出彼此的分界线。

其次,该条列举出"教育、医疗卫生、计划生育、供水、供电、供气、供热、环保、公共交通等"事项,这意味着在外延方面,第37条所规范的对象可以有两种解释。其一为列举主义的解释方式,即规范的范围仅仅限于此处被列举出的事项的范围之内;其二为概括主义的解释方式,即这些事项仅仅是具有共性的企事业单位性质或者所承担任务的例举,而所有公共企事业单位都成为第37条的规范对象。

如果仅从文字的表述层面上理解和分析,则这两种解释的结论都有合理存在的可能性,但是,考虑到第37条所建立的信息公开制度是《条例》前36条构成的政府信息公开制度的拓展和延伸,且目前在制度建设方面还仅仅处于开始尝试的阶段,在制度的实践方面尚未切实地展开(因而也无实例可供分析),因此,从逐步推进制度深化发展的角度考虑,本文从渐进建立完善的法律制度的立场出发,认为至少在公共企事业单位信息公开制度刚刚起步的阶段,应将该条的适用规范的对象范围限制在文字明确表述的范围之内,即采用列举主义的解释方针。[22]

四、规范的对象行为及其不予公开的信息种类

由于《条例》前36条在政府信息公开方式上建立了主动公开和依申请公开两种类型,因此,作为前36条的延展部分,第37条中公共企事业单位的信息公开也理应对应地采用这种分类。在根据第37条的要求,已经制定了相应管辖领域中公共企事业单位信息公开规定的部门,如教育部等,在其规定中也采用的是这种分类。

(一)主动公开和依申请公开

第37条关于公共企事业单位的信息公开也应遵循此种分类,首先需要列出法定的必须主动公开的信息,此外的信息都归入依申请公开的范围之中予以判断。

由于主动公开是基于法定的义务,因此,这项法定的根据除了依据已有的法律法规之外,就必须根据第37条中"参照本条例执行,具体办法由国务院有关主管部门或者机构制定"的要求,由这些有关主管部门或者机构具体制定必须予以主动公开的信息的范围或种类。

此外,与行政机关不同的是,由于公共企事业单位本身具有法人人格,构成行政机关的管理对象,因此,在这种管理关系中发生的诸如(企事业单位,而非个人)受到刑事处罚和行政处罚等方面的信息,则属于绝对必须主动公开不能免除的领域。

(二)不予公开的种类

1.法定不予公开的信息

前36条的基本规范是将不予公开的信息的类型予以法定化。

在《条例》前36条部分的规定中,第14条第4款规定"行政机关不得公开涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的政府信息。",即政府信息中的国家秘密、商业秘密和个人隐私属于不予公开的信息。同时,《条例》第8条规定"行政机关公开政府信息,不得危及国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定。"因此,概括而言,《条例》前36条部分不予公开的政府信息有危及国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定的信息,以及涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的信息(以下称为"法定不予公开的信息"),总共七个类型。[24]

2.公共企事业单位特有的不予公开的信息

但是,这里还存在着一个判断方面的技术问题,在一定的场合,上述前后两者的边界可能存在着在技术上无法予以明确地做出"一清二楚"区分的情况,即在前者中混同有后者方面的信息,或者,在后者中混同有前者方面的信息。在这样的情况下,如何进行区分则是一个需要在今后的适用过程中,尚需通过积累案例来逐渐进行明了分析研究,在目前阶段的研究中,只能就此设置法律解释的思路。

《条例》第23条规定,"行政机关认为申请公开的政府信息涉及商业秘密、个人隐私,公开后可能损害第三方合法权益的,应当书面征求第三方的意见;第三方不同意公开的,不得公开。但是,行政机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响的,应当予以公开,并将决定公开的政府信息内容和理由书面通知第三方。"第37条公共企事业单位的活动中,后者相当于前句规定,前者相当于后句规定。而该条的但书规定表现了当前后两句规范相互冲突之时的调整规范。从第23条的内容可知,但书规定建立了裁量公开制度,在衡量了前后两句中所涉及到的各种利益之后,该条确立了在保障公共利益优先的基础上,应公开第三方信息的制度。以此为原则分析上述问题可以得出,在公共企事业单位的自治领域中,当相应公共企事业单位可以根据被申请公开的信息属于经营自主权范围之内的事项,可以不予公开时,如因此可能对公共利益造成重大影响的,则也应予以公开。

但是,与第23条但书规定不同的是,由于第23条但书规定中的裁量权行使者是行政机关,即是主张利益的第三方之外的公共利益法定代表者,而第37条中,审查信息公开申请的主体就是被申请人公共企事业单位本身,因此,如何保障中立客观地进行判断,是一项无法回避的问题。就一般的制度设计方法而言,既然无法排除在自我判断中的非中立客观的因素,那么,从程序方面着眼,增加相应公共企事业单位的义务以消除这种因素的影响则是一种可行的思路。例如,当相应公共企事业单位作出不予公开的判断时,在程序方面设置严格的说明义务。

此外,在商业秘密方面,公共企事业单位也同样会涉及到如同行政机关要面对的是否应公开的局面。《条例》第23条规定商业秘密是否公开首先需要征求公开后可能受到利益损害的第三方的意见,是因为商业秘密是属于前者领域,即属于该第三方的私的领域中的事项(或财产),对此第三方拥有自主的处分权。在此前提下,才设置了但书规定的裁量公开规定,通过对私的领域公共介入的方式,建立了一个前者领域中的应适用公开的例外区域。

与上述第23条有关商业秘密是否公开的判断结构相对应,第37条同样适用这项规范。因此,需要确定的是在适用第37条请求信息公开时,属于公共企事业单位的商业秘密在什么情况下应该予以公开具体而言,这里涉及到的公共利益及其重大影响究竟如何把握。

从国外已有的法律实践看,美国FOIA制定之初,对于"营业秘密"采广义解释,通常从侵权法的角度将营业秘密理解为"商业活动中用于制造方法、类型、装置、或者信息的编辑物,其可使不知其或不使用其者获得有利的竞争地位"。[25]但1983年的判例则从狭义的方面定义了"营业秘密",将此定位为"使用于商品的制造、设计、合成、加工方面,具有技术革新或通过相当努力取得的成果等具有秘密的商业性价值的规划、制造方法、工艺或装置",其强调了与生产工艺之间的直接关联性,因此,在政府契约中投标人提出的价格信息则不被包含在"营业秘密"范围之内。[26]

在日本,2001年3月,16日国会通过的《独立行政法人等信息公开法》的第5条规定了不予公开的信息。这些规定与《行政机关信息公开法》第5条规定的不予公开的信息内容基本一致。

由此可见,至少这里可以归纳出一个关键点,即凡是在政府公共工程的招投标中使用过的投标资料中,涉及到决定价格的信息则应作为例外领域中的信息,应该予以公开。

(一)申请人与原告适格

《条例》颁布之前地方性的政府信息公开规定中并未见到过此类设定。2004年至2008年之间,在《条例》施行之前,上海市施行的政府信息公开制度中,申请人的申请书中"申请目的"不属于必填项目,而只是参考事项。[28]从国外的立法例来看,也并未查见这样的条款。因为政府信息公开法律制度是以监督政府为宗旨的立法,而非以保护个人等社会主体的权益为直接目的,因此,信息公开申请人并不需要在申请中证明申请内容与自身权益之间的关系。也正因为立法的宗旨是如此,所以在行政复议或诉讼阶段,在原告或申请人的适格方面,或者将法定的信息公开请求权本身作为被侵害的合法权益,或者将主观权益客观化,从而形成了尽管仍然适用作为保护主观权益的行政复议或者行政诉讼程序,但事实上则客观化了的要件特征。[29]

在《条例》前36条施行的上述前提下,第37条施行时,对申请人是否需要予以"特殊需要"方面的资格限制,进而在其延长线上是否需要对诉讼原告适格限制方面,也可以形成相应的两种方向的解释。

其一,广泛性解释。由于公共企事业单位提供的公共服务,是广泛不特定的,因此,申请者也无需具体证明申请的信息与自身需求之间存在关系,而只要符合《条例》第13条的规定,表明具有需求即可。

在当前政府信息公开制度初步建设和发展的第一阶段,本文倾向于特殊性解释的路径。但是,为了防止接受申请的公共企事业单位随意解释"特殊需要"的构成内容,最终导致第37条事实上被架空,应从程序义务设置的角度,由被申请的公共企事业单位承担事前设置根据的义务,即在履行第37条规定的"由国务院有关主管部门或者机构制定的"具体办法中,明确设置细致的"特殊需要"的具体要求目录,而没有列入目录之内的,一律不能作为审查信息申请人主体资格的要件。

(二)义务主体与被告

只要没有其他的法定限制,承担信息公开的义务主体理所当然就是第37条文字规定所指向的公共企事业单位。这里,或许存在着两个问题需要予以明确。

1.义务主体重合的情况

2.义务主体与被告适格的要件

当公共企事业单位拒绝履行信息公开义务或作出不予公开信息的决定,相应的申请人如果要提起行政诉讼,那么,作为义务主体的公共企事业单位能否成为被告,是一个事关第37条信息公开制度能否最终得到法律保障的制度性问题。对此,依然可以沿着上述的"主体类同"和"职能类同"的两个解释路径进行分析推演。

首先,如果采用"主体类同"的解释路径,那么,正如上述部分提到的"王聚才诉联通案"判决书所展现的那样,只要被申请者属于公共企事业单位,该单位就属于(广义的)行政主体,其与《条例》第37条有关的行为就属于《行政诉讼法》管辖的对象。这是一条较为简洁的法律判断思路。

结语

注释:

[4]在不同的法律方法著作中,有关法解释的方法的表述方面存在着或大或小的内容差异,即使同一类别中表述的内容也不尽相同。本文有关体系性解释的方法参考了日本早稻田大学笹仓秀夫教授的论述。笹仓教授所称的体系性解释是指在解释一个条款或用语时,"通过与其他条文或法律命题(法律、习惯法、先例、条理)相互关联的基础上推导其内容"。他强调体系性法解释的重要之处在于,一是通常能够通过参照其他法律或条文来确定所适用条文的内容及其效力涵盖范围;二是推导出的内容能够不与上位法或者同位法相矛盾。参见笹倉秀夫『法解釈講義』、東京大学出版会2009年,第3-6頁。

[5]《条例》第2条规定"本条例所称政府信息,是指行政机关在履行职责过程中制作或者获取的,以一定形式记录、保存的信息。"将规范的对象,即政府信息公开的义务主体设定为行政机关。

[6]所谓组织法上的行政机关是指国家机关整体之中,区别于其他(各自行使立法、司法等权限)的国家机关的行使行政权限的国家机关。在我国,由宪法第85条和第105条第1款以及《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第54条设置的国务院和地方各级人民政府即为组织法上的行政机关。与此相对应的是行为法上的行政机关。

[7]依据《民法通则》的规定,企业、事业单位构成民法上的法人,具有私法上的法律人格。参见《民法通则》第3章第2节和第50条第2款。

[8]这里的公共服务本身是政府所应承担,且其中大量属于给付行政的事项,外在形式的区别只是由非行政机关承担。正是这些服务具有公共属性,因此才须接受信息公开在内的各种公共性质的法律限制,而不是仅仅接受私法方面的制约。

[9]这里暂且不触及法学理论方面的争议以及对《行政诉讼法》第53条的各种解释,但就实定法的方面而言,2000年3月15日全国人大通过的《立法法》就直接设定了规章作为法的地位(参见该法第71条)。因此,目前对《行政诉讼法》第53条中"参照"的解释已经不能纠缠在规章是否是法的问题上了。

[10]参见朱芒:《论行政规定的性质——-从行政规范体系角度的定位》,载《中国法学》2003年第1期第38页注②。

[12]这里的资料收集限定在《条例》第37条规定的"国务院有关主管部门或者机构"的范围之内,其实,在此之外,一些地方也制定和发布了涉及公共企事业单位信息公开事项的规定,如《四川省公共企事业单位办事公开实施办法(试行)》、《黄山市公共企事业单位办事公开暂行办法》、《南阳市公共企事业单位信息公开实施办法(暂行)》、《南通市公共企事业单位信息公开实施办法》和《河南省慈善捐助信息公开办法》等规定。本文暂且不对这些规定与《条例》第37条之间的关系进行分析。

在法律解释方面的判断思路及其演化过程的轨迹,其也为我国的同类研究提供了借鉴。

[16]新西兰《政府信息法》对持有"政府信息"的组织的外延中,包括了"大学"。参见王万华:《新西兰政府信息公开制度》,载前引⒂周汉华主编书,第242页。

[18]448F.2d1067(D.C.Cir,1971)。对此判决的研究参见前引⒂,王军文,第8页。

[19]参见前引②。

[20]参见前引③。

[21]参见周汉华:《政府信息公开条例专家建议稿》,中国法制出版社2003年版,第63页。

[24]也有学者认为该条文明文规定的这六个信息名称,并非为六个并列的类型。其认为,第8条属于总则条例,当需对第14条中的三项不予公开信息进行实质性判断时,其起着解释基准的作用。参见朱芒:《什么是或者不是"社会稳定"》,载《华东政法大学学报》2011年第3期。

[25]RestatementofTorts,See.757,commentb(1939).

[26]AT&AInformationSystemsv.GSA,627F.Supp.1396(D.D.C.1986)。转引自宇賀克也『情報公開法――アメリカの制度と運用』、日本評論社2004年第202頁。

[27]例如,我国宪法第47条前句规定:"中华人民共和国公民有进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由"。

[28]例如2004年5月1日开始施行的《上海市政府信息公开规定》中就没有这类主观要件设定,相应地在信息公开申请书中,申请目的只是一个非强制的选填项目。

[30]其制度基础可以设定在我国宪法第47条前句等方面的规定上。

[31]田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证书、学位证书行政诉讼案,载《中华人民共和国最高人民法院公报》1999年第4期。

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THE END
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