作者按：施工合同中的工程价款约定存在低于成本价、国有资金投资项目未采用工程量清单计价、对不可竞争费的折扣减免情形时，上述三类价格条款均违反了国家强制性标准，但是如何认定这些价款条款乃至整个施工合同的效力，长期以来在争议解决实务中存在争议。本文就施工合同中上述三类价格条款以及相应施工合同的效力进行讨论，并进一步探讨国家强制性标准对合同效力的影响。
一、三类价格条款违规依据简述
施工合同中经常存在下列三类价款违规条款：第一类，约定的工程价款低于成本价；第二类，国有资金投资项目未采用工程量清单计价；第三类，约定承包人对不可竞争费用折扣减免。
第一类条款又分为两种，一种是以经招投标程序确定的中标价低于成本价；另一种是无需经过招投标程序当事人约定的合同工程价款低于成本价。司法界、建设工程行政管理部门以及工程实务界已经形成的共识是，此处的成本价为合同承包人的企业个别成本价。本文以此共识为出发点展开论述，除非另有特别说明，下文中所称的成本价均为企业个别成本价。
对于经招投标程序确定的合同价（即中标价）低于成本价，违反了《招标投标法》第三十三条（投标人不得以低于成本的报价竞标）的规定，以及《招标投标法实施条例》第五十一条第（五）项（评标委员会应当否决报价低于成本的投标）的规定。此外，该等低于成本价投标报价行为还违反了国家强制性标准的规定。《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）第6.1.3条（款）属于国家标准中的强制性条文，其规定：投标报价不得低于工程成本。
笔者通过威科先行的检索到的唯一一份直接否定低于成本价中标行为和合同效力的司法文件是《江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》（2010年），其中规定：中标合同约定的工程价款低于成本价的，建设工程施工合同无效。
对于无需经过招投标程序当事人约定的合同工程价款低于成本价，未见建设工程类法律、行政法规的规定。但是《价格法》第十四条规定了为了排挤竞争对手或者独占市场，以低于成本的价格倾销，属于经营者不正当的价格行为，虽规定了相应的行政责任，但是未规定行为的民事法律效力。一般常识是，经营者应受到行政处罚，但是不会因此导致已经缔结的经营者与相对人的产品销售或服务合同无效。此外，《反垄断法》规定，具有市场支配地位的经营者没有正当理由，以低于成本的价格销售商品的行为属于滥用市场支配地位的行为。显然，中国建设工程承包市场竞争充分，几乎不存在具有市场支配地位的承包人，《反垄断法》对本文问题不能适用。
第二类和第三类价格条款均违反了国家强制性标准的规定，未见法律、行政法规对此两类价格行为作出规定。《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）属于国家标准，其第3.1.1、3.1.5、3.1.6条（款）属于强制性条文。其第3.1.1条（款）规定：使用国有资金投资的建设工程发承包，必须采用工程量清单计价；第3.1.5条（款）规定：措施项目中的安全文明施工费必须按照国家或省级行业建设主管部门的规定计算，不得作为竞争性费用；第3.1.6条（款）规定：规费和税金必须按照国家或省级行业建设主管部门的规定计算，不得作为竞争性费用。
二、问题的提出
在因以上三类价格违规行为订立的施工合同中，其条款乃至合同的效力经常引起争议。目前普遍存在的观点认为，价格条款违反了国家强制性标准，即视同违反了国家法律、行政法规的强制性规定，应适用《合同法》第五十二条第（二）项而直接认定相应条款无效。特别是第一类价格违规条款，不仅违反了国家强制性标准的规定，还违反了《招标投标法》第三十三条和《招标投标法实施条例》第五十一条第（五）项的规定，更可认定中标行为无效，进而据此订立的整个施工合同无效。遗憾的是，从文献检索和司法裁判案例的检索情况来看，该观点未见充分论证。
本文将在不预设对上述观点的结论立场的前提下，通过对国家强制性标准的分类和法律性质的探讨论述，得出自己的初步结论，与同行交流。
三、国家强制性标准及其分类
（一）国家标准的分类：并非只有代号为GB两个字母组成的标准才是国家标准
（二）现阶段强制性标准以存在于国家标准为原则，以存在于行业标准和地方标准为例外
根据现行《标准化法》的规定，GB代号国家标准含有强制性条文及推荐性条文，当全文强制时不含有推荐性条文，只有GB代号国家标准中标注为强制性条文的那些条文才是强制性规定，GB代号国家标准中未标注为强制性条文的那些条文不具有强制性。
（三）国家强制性标准的分类
国家标准分类按照标准化对象，通常将标准分为技术标准、管理标准和工作标准三大类。第一类，技术标准，即对标准化领域中需要协调统一的技术事项所制定的标准。包括基础标准、产品标准、工艺标准、检测试验方法标准，及安全、卫生、环保标准等。第二类，管理标准，即对标准化领域中需要协调统一的管理事项所制定的标准。第三类，工作标准，即对工作的责任、权利、范围、质量要求、程序、效果、检查方法、考核办法所制定的标准。
相应地，国家强制性标准也可分为上述三类。就建工领域国家标准而言，各类建设工程的施工与验收规范中的强制性条文通常既涉及工程质量标准、检测试验方法标准，以及安全、卫生、环保标准，也涉及如工程竣工验收组织等管理标准。本文重点讨论的《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）则主要属于国家标准中的管理标准，即为了协调统一工程建设在工程量清单计价模式下的计价管理事项所制定的标准，其中全部十五条强制性条文均不涉及技术标准和工作标准。比如，除前述该计价规范中的第3.1.1、3.1.5、3.1.6条（款）属于强制性条文之外，下列条款也均属于强制性条文，其内容分别为：
该等强制性条文，均明显属于为工程量和工程款计价管理事项所制定的管理标准。
四、国家强制性标准的法律性质及其对民事合同效力的影响
（一）国家强制性标准的法律性质属于行政规定，不属于法律或者行政法规
（二）国家强制性标准对民事合同效力的影响
其次，即便法律或者行政法规的具体条文本身未以符合国家强制性标准作为效力强制性条件，但是如果当事人订立的合同或者其条款所违反的特定国家强制性标准属于安全、卫生、环保等关涉人身健康、生命财产安全、国家安全、生态环境安全等社会公共利益或者国家安全利益的技术标准，仍应基于否定民事合同效力的立法目的，否定其行为的合法性。而违反了那些为满足社会经济管理基本需要而设立的强制性国家标准，损害的一般是国家的行政管理秩序。考虑到现行司法解释的规定，仅违反法律、行政法规管理强制性规定，一般不会否定民事合同效力，举重明轻，违反仅属于行政规定的强制性国家标准中的管理标准和工作标准，显然亦不应导致对相应民事合同效力的否定评价。
五、对低于成本价中标的价格条款效力的补充讨论
六、对不可竞争费用性质的补充讨论
还有观点认为，不可竞争费用是通过国家标准强制性条文规定的政府指导价（当不可竞争费有幅度范围时）或者政府定价（当不可竞争费为固定价格时）。本文认为，某一商品或者服务的价格的性质是否属于政府指导价或者政府定价，其判别依据应当是《价格法》。政府指导价，是指依照《价格法》的规定，由政府价格主管部门或者其他有关部门，按照定价权限和范围规定基准价及其浮动幅度，指导经营者制定的价格。政府定价，是指依照《价格法》的规定，由政府价格主管部门或者其他有关部门，按照定价权限和范围制定的价格。根据《价格法》的规定，政府指导价、政府定价的定价权限和具体适用范围，以中央的和地方的定价目录为依据。中央定价目录由国务院价格主管部门制定、修订，报国务院批准后公布。地方定价目录由省、自治区、直辖市人民政府价格主管部门按照中央定价目录规定的定价权限和具体适用范围制定，经本级人民政府审核同意，报国务院价格主管部门审定后公布。省、自治区、直辖市人民政府以下各级地方人民政府不得制定定价目录。
据此，具体就建设工程项目计价中不可竞争的安全文明施工费而言，如果项目所在地省级价格管理部门按照价格法规定的程序，将其列入了地方定价目录，则其方可属于政府指导价或者政府定价，否则仍然属于市场调节价。就不可竞争的规费和税金而言，由于规费和税金的收取权利人是国家行政机关，作为缴纳义务人的承包人如果在规费或税金上与发包人约定减免，显然对国家机关而言，该约定无效，不会损害国家利益。但是就承包人而言，是在明知或者应知安全文明施工费、规费和税金不可竞争减让的情形下，实质上是以规费和税金减免之名，折让工程价款，应由其自行承担合同利益受损的责任，不宜仅就此否定施工合同或者该等价格条款的效力。
七、本文结论
综上，本文的结论可归纳如下：
强制性国家标准本身的法律性质不属于法律、行政法规，更不属于法律、行政法规的效力性强制性规定，因而，施工合同一般不宜仅因违反强制性国家标准的规定而认定为无效，除非法律、行政法规本身将符合该强制性国家标准规定为效力强制性条件，或者被违反的强制性国家标准属于关涉人身健康、生命财产安全、国家安全、生态环境安全等社会公共利益或者国家安全利益的技术标准。对于本文讨论的施工合同的三种价格违规条款（低于成本价、国有资金投资项目未采用工程量清单计价、对不可竞争费的折扣减免），不符合上述除外条件，一般应认定为有效。
注释：
[1]张轶，工程建设地方标准评价理论与方法研究，2016年西安建筑科技大学博士研究生论文（摘要）。
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