德国刑法的主流观点承认客观处罚条件不同于诉讼条件。然而，主流观点内部对这两者的区分标准和在具体的归属划分上还有分歧。之所以有必要做这样的区分是因为对实际判决有重要意义：如果缺少客观处罚条件就要做出无罪判决，但是如果欠缺诉讼条件就要中止程序。在社会公众的评价中无罪释放和中止程序有着非常不同的社会意义：中止程序只是阻碍了审判，而无罪判决是恢复名誉的法律裁判。从诉讼权的角度看，因为诉讼障碍而作出中止的判决或决定并不能导致穷尽诉讼权的结果。如果诉讼障碍消除，那么追诉之路又敞开了。而无罪判决是实体判决，其实体法律效力没有限制，因而穷尽了诉讼权。而且诉讼条件的确定适用自由证明标准，而确定实体的客观处罚条件要适用严格证明标准。另外，诉讼条件在诉讼程序的任何阶段都可以审查，即使在上诉程序中，如果发现缺少诉讼条件也可以随时中止程序。并且，如果上诉理由是程序性的，那么就不能就实体问题审查，即使发现缺少客观处罚条件也不能撤销原判。
关于程序法和实体法的区分标准有很多观点。以下笔者就对这些观点依次进行分析，然后讨论通说认为的区分客观处罚条件和诉讼条件的观点是否需要坚持或者改进。
二、诉讼条件学说
（一）对诉讼条件的传统定义
诉讼条件是诸如发源地管辖权、告诉乃论罪的告诉、诉讼时效等诉讼开启的先决要素。如果想解决前面提出的问题，那么很有必要先对诉讼条件做一个深入的研究。如果对诉讼条件的定义能够提供一个清晰界定的标准，那么或许就找到可以将客观处罚条件跟诉讼条件区分开来的方法。日本学者认为诉讼条件又称为诉讼要件，是指诉讼程序有效成立并持续下去的条件。[2]我国台湾学者认为诉讼条件是“使整个诉讼能够合法进行并为实体判决所须具备之前提条件”。[3]这两种定义不能说是错的，但是它们无助于我们判断一个要素是诉讼条件还是客观处罚条件。不仅是管辖权、告诉乃论罪的告诉这些明确的程序要素是诉讼合法进行的必要前提，前述“按照犯罪地的法律应受处罚”也是整个诉讼开始的前提条件。甚至普通盗窃罪的最低数额要求也成为诉讼合法开始和继续下去的前提条件。所以该种定义无助于我们判断诉讼条件与实体条件特别是客观处罚条件的区别。此两种定义方式跟德国联邦法院在判例中对诉讼条件所下的定义（后半段）有相似之处。
根据德国联邦最高法院的判例，“诉讼条件是那些明确阐述或从法律意图可以明显得知的对程序至关重要的要素，程序的许可性必须完全依赖于它的存在或不存在”。[4]但是如果仔细分析会发现，这个定义与其说是解决问题还不如说是提出问题。
传统的对诉讼条件的定义是为了满足程序内在的秩序要求，从程序法的范畴中挑选出程序要素，但是即使这样确定了诉讼条件，也无助于区分它与属于实体法的客观处罚条件的关系。
（二）作为“法和平保障前提”的诉讼条件
德国学者Volk认为，通过形式逻辑从一个概念中推导出诉讼条件的定义是不正确的。Volk特别强调诉讼条件和诉讼目的的关系，并且试图从这个角度出发研究问题。他认为，刑事诉讼的目的是保障法和平。[7]诉讼条件对这个目的的实现有很重要的意义。跟传统观点不同的是，他认为如果一个诉讼条件没有被满足，并不妨碍对纠纷作出裁判，确定诉讼条件的不存在本身就是实体判决。因为诉讼条件要以实现诉讼目的为己任，所以对它的定义要以诉讼目的为指导。他的核心观点是这样的：“诉讼条件是根据诉讼目的导出的标准化的保障法和平的条件。”[8]
不过，Volk的定义还是极其模糊的，从中无法推导出有决定性的结果。Volk认为以“保障法和平”来作为导向可以取得“目的控制”的效果，但是从结果来看不能提供一个相对确定的评价标准，与德国联邦最高院的形式定义相比，他的定义并没有在精确性方面有所进步。根据他的定义，诉讼条件成为一个需要通过其他因素来补充的变量。Volk自己也承认，他的定义的缺点在于缺少精确性（Trennschrfe）。[9]
除此之外，存在的另一个问题是，“保障法和平”究竟是不是一个与实体法目的有所不同的诉讼功能，借此目的刑事诉讼是否可以建立自己独立的规范。对规范适用的信任被看作“法和平”的重要组成部分。所以实体法为维持这种和平秩序提供了罪责机制，通过罪责机制对行为人的个人不受规范导向的行为作出反应。施加刑罚的目的是建立和取得对规范适用的信任。刑事诉讼程序是为实现这个过程服务的，因此刑法和刑诉法之间有密不可分的联系。这点Volk本人也并不否认。如果“保障法和平”的目标不是诉讼法所特有的，那么这种定义方式就很有问题。“保障法和平”这种一般性的表述是很宽泛的，几乎没有内涵边界。不存在实体法上的免责事由也可以理解为从反面规定的“保障法和平的前提”，因为在免责的情况下也没有保障法律秩序的必要，但免责事由显然不是程序性的诉讼条件。
单就程序法来讲，如果整个程序的目的在于“保障法和平”，那么问题是怎样才能在遵守这个诉讼目的的前提下将程序要件的一部分从整个程序法中提取出来。事实上不仅是诉讼条件，整体诉讼规范都是保证法和平的条件。刑事诉讼的严格形式没有自我价值，诉讼程序促进法和平的力量是通过司法形式达成的。刑事诉讼是否能够承担一个防止干扰的功能，依赖于它是否合乎规定的运行。所以通过什么方式调查真相和执行实体法的规定也不能脱离保障法和平的目标。因此适用于所有要素的标准不能作为区分这些要素的标准使用。所以以目的性将诉讼条件和诉讼目的联系起来虽然是安全无错的，但是对区分实体法和程序法并没有进一步具体的贡献。
（三）结论
鉴于很难给出一个诉讼条件的定义，所以诉讼条件和客观处罚条件的区别就无法从定义中取得。如果进一步研究会发现，诉讼条件和实体法规定难以区分并不是偶然的，在这个问题背后隐藏着一个更基本的问题，即程序法本身和实体法的区别。因为如果不阐述清楚这个问题，那么客观处罚条件和诉讼条件的区别就是缥缈虚无的事情。所以以下两个层次的研究进路是必要的。第一步，回答实体法和程序法是否是可以区分的问题。一元论认为不存在区别，但是主流观点否认这种看法。第二步，如果采用主流观点就要研究实体法和程序法的界限在哪里。这个层次的研究对于客观处罚条件有非常重要的意义，因为根据实体法范围的大小，才可以确定客观处罚条件的体系性地位。
三、一元论观点
在我国，20世纪90年代之前学界持实体法一元论的观点占主流，刑事程序被认为是刑事实体的附庸，程序法仅是为保证实体法贯彻实施而制定的。[10]20世纪90年代以来中国学者总结过去“程序工具论”的经验，认为程序具有不依赖实体法独立的价值和功能。“程序不是刑事实体的影子，而是可以使刑事实体美化或丑化的独立力量。”[11]在此期间有一部分学者走向了“程序工具论”的另一个极端，即程序一元论。比如有学者称“在程序公正与实体公正发生冲突的情况下，应当坚持程序公正优先”。[12]甚至有人认为：“所有的正义都是从程序正义开始，也是由程序正义终结。如果没有程序正义，那就不会有实体正义。”[13]现今，大多数学者还是主张程序法应该与实体法相互独立、相互影响，并行不悖。
Binder甚至认为，在程序之外根本无法做构成要件符合性的考察。[14]这个观点太过于极端，所以被大多数人拒绝。[15]首先，起诉书的书写方式就已经说明，即使在诉讼开始之前的阶段就已经在将案件事实与构成要件进行比对和归入了。其次，在逻辑上也讲不通，因为如果法只有通过法官判决说理才能产生，并且在诉讼之外不存在客观的法律上的比对标准，那么法院就不可能会犯法律错误了。而Binder恰恰是这样认为的：“不存在正确的或错误的法律，而只有法官法。”[16]但是事实上二审法院纠正错误的法律适用，肯定不是根据法官的说理而是基于其他“外部”的考虑。所以这个观点跟现行法的运作相抵触。
因为一元论主张对程序法和实体法不做区分，所以不能就两者的划分界限问题给出答案。Mayer认为，在具体情况下是应该裁定中止程序还是判决无罪释放要根据没有强制力的解释规则来判断。[19]这正说明了该理论相当没有解释力。所以一元论的观点是应该被拒绝的。
四、二元论观点
二元论观点认为刑法和刑事诉讼法应当作出区分并且能够被区分，因为这两个范畴从一开始就具有不同的规则实质、作用对象和功能。实体法规定了刑事归责的罪责原因，确定了犯罪行为的法律后果。刑事诉讼法制定了实体法刑事要求得以实现的程序规则。有效、经济并且正确地对实体刑法的转换只是众多任务中的一个。法治国家的刑事诉讼程序必须能够平衡不同的利益。这些利益分别是程序的符合正义性、对无罪责的公民来说程序要有可期待性、保护程序外的利益、某种程度的追求正义、保障法安全等。这些利益部分重合相互补充，但是都要服从一个最重要的程序目的，那就是建立法和平。
虽然刑法和刑事诉讼法针对不同的社会现实领域，但是在双层构造下两者也有一些共同点。不能将实体法和程序法的划分理解为两个领域是各自独立的单元，而是要认识到这种区分要作为刑事法整体内部的权限划分。程序法和实体法属于同一个刑事法律制度的领域，是这个封闭系统的一部分。在这个意义上它跟一元论的观点是没有区别的。所以建立和取得法和平并不是诉讼法独有的任务，法和平的保障既不能单靠实体法也不能单靠程序法，而是刑法和刑诉法共同的目标设定。这也是我国学者提出的刑事一体化思想的所包含的观点。刑事一体化的内涵之一就是刑法与刑事诉讼不能割裂研究，刑法学研究应当与有关刑事学科知识相结合，疏通学科隔阂，彼此促进。[20]
功能区分的二元说能够保证一个整体的大刑法概念的体系化。所以构成要件要素、合法性和罪责要归入实体法的范畴，扣押、上诉规定等属于诉讼法也是没有争议的。但是在两个范畴的交界处二元论就要寻找一个有效的标准了。所以德国《刑法》第104条“双方互惠”与我国《刑法》第8条“按照犯罪地的法律应受处罚”是属于程序法还是实体法还是不清楚。回答这个问题的前提是明确区分刑法和刑事诉讼法的主管范围。
客观处罚条件和诉讼条件的区分标准是什么，也就是实体法与程序法的界限在哪里，都要通过更细化的评价标准来回答。也只有更细化的标准才能使刑法和刑事诉讼法各自的结构和特征变得透明和清晰。对此问题，德国文献提出几种模型。
（一）实体刑法是“刑事恶行的应得（Verdientsein）”
根据Beling的观点，一个规范是属于刑法还是刑事诉讼法取决于它所规定的对象。如果规范是围绕刑事恶行的应得思想来规定的，那么它就属于实体法。如果规则对象不是刑罚思想而是怎样程序化实施，那么就属于程序法。[22]但是Beling自己都没有遵守这个学说，他将位于刑事恶行的应得之外的要素（比如豁免）也归入实体法。因为Beling的观点前后不一致，所以他的观点是站不住脚的。
（二）刑法和刑事诉讼法有不同的规范结构
Br认为，刑法和刑事诉讼法的区分界限跟德国《基本法》第103条第2款规定的罪刑法定原则有关。根据Br的观点，程序法与实体法有不同的规范结构，所以形成了二元化的实质区别。[25]实体的刑法规范是关于确定和评价功能的实现。相反，程序法的对象是在法受损害之后对诉讼流程动态的组织。仔细研究被概括出来的程序法和实体法的规范命令，就会发现它们的规范结构有明显不同。实体法的规范命令格式是：“你应该不怎样!”而程序法中的规定首先是：“国家有权力吗？”刑法规范不同于程序规定是因为它与社会行为的无价值评价相联系。所以刑法和刑事诉讼法不同的原因是在性质上它们以不同的评价范畴为基础。
总的来看，用刑法、刑事诉讼法规范结构不同作为区分标准，只能大概确定一个规范的所属位置。对于不法无关的处罚条件的归属问题，这个解决建议也没有提供标准答案。从法律上看这个区分建议最终只是从规范理论的角度重构了一般的二元论，并没有解答最亟需解决的问题。
（三）将不依赖于刑事诉讼来实现的独立性作为实体法标准
HildeKaufmann认为要判断一个要素是归于程序法还是实体法要依据以下标准：“刑罚的发生或者不发生，在没有诉讼的前提下，必须依赖于这些法律性质有疑问的要素，还是跟这些要素无关。”[27]一个要素只有当它的存在不借助刑事诉讼法参加的情况下也是合目的的，那么它才能归于实体法的范畴。所以利用HildeKaufmann的公式，豁免权规定和告诉乃论罪提出刑事处罚申请就属于实体法，所以同理，“保持外交关系”和“互惠关系”也属于实体法。因为没有刑事诉讼法也需要注意这些要素。而关于法院管辖权的规定如果不考虑刑事诉讼法，则变得完全多余，所以就要归于刑事诉讼法中。结果这一区分标准使得实体法的内容明显增加了，[28]一直有争议的要素都被归入实体法而不是程序法中。HildeKaufmann的理论不是基于刑法思想，而是基于去掉刑事程序的思想。
对HildeKaufmann的检验公式也有很多批评的声音。比如Roxin批评说，从这个检验公式中推导出的结果有些跟基本法不相符。[29]将刑事处罚申请和诉讼时效归为实体法会在德国《基本法》规定的罪刑法定原则的前提下引起无法解决的紧张关系。因为根据该原则，可罚性必须在行为当时已经法定，不允许在一些情况下可罚性的有无受到无法预测的个人的掌控，比如刑事处罚申请是在行为之后才提出的，导致可罚性是事前无法预测的。同样诉讼时效中止不取决于立法者而是在很大程度上取决于刑事追诉机关，这同样跟罪刑法定原则的要求不符。但是Roxin对这个检验公式的批评也不是不容置疑的。因为刑事处罚申请和诉讼时效归根结底还是由法律规定的。将这些要素归于实体法的规范范畴也并不缺少必要的法定的明确性。另外，Roxin的批评不完全有说服力的是，他认为基本法罪刑法定原则的效力不仅限于实体法要素，对程序法要素也有效。所以根据他的观点，罪刑法定原则也包含特定的诉讼前提（刑事处罚申请）和特定的诉讼障碍（如诉讼时效）。[30]事实上Roxin的观点并不是针对这个检验公式的结果的，而是一般性地反对“法律灵活化”，也就是说反对告诉乃论罪的要求和因为超过诉讼时效而不追诉的现象。
HildeKaufmann的检验公式的真正问题在于没有正确选择参考系，所以他的观点是建立在教义学错误的立论上的。对这一点，Volk的批评正中其要害：“一个致力于解决实体法和程序法关系的理论，不能将诉讼程序置之不管。”[31]一个略去程序法现实的理论必然会导致一个歪曲的结论。这样，因其出发点错误，所以这个检测公式不能提供一个解决程序法和实体法的关系的方法。因为最关键的问题是一个要素在诉讼程序存在的情况下属于哪个法律范畴，而该公式恰恰回避了诉讼程序。
另外，反对这个观点并不仅仅因为它建立在假设的竞合考虑（hypothetischeKonkurrenzüberlegung）之上（假设一种与现实相反的情景，比较结果是否有所不同）。假设的竞合考虑应用于评价现实的情节和前提在法律上的应用是很普遍的。比如客观归责理论的判断标准之一，是否具体的结果是禁止的危险所导致的，应用的就是假设竞合考虑方法。因为它对比了在禁止的危险下真正的因果流程和在允许的危险下假设的因果流程。假设竞合考虑只有在一些不当的情况下才是有问题的，比如为了比较而设定的情节是完全不现实的“实验条件”，并且所使用的变量是现实中根本不存在的。而HildeKaufmann的检验公式就是这种情况，他设置的情节是无法实现的实验条件，因为没有形式化的诉讼程序而施加刑罚是不可能的。
这个观点不仅在理论上遭到反驳，在实践中得出的结果也是明显有问题的。将刑事处罚申请作为实体法刑罚前提的后果是，缺少刑事处罚申请，诉讼程序不是被中止而是应作出无罪判决。事实判决具有完全的法律效力。一个基于错误的刑事处罚申请作出的判决的效力会与合法的补充提交的刑事处罚申请的权利相冲突，即前者的无罪判决已经有一事不再审的效力，使得后者无法再做纠正。显然HildeKaufmann自己也认识到这个问题，但是他并没有否定自己的观点，而是试图通过改变法律效力学说来避免不合理的结果。[32]这样的尝试给刑事诉讼法的教义学框架造成了混乱，所以并不被广泛认可。
1.基本原理
在第一审诉讼程序开始后，如果发现某个法律上或事实上的前提不存在，那么这个程序是以无罪宣告判决还是以中止程序的方式结束呢？对这个问题的回答足以证明选择这个观点作为区分标准的正当性。因为为了确定程序终止的方式方法是对客观处罚条件和诉讼条件作出区分的最重要原因。
2.行为标准的具体化
（责任编辑：杜小丽）
【注释】作者简介：王钰，浙江大学光华法学院讲师。
*本文的写作受到“中央高校基本科研业务费”资助。
[1]参见王钰：《对客观处罚条件性质的历史性考察》,《清华法学》2012年第1期；周光权：《论内在的客观处罚条件》,《法学研究》2010年第6期；黎宏：《论客观处罚条件的若干问题》,《河南省政法管理干部学院学报》2010年第1期；王莹：《情节犯之情节的犯罪论体系性定位》,《法学研究》2012年第3期；王强：《罪量因素：构成要素抑或处罚条件》,《法学家》2012年第5期。
[2][日]田口守一：《刑事诉讼法》，刘迪等译，法律出版社2000年版，第118页。
[3]林钰雄：《刑事诉讼法》（上册），作者2003年自版，第196页。
[4]BGHSt15,287（290）;32,345（350）;36,294（295）.
[5]BGHSt18,79（81）.
[7]Volk,Prozessvoraussetzungen,S.183ff.
[8]Volk,Prozessvoraussetzungen,S.204.
[9]Volk,Prozessvoraussetzungen,S.205.
[10]粟劲：《中华实用法学大辞典》，吉林大学出版社1988年版，第1780页。
[11]袁红兵：《刑事程序的魅力》,《中外法学》1990年第6期。
[12]万毅：《程序法与实体法关系考辨——兼论程序优先理论》,《政法论坛》2003年第6期。
[13]参见许玉秀：《论正当法律程序原则》，军法专刊社（台北）2011版，第58页。
[14]Binder,ProzessundRecht1927,S.314.
[15]这个观点是错误的，任何一个普遍实践活动都能证明事实正好是相反的。参见HildeKaufmann,Strafanspruch,S.6。
[16]Binder,ProzessundRecht,1927,S.208.
[17]Mayer,ZumAufbaudesStrafprozesses,in:GSBd.104（1934）,S.312.
[18]Bloy,DiedogmatischeBedeutungderStrafausschlieungs-undStrafaufhebungsgründe,S.22.
[19]Mayer,StrafrechtAT（1953）,S.347.
[20]储槐植：《再说刑事一体化》,《法学》2004年第3期。
[21]Binding,NormenI,S.235.
[22]Beling,Reichsstrafprozessrecht（1982）,S.65.
[23]Bemmann,ZurFragederobjektivenBedingungenderStrafbarkeit,1957.
[24]Roxin,StrafrechtAT,Bd.I,§23/47.
[25]Br,DerZugriffaufComputerdatenimStrafverfahren1992,S.117ff.
[26]德国《刑法》第231条规定：“参与斗殴或者参与多人进行的攻击，因为该参与处3年以下自由刑或者处罚金，如果斗殴或者攻击造成死亡或严重身体伤害（§226）的结果。”
[27]HildeKaufmann,Strafanspruch,S.134.
[28]Roxin,StrafrechtAT,Bd.I,§23/48.
[29]Roxin,StrafrechtAT,Bd.I,§23/50.
[30]Roxin,StrafrechtAT,Bd.I,§5/43,45und58.
[31]Volk,Prozessvoraussetzungen,S.12.
[32]HildeKaufmann,Strafanspruch,S.168f.
[33]Volk,Prozessvoraussetzung,S.13f.
[34]BGHSt13,268（272ff.）;20,333（335）.
[35]Gallas,NiederschriftenBd.5,S.104.
[36]禁止溯及既往原则原本是实体法原则，但是在审判纳粹战犯适用诉讼时效的实践中，其越来越被认为也是程序法的原则。
[37]Michael,Indubioproreo,S.86;Roxin,StrafRAT,Bd.I§5/58ff.;Volk,Prozessvoraussetzungen,S.50.
[38]Stratenwerth,ZStWBd.71（1959）,S.565（573ff.）.
[39]Volk,Prozessvoraussetzungen,S.30f.
[40]Schmidhuser,ZStWBd.71（1959）S.545（558）.
【期刊名称】《政治与法律》【期刊年份】2016年【期号】7
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