无效合同是违反合同生效要件的一种合同类型，是相对于有效合同而言的，是指合同虽然已经成立，但因其在内容上违反了法律、行政法规的强制性规定或社会公共利益而不发生法律效力的合同。《合同法》第52条第5项规定："违反法律、行政法规的强制性规定"的合同无效，这就确立了无效合同的判断标准。在学理上，该条规定属于引致条款[1]。这就是说，其本身不能对法律行为的效力产生影响，必须结合法律、行政法规的具体规定予以判断。也就是说，该种引致条款不能单独对法律行为的效力进行判断，而必须要结合有关强行性规定，才能对合同的效力进行具体判断，而这些效力性规定大多属于公法规范。引致条款通过引致公法的规定，使得公法与私法对具体行为的调整保持了一致性。
应当承认，《合同法》第52条第5项规定虽然属于引致条款，但较之于其所要引致的内容，是清晰明确的，即严格限定了法官应当援引的条款的范围[2]。依据该规定，一些公法规范进入合同领域，从而影响合同的效力。但这就带来了问题，即究竟哪些公法规范可以进入私法进而影响合同的效力？如果对公法的范围不加限制，一律认为对其的违反都导致合同无效，就会损害私法的完整性，损害私法自治和合同自由[3]。尤其是如果法官可以随意援引公法规范来判断私法上的合同的效力，必然导致大量的有效合同被宣告无效，这不仅不符合鼓励交易的合同法基本原则，与市场经济的内在要求相背离，而且也会造成财富的损失和浪费。所以，该条将公法规范限于"法律、行政法规的强制性规定"，严格限制引致条款的范围，本身就是合同法一个重大的进步，也是合同法鼓励交易原则的具体体现。依据该规定，判断合同无效，应根据如下标准来进行：
1.以法律和行政法规的规范为依据
《民法通则》第58条规定："违反法律或者社会公共利益的"合同无效，但由于对法律的定义没有做出严格的限制，因此在实践中常常对此做出扩大解释，即从广义上理解法的概念，不仅把全国人大及其常委会制定的法律包含在内，还把行政法规、地方性法规、部门规章以及地方政府制定的各种规范性文件，都作为判断合同效力的依据，甚至把有些地方的土政策都作为合同效力的判断依据。这就导致了许多本应有效的合同被确认为无效，造成了大量不必要的损失与浪费，与《合同法》确定的鼓励交易原则相背离。有鉴于此，《合同法》把判断合同效力的依据限制在法律和行政法规上，从而严格限制了无效合同的范围。1999年最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》（以下简称《合同法司法解释一》），第4条规定："合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。"其中，"法律"是指全国人民代表大会及其常务委员会制定并颁布的法律；"行政法规"是指国务院制定并颁布的行政规范。只有违反了法律、行政法规的规定，才有可能导致合同的无效。
2.以法律和行政法规的强制性规范为依据
《合同法》与以往的合同立法的不同之处在于，它规定必须是违反了法律和行政法规的强行性规定，才导致合同无效。而此前的一些法律中对此并未加以明确[4]。强制性规范在法律用语上多采用"应当"、"必须"、"不得"、"禁止"等表述，一般认为，《合同法》之所以要增加强行性规定这一限制，目的是要严格区分强制性规范和任意性规范。所谓强制性规范，是指法律要求法律当事人必须遵循的，且不能允许其通过自己的约定加以改变或者排除适用的规范，其也常常被称为取缔性规范[5]。任意性规范赋予了当事人一定的意思自治，允许当事人在法律规定的范围内自由做出约定，对任意性规范由当事人通过约定加以排除是合法的。但强制性规范，是指当事人不得约定进行排除的规范[6]。如果合同的约定违反强制性规范，则有可能被宣告无效。尽管《合同法》主要是任意法，但《合同法》中仍然具有诸多强性性规范。
3.以强制性规定中的效力性规范为依据
《合同法》第52条第5项要求以强制性规定为判断合同效力的标准，极大的完善了合同法的效力制度。但是，强制性规定仍然是一个范围极为宽泛的概念，尤其是就公法规范而言，多为强制性规范，如果对此不作详细具体的限定，必然导致大量公法上的强制性规定成为合同效力的评价标准。例如在日本的判例学说中，对违反强制性规范是否导致合同无效，存在"法规渊源区别说"、"综合判断说"、"履行阶段说"、"经济公序说"、"基本权保护义务说"。[9]在我国，对《合同法》第52条第5项确立的强制性规定的标准，仍然存在不同的看法。
二、效力性规范和管理性规范的区分
规范（英语norms，法语normes）一词，就是指调整社会关系的规则。其目的在于规范社会生活的行为，而不在于描述社会事实[19]。效力性规范，是指该规范直接决定合同的效力。违反该规定，会导致法律行为归于无效。例如《合同法》第52条关于合同无效情形的规定就属于效力性强制性规范。管理性强制性规范，则是指法律要求当事人应当遵守，而不得通过约定加以改变，一般的强制性规范大多属于此种类型，但违反此类规范并不必然导致行为在私法上的无效。《合同法司法解释二》第14条规定："《合同法》第五十二条第（五）项规定的'强制性规定'，是指效力性强制性规定。"这一规定实际上就区分了效力性强制性规范和管理性强制性规范，并区分其法律后果。区分这两类规范的主要意义在于，只有违反了效力性规定的合同才作为无效的合同，而违反了管理性规范的规定，可以由有关机关对当事人实施行政处罚，但不一定宣告合同无效。因此，通过对这两类规范的区分，可以尽可能的限制合同无效的范围，保障私法自治的实现，并促进和鼓励交易的发展。
所以笔者认为，违反该规定以后若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益，也应当认为该规范属于效力规范。法律法规虽没有明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立的，违反该规定以后若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益，而只是损害当事人的利益，在此情况下该规范就不应属于效力规范，而是管理性规范。例如，关于预售商品房的登记主要关系当事人的利益，法律设立该制度的目的是为了保护买受人的利益。所以要求办理预售登记的规范，应属于管理性规范，而非效力性规范。没有办理登记不应导致合同无效。但是在区分效力性规范和一般性强制性规范时，根据上述标准难以判断其具体类型时，根据鼓励交易的原则，不应当当然认定其为效力性规范，否则会对当事人的私法自治进行过多的干预。
三，合同无效与恶意抗辩
从法律上来看，合同无效应当是当然无效，任何人均可以主张合同无效。但问题是一方当事人单独实施或与对方当事人共同实施了某种违法行为后，自己主动以其行为违法为由，要求确认合同无效，对这种恶意抗辩行为，完全予以支持也并不一定符合确认合同无效的目的，也不利于制裁违法的恶意抗辩的行为人。笔者认为，对当事人主动提出无效的，应当区分不同情况处理。这主要是基于以下几个方面的原因：
尤其需要指出的是，在审判实践中，某些合同当事人在发生合同纠纷以后，常常为了逃避承担合同责任而找出各种借口主张合同无效，甚至以自己从事了欺诈行为为由主张合同无效，很大程度上就是因为对恶意抗辩缺乏限制造成的。这种状况不利于强化合同必须严守和强化交易中的诚信观念。
第二、如果认可违法行为人的主张，将会纵容违法行为人的违法行为。一方在从事某种违法行为之后，因合同履行的结果对自己不利便可以主张合同无效，一旦合同履行的结果对自己有利便认为合同有效，如果这种合同无效的主张能够成立，则将会起到纵容不法行为人从事违法行为的后果。这就是说，违法行为人完全可以为所欲为，从而使合同无效制度成为其追求某种不正当甚至违法利益的手段。
第三、违背了合同无效制度设立的目的和宗旨。合同无效设立的重要目的在于制裁不法行为人，维护国家的法治秩序和社会的公共道德。如果违法行为人主动请求确认合同无效，则不仅意味着无效后的责任对违法行为人没有形成某种硬化的约束，甚至将使其获得某种不正当的利益，这就根本违背了无效制度设立的宗旨。无辜的受害人可能在法院起诉要求获得保护的时候，反而受到违法行为人的控制。如果认可违法行为人的抗辩，将会背离法律的价值取向，损害法律的权威性。
注释:
[1]拉伦茨：《德国民法通论》，法律出版社2002年版，第588页。
[2]参见许中缘：论违反公法规定对法律行为效力的影响--再评《中华人民共和国合同法》第52条第5项，《法商研究》2011年1期。
[3]参见许中缘：《民法强行性规范研究》，法律出版社2010年版，第225页。
[4]例如，1981年的《经济合同法》第7条规定："违反法律和国家政策、计划的合同"无效；1986年《民法通则》第58条规定："违反法律或者社会公共利益的"合同无效；1993年的《经济合同法》第7条规定："违反法律和行政法规的合同"无效，这些都没有提到违反强行性规定的问题。
[5]王泽鉴：《民法实例研习（民法总则）》，234页，台北，三民书局，1996。
[6]许中缘：《民法强行性规范研究》，法律出版社2010年版，第20-25页。
[7]［德］卡尔o拉伦茨著，王晓晔等译：《德国民法通论》(上册)，42页，北京，法律出版社，2003。
[8]《马克思恩格斯全集》（第1卷），人民出版社1964年版，第71页。
[9]参见[日]加藤雅信編:《日本民法学説百年史》，三省堂1999年版,第100-112页。
[10]许中缘：论违反公法规定对法律行为效力的影响--再评《中华人民共和国合同法》第52条第5项，《法商研究》2011年1期。
[11]参见孙鹏：《论违反强制性规定行为之效力--兼析〈中华人民共和国合同法〉第52条第5项的理解与适用》，《法商研究》2006年第5期。
[12]参见王泽鉴：《民法实例研习（民法总则）》，1995年自版，第234页。
[13]有学者认为其可以包括五种类型：（1）训示规定，若不具备并非无效，仅有提示作用者；（2）效力规定，若未按规定为之，则无效；（3）证据规定；（4）取缔规定，违反之所签合同依然有效；（5）转换规定，本应为无效，但法律另有转换成某一效果的规定。参见林诚二：《民法总则讲义》（下），1995年版，第15页。
[14]参见王轶：《民法典的规范配置--以对我国〈合同法〉规范配置的反思为中心》，《烟台大学学报》(哲学社会科学版)2005年第3期。
[15]参见[葡]孟狄士著，黄显辉译：《法律研究概述》，澳门大学法学院1998年版，第152页。
[16]参见苏永钦："私法自治中的国家强制"，载《中外法学》2001年第1期。
[17]梁慧星：《民法总论》（第二版），法律出版社2001年版，第318页。
[18]参见沈德咏、奚晓明主编：《最高人民法院关于合同法司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社2009年版，第107页。
[19]黄茂荣：《法学方法与现代民法》（第五版），67页，北京，法律出版社，2007。
[20]该条规定："公司向其他企业投资或者为他人提供担保，按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议"。
[21]中建材集团进出口公司诉江苏银大科技有限公司等担保合同纠纷案，北京市国际人民法院（2009）高民终字第1730号。
[22]"梅州市梅江区农村信用合作联社江南信用社诉罗苑玲储蓄合同纠纷案"《最高人民法院公报》2011年第1期。
[23]许中缘：论违反公法规定对法律行为效力的影响--再评《中华人民共和国合同法》第52条第5项，《法商研究》2011年1期。
[24]MünchKomm-Armbrüster,§138,Rn.1.
[25]MünchKomm-Armbrüster,§138,Rn.2.
[26]"'借腹生子'，舍'义'取'生'的另类范式"，载《中国审判》第58期。
[27]史尚宽：《民法总论》，334页，北京，中国政法大学出版社，2000。
[28]转引自[德]卡尔o拉伦茨著，谢怀栻等译：《德国民法通论》（上册），598页，北京，法律出版社，2003。
[29]MünchKomm-Armbrüster,§138,Rn.14;ReinhardBork,AllgemeinerTeildesBürgerlichenGesetzbuchs,2.Auf.,Rn.1181,S.448.
[30]参见梁慧星：《市场经济与公序良俗原则》，载《民商法论丛》第1辑，57－58页，北京，法律出版社，1994。
[31]梅仲协：《民法要义》，119页，北京，中国政法大学出版社，1998。
[32]山东省高级人民法院民二庭："合同纠纷审判实践中的若干疑难问题"，载《山东审判》2008年第3期。
[33]参见崔建远主编：《合同法》，法律出版社2000年版，第100页。
[34]参见梁慧星主编：《民商法论丛》第六卷，法律出版社，1997年版，第170页。
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