【中文关键词】不正当竞争；一般条款；网络条款；类型化；认知模型
【摘要】《反不正当竞争法》引入的网络条款旨在评价网络竞争行为的正当性。但该条款在解释论上面临诸多困境，因此难堪重任。困境的根源在于方法论研究之欠缺，即立法者未曾反省类型化原理就盲目选择了案例群类型化的修法进路。类型化的合理性基础在于通过更精细的认知模型来降低决策成本，因此只有当建立精细认知模型的社会收益高于成本时，类型化方为恰当。网络条款并不满足该条件。我们应当对网络条款予以限缩解释，将其适用范围控制在文本无歧义的范围内。针对网络条款无法评价的网络竞争行为，首先应当对既有的成熟类型化条款予以功能主义解释；其次应在必要时审慎制定新类型化规则；最后可以承认适用一般条款评价少量行为的合理性。
【全文】
网络时代的商业版图风靡云蒸，竞争白热化让“不正当竞争”成为中国网络发展史无可回避的关键词。为了应对反不正当竞争法(下称“反法”)一般条款在网络领域缺乏预见性的问题，2018年生效的新《反不正当竞争法》引入了被称为网络条款的12条。该条款意图在立法层面固定司法判例对某些网络竞争行为的否定评价，属案例群类型化思路的典型体现，据称被“公认为是本次修法的一大亮点”。[1]尽管修法后期有不同意见出现，但这些意见关心的对象是操作层面的网络竞争类型化实现方式，而非方法论层面的类型化正当性基础。[2]即使存在涉及类型化方法的个别文献，其着眼点也在于网络不正当竞争这一具体领域。[3]总之，现有文献并不关心类型化的“元问题”——立法为什么需要类型化？
一、网络条款面临的解释论难题
如果我们回顾制订历史和研究背景，会发现网络条款的产生不过是主流思考方式的自然结果。
(一)网络条款的缺陷
网络条款出现的根本原因是立法、司法和研究领域中长期存在的不尽完善之处，直接动力则是各方对旧法适用期间的审判实践有所不满。在旧法适用的二十余年间，法院在处理所谓无法用既有类型化规范调整的竞争行为(下称“新型竞争行为”)时严重依赖一般条款。这种依赖不仅影响了公众对法律的可预见性期待，而且给部分裁判者造成了压力。[4]由此不难理解，早在2011年就有34名代表联名向全国人大提交了《关于修改<反不正当竞争法>规范网络竞争竞争行为》的议案。[5]网络不正当竞争行为的类型化自此正式进入立法视野。
比分类不互斥危害更大的是分类不周延，因为它使网络条款在提高可预见性方面的作用大打折扣。网络条款不能覆盖的竞争行为大致分为两类：一类是搭便车，多见于因数据抓取[20]和挪用智力成果[21]而起的纠纷。另一类是虽非纯粹搭便车，但也无法被第12条第2款覆盖的行为。[22]可见，即使将既有网络不正当竞争纠纷中的系争行为作为评价对象，网络条款处理起来也力有不逮，指引后续裁判更将捉襟见肘。
网络条款在类型化效果上的缺陷，源于其分类标准的非理性。流量劫持、干扰和恶意不兼容的三分法只是对部分既有网络案件类别的罗列，背后并无理性标准作为支撑，也非与其他分类方法比较得出的优选方案。同样以调整竞争关系为己任的《反垄断法》会关心经营者之间是垂直关系还是水平关系，会关心被告是否具有市场支配地位，会关心是否存在协议，但所有上述潜在的分类方法在网络条款的制订过程中似乎从未被讨论过。本文并非建议用其他分类法来取代网络条款的三分法，而是通过指出未被考虑的分类逻辑来表明网络条款类型化的草率。既然如此，网络条款遭遇解释论难题也就不足为奇了。
(二)学术研究的盲区
而在修法的过程中，类型化几乎总是被直接等同为立法层面的案例群类型化。这种立场源于我国学者对德国反法一般条款发展思路的理解。由于我国反法在立法模式上与德国反法最为接近，而案例群类型化在德国反法研究中长期占有一席之地，因此案例群类型化便自然而然地成为我国反法的修改方向。曾琦和方小敏在系统梳理德国一般条款类型化经验后提出：“将抽象的反不正当竞争法一般条款在适用上予以充分具体化，是世界竞争立法的典范，并能为我国正在进行的反不正当竞争法的修订提供参考。”[30]郑友德和范长军在研究德国类型化经验基础上将一般条款的适用类型归纳为三类：对其他客体的仿冒行为、反向仿冒行为和侵犯他人在先权利的行为。[31]刘维同样借鉴德国法，在介绍了赫费梅尔的五分法之后，提出我国应从四个方向推进一般条款的类型化，即不当利用他人劳动成果、阻碍竞争对手、诱捕顾客和违法行为。[32]另有部分研究虽未具体提出类型化方案，但也赞同按照德国的案例群类型化思路来发展一般条款。[33]
案例群类型化的思路由前网络时代延伸至网络时代。在网络不正当竞争纠纷密集爆发的初期，已有学者开始尝试对系争的网络不正当竞争行为进行分类。尽管分类结果因人而异——例如有些注重描述具体行为，[34]有些试图把握与既有规则之间的联系[35]——但随着网络不正当竞争吸引的注意力越来越多，增设网络条款逐渐成为主流意见。[36]类型化倡议对部分法官产生了巨大的吸引力，并且得到了立法者的认同。[37]即使存在批评之声，批评的对象也限于网络条款三分法的具体形式，而非适用案例群类型化方法本身。[38]本文无意否定通过案例群类型化发展一般条款的可能性，但从上述分析可以看出：以案例群类型化应对新型竞争行为的观点主要来自有限的比较法经验，属于缺乏全盘底层思考的阶段性产物。
二、类型化的合理性基础
法律离不开类型化规则，理由不仅在于司法需要克服一般条款的不可预见性，满足民众对秩序的期待，更在于认知模型提供的背景信息对正确决策具有不可或缺的作用。
(一)决策面临高昂成本
类型化作为至关重要的认知策略，目的在于帮助人更好地决策。为了理解正确决策的来之不易，我们不妨剖析看似简单的色彩认知。面对一个橙色的杯子，大脑只能接受到关于“橙色”的信息，而这一信息是杯子颜色和光源颜色共同作用的结果。观察者眼中的橙色杯子既可能是白光下的橙色杯子，也可能是橙光下的白色杯子，还可能是黄光下的红色杯子或者红光下的黄色杯子。在观察者感受到的同一现象背后，完全可能是截然不同的客观存在。[48]决策者做出“杯子是橙色的”判断远不止“看见”那么简单。决策者唯有从接收到的信息(橙色)中去除噪音(错误的光源颜色)，才能正确地理解世界。
即使在色彩认知这一高度简化的例子中，正确决策所要求的反向工程都殊为不易。决策者必须知道光源不是橙色，不是红色，也不是黄色，然后才能在感知到的橙色中“减去”白色，得出杯子为橙色的结论。光源颜色也不是可以直接获得的知识，而是人类在进化过程中大量试错纠错的成果。况且真实认知过程所涉及的变量远远多于两个。我们能瞬间识别出物体颜色的事实，简直是反向工程上的杰作。我们以为“杯子是橙色的”这一判断得来全不费工夫，不过是因为我们少有机会去探究，习以为常的判断背后蕴含着多少分析与计算。把握自然规律尚且如此困难，而人们居然有可能理解并运用包含更多模糊变量的社会规律，这更是令人惊叹的奇迹。
(二)认知模型能降低决策成本
既然环境信息十分有限，决策如此困难，那么人如何实现足以维持生存的高质量决策呢？
答案很简单：人在决策时不仅依据个案信息，还会调用大量背景信息。背景信息以一个个认知模型的形式，补充了实时信息的不足，降低了信息成本，有助于克服决策失败。
(三)类型化的本质是建立认知模型
司法过程也是决策，法官断案同样依赖于认知模型提供的思维导图。要理解认知模型对司法的必要性，最简单的办法就是设想法官在缺乏认知模型的情况下将如何决策。理论上，法官在所有案件中追求的终极目标完全一致。然而，要求法官回答终极问题以裁决所有案件的想法实属荒谬。我们之所以认为这种想法荒谬，并非由于终极问题不存在，而是由于终极问题无法解答。只要是非场景化的、缺乏框架的问题，法官便无法回答，因为回答非场景化问题所需要的信息输入量和分析技巧超出了决策者搜集与处理信息的能力范围。
所幸法官无需直接回答终极问题，仅需回答难度较低的类型化问题。只要类型化设置得当，类型化问题的答案便与终极问题的答案十分接近。我们可以将法律视为多层类型化规范堆叠产生的体系，最上方是终极问题，下方是粗略的类型化规范，再下方是更具体的类型化规范。终极问题下方粗略的类型化规范相当于各部门法的立法目标，再下方的具体类型化规范则是部门法的内部规范。特定部门法的目标作为粗略的认知模型，统辖着本部门内层级不等、具体程度不一、背景信息量不同的精细认知模型。这种分而治之的思路，正是认知心理学和行为经济学共同奠基人西蒙所倡导的“满意解代替最优解”策略，[51]也符合人们对合理社会治理模式的理解。霍布斯曾描述过社会正义终极问题转化为具体制度任务的过程：关于何为正义，何为不正义，每天都有层出不穷的新观点。随之而来的是自然状态下反复出现的斗争、谋杀与屠戮。法律规则的任务正是解决形而上“正义”讨论无法解决的问题，通过引入形而下的制度来“驱散迷雾”。[52]
反法作为法律体系的一个类型化分支，并不直接以社会福利最大化为己任，而是谦卑地将目标限制在市场经济领域。[53]如果被反法宽容的行为可能在公平竞争的考虑范围之外减损社会福利，立法者应该寄希望于其他社会规范，而非一味拓宽反法的适用范围。医生应该救死扶伤而非考虑治病救人的社会福利变化，道理与之相通。病人是道德楷模还是罪大恶极，既不能、也不应在医生的关心范围之内。职业道德管理了医生的注意力，反法则管理了司法的注意力。
不过，即使在反法内部，要求法官用一般条款去评价每个系争行为的正当性仍然不切实际。即使待处理的个案信息局限在竞争效果方面，如果要求法官在每起案件中都凭借自己对正当竞争的理解去搜集和处理信息，这样的要求仍然显得既太严苛(因为裁判难度太大)又太轻信(因为自由裁量权太大)。所以反法内部存在进一步类型化的动力。当抽奖式有奖销售的最高奖超过五万元时，法官将直接认定竞争行为的不正当性，而无需进一步考察该行为是否“损害其他经营者的合法权益、扰乱社会经济秩序”。这种制度适用层面的便捷利益正是反法列举类型化不正当竞争行为的原因。
上述分析说明，类型化的必要性在于降低涵摄难度，提高涵摄正确率。连接法律大前提和事实小前提的纽带不是单次推理，而是层层推理构成的链条。链条越长，推理步骤越多，复杂程度越高，成本越大，同等成本下的正确率越低。无论适用一般条款还是类型化规则，其针对的事实小前提没有差别，但规范大前提却有所不同，从而导致对其展开涵摄时的难度和效果不同：恰当类型化规则的涵摄直接、简单而且正确率高；一般条款的涵摄则间接、复杂而且错误率高。
三、类型化的适用思路
尽管类型化是重要的认知策略，但网络条款的缺陷也充分说明，错误的类型化规则不仅无法解决旧问题，反而会制造新问题。如果希望最大程度发挥类型化作为一种问题解决思路的积极作用，而避免其消极后果，我们需要更加深入地探索类型化在制度设计中发挥作用的机理。
(一)理解类型化的制度成本与制度收益
类型化的第二种成本是司法成本。相较于一般条款，类型化条款可能引发误选和寻租两类特殊的司法成本。
其次，类型化会带来寻租成本。因为类型化创造了当事人挑选规则的空间，法院因此不得不付出防治成本。寻租的本质在于它是“分蛋糕”而非“做蛋糕”的行为，是社会希望避免的现象。不同类型化规则对各方当事人的利弊有别，因此各方都会努力说服法官采取更有利于自己的规则。为了实现这一目的，当事人可能会选择性地陈述事实，有意识地呈现证据并且精心挑选论证角度。法官为了避免被误导，需要付出额外努力来甄别哪些诉讼表现属于正常，哪些则以误导法官适用错误规则为目的。法官为此投入的额外注意力同样是类型化引发的成本。
(二)确定类型化的最优程度
况且，确保新建认知模型的质量本身便殊为不易。优质认知模型必须选取恰当的变量，这要求建立认知模型的立法者高度重视变量的恒常性，因为恒常性是影响模型质量的最重要因素；立法者还需要关心变量的重要性与清晰性，以及它们对认知模型收益率产生的影响。
最后，是否要将一项变量纳入模型，还需考虑该项变量是否清晰。变量的含义越清晰，以之为基础的模型的信息运用成本越低，相应的行动自由边界越明确，各社会成员越可能避免无谓摩擦而通过合作实现共赢。“一条规则能否成功实现自身的目的，很大程度上取决于制定者表达意图时选用的词语。”[68]如果构建认知模型的变量不具备清晰性，这样的认知模型便不能给决策者提供有效的背景信息，从而丧失类型化的优势。网络条款同样受此要求的拘束。
总之，类型化发挥积极作用的前提是认知模型能够正确反映行为与效果之间的映射关系，而这要求模型选取的变量既具有恒常性，也具有重要性和清晰性。
(三)正视不当类型化的弊端
类型化的制度成本和收益构成复杂，这意味着对最佳类型化的追求注定不易。如果制度设计者未仔细思考类型化的基础理论，很容易在类型化的道路上误入歧途——或者在“量”上过犹不及，或者在“质”上选错变量，甚至出现“量”和“质”的双重误判。
从类型化“质”的维度来看，建立在错误变量基础之上的类型化规则，不仅不能减轻决策负担，反而会降低决策质量。太过技术性的术语导致新的网络条款类型化规则选取的变量难以兼顾恒常性、重要性和清晰性。如果对这些带着浓厚技术烙印的变量进行最符合其日常含义的解释，则术语外延十分狭窄，无法应对新问题。而如果进行宽泛解释，又存在牵强附会的嫌疑，使类型化追求的可预见性大打折扣。
立法者并非对具体网络不正当竞争行为条款的局限性缺乏认识，却没有从改善条款作为认知模型所选变量的恒常性、重要性和清晰性入手，而是回到了“用兜底规则弥补类型化规则遗漏”的惯性思维。在较早的修订草案中，网络条款仅仅包括第12条第2款第1项至第3项所指的三种具体网络不正当竞争行为。针对这种情况，“有些常委会组成人员和地方、部门、企业提出，互联网技术及商业模式发展变化很快，很难将可能出现的不正当竞争行为列举穷尽”，立法者因此“建议对修订草案的上述规定作以下修改：[……]针对互联网领域特有的不正当竞争行为作出概括性规定[并]增加一项兜底条款”。[76]结果便是在网络条款中加入第12条第2款第4项。如果将作为整部反法一般条款的第2条称为大一般条款，第12条第2款第4项就是针对网络竞争领域的小一般条款。遗憾的是，这条小一般条款也不能从根本上挽救网络条款的立法质量。
诚然，网络条款的上述缺陷能在一定程度上通过合理的法律解释加以克服。但这并不意味着我们可以绕开对立法质量的反省，径直展开文本解释。即使在文意解释、体系解释和目的解释等多重解释方法的约束下，仍然存在文本指向多种解释的可能性。法院唯有对立法文本质量有所反省，方可在众多可能性中找出恰当的解释进路。
四、网络条款的解释论展开与新型竞争行为的评价
网络条款在立法原理和立法技术层面均存在严重不足。这意味着如果反法尚未引入网络条款，立法论层面的合理选择是避免引入该条款。但是，既然网络条款已经构成立法事实，我们只能通过解释论层面的努力扬长避短，并在遵循类型化原理的前提下适当运用其他手段来评价网络竞争行为。
(一)网络条款的限缩性解释
如果法院意识到网络条款在原则理念和立法技术上的严重局限性，就应该在司法过程中寻求回避瑕疵，对网络条款采取限缩解释。对网络条款而言，限缩解释有两重含义：一是在文义灰区地带避免宽泛解释，二是不能使网络条款无意义。两重含义相辅相成，任缺其一均有违狭义解释的要求。现行针对网络条款的批评文献均忽略了网络条款的内涵和外延，径直在网络条款之外寻求调整网络竞争行为的法律依据。这种态度值得商榷。尽管大量网络竞争行为的确需要通过网络条款之外的规范加以调整，但这并不意味着网络条款本身无法调整任何网络竞争行为。合理的解释论进路应该在尊重网络条款有意义的前提下，发挥网络条款作为认知模型的价值。即使该价值不高，如果它在有限范围内能够起到降低认知成本的作用，而且不会干扰其他认知模型的运用，那么法院便应当运用网络条款提供的认知模型。这既出于认知经济性的需要，也是法律解释应当尽量使立法文本有意义的结果。
对网络条款采取限缩解释的立场具备双重优势，一是确保网络条款有清晰的意义，二是避免其作为低效认知模型引发的负面效果。有人可能认为，对网络条款的限缩解释将使运用类型化手段调整网络竞争行为的意图落空。此言差矣。本文反对依赖网络条款来评价网络竞争行为，并不意味着否认类型化思维在评价网络竞争行为时可能发挥的作用。恰恰相反，既然类型化是不可或缺的认知策略，我们当然有理由相信类型化在评价网络竞争时也会发挥作用，只不过不是通过网络条款这样的低质量认知模型，而是遵循更加符合类型化原理的方式。
(二)正确的类型化思维适用方法
在网络不正当竞争领域，正确的类型化思维适用方法包含三个层次：首先是充分发挥既有的成熟类型化规则的作用，其次是在确有必要的情况下审慎引入新的类型化规则，最后是容忍少量不宜类型化的行为在一般条款下获得评价。
最后，我们需要承认：并非所有网络不正当竞争行为都应被归入特定类别，某些行为可以保留在一般条款之下解决。诚然，绝大多数网络竞争行为的正当性可以通过功能性地解释既有类型化规则加以判断，故而需要运用一般条款的情形不多。但既然类型化只是手段，其适用范围以制度成本不超过制度收益为限，自然存在不予类型化反而更恰当的行为。无论是引入新类型化条款还是拓展既有类型化规则的范围，都会带来类型化成本。对既有的成熟类型化成本规则进行功能主义解释，在合目的性约束下拓展其适用范围，能够避免不当类型化增加的误选和寻租成本。立法和司法对待类型化的理想态度不是采取“多多益善”的单向度思维，而是应当意识到，类型化也有其最优程度。特定领域的低类型化未必是缺陷，反而可能是理性无知的效率体现。当进一步类型化的边际成本超过边际收益时，理性的立法者和司法者应当抑制进一步类型化的冲动，容忍在一般条款下解决问题的现实。
五、结语
反法在网络的冲击下应对不当，这是反法研究长期不关心“规则之规则”的结果。如果立法者一开始就从类型化原理出发全盘思考针对网络竞争秩序的合理方案，网络条款很可能不会出现。不过，既然网络条款已获通过，法院必须在尊重立法现实的基础上，通过适当解释赋予网络条款恰如其分的内涵。在文本存在多义性的灰区地带，法院应当采取限缩解释的立场，将网络条款的适用范围控制在无歧义的范围内。这样既能发挥精细认知模型降低决策成本的作用，又能避免由变量缺乏恒常性、重要性和清晰性而造成的决策障碍。限缩解释必然导致大量所谓新型网络竞争行为无法通过网络条款获得评价。这部分行为的评价仍需借助类型化力量，对既有成熟类型化条款予以功能主义解释，并在确有必要时制订符合类型化原理的新类型化规则。
(学术编辑：薛军)
(技术编辑：林昱睿)
【注释】*清华大学法学院副教授。本文系司法部课题“新型不正当竞争行为的去道德化规制”(项目编号：16SFB3036)成果。崔国斌、刘晓春和ChristopherYoo等老师针对研究提出了宝贵意见。文责自负。
[1]李德成：“关于反不正当竞争法修订草案议案的几点建议”，《中国律师》2017年第4期，第83页。
[2]参见郑友德、张钦坤、李薇薇、伍春艳：“对《反不正当竞争法(修订草案送审稿)》的修改建议”，《知识产权》2016年第6期，第15-17页。
[3]参见李扬：“互联网领域新型不正当竞争行为类型化之困境及其法律适用”，《知识产权》2017年第9期，第3-9页。
[4]曲凌刚认为：“由于法律规定的原则性，使法官在处理案件时非常被动，有些判决适用该法第2条显得牵强，欠缺说理性，难以使当事人信服，就连法官自己对判决也不自信。”参见曲凌刚：“从北京市司法实践看网络不正当竞争”，《中国电信业》2014年12期，第37页。
[5]参见许浩：“《反不正竞争法》修订，剑指网络乱象”，载《中国经营报》2011年3月14日，第B16版。
[7]北京市第一中级人民法院：北京百度网讯科技有限公司诉北京珠穆朗玛网络技术有限公司等不正当竞争和侵犯著作权纠纷案一审民事判决书，(2005)一中民初字第5456号。
[8]山东省高级人民法院：北京百度网讯科技有限公司诉青岛奥商网络技术有限公司等不正当竞争纠纷案，(2010)鲁民三终字第5-2号，载《最高人民法院公报》2010年第8期。
[9]北京知识产权法院：北京百度网讯科技有限公司等与不正当竞争纠纷二审民事判决书，(2015)京知民终字第557号。
[10]北京市海淀区人民法院：北京三七二一科技有限公司(以下简称三七二一公司)诉百度在线网络技术(北京)有限公司不正当竞争纠纷案一审民事判决书，(2005)海民初字第4223号。
[11]北京市第二中级人民法院：北京阿里巴巴信息技术有限公司诉北京三际无限网络科技有限公司侵犯著作权及不正当竞争纠纷案一审民事判决书，(2006)二中民初字第16174号。
[12]北京市第二中级人民法院：北京搜狗信息服务有限公司等诉深圳市腾讯计算机系统有限公司等不正当竞争纠纷一案，(2009)二中民初字第12482号。
[13]北京市高级人民法院：百度在线网络技术(北京)有限公司等与北京奇虎科技有限公司等不正当竞争纠纷上诉案，(2013)高民终字第2352号。
[14]支持观点参见石必胜：“互联网竞争的非公益必要不干扰原则：兼评百度诉360插标和修改搜索提示词不正当竞争纠纷案”，《电子知识产权》2014年第4期，第30-37页。反对观点参见薛军：“质疑‘非公益必要不干扰原则’”，《电子知识产权》2015年第Z1期，第66-70页；宋亚辉：“网络干扰行为的竞争法规制——‘非公益必要不干扰原则’的检讨与修正”，《法商研究》2017年第4期，第91-100页。
[15]北京市第一中级人民法院：奇虎诉金山不正当竞争纠纷，(2011)一中民初字第136号。
[16]北京市海淀区人民法院：北京金山网络科技有限公司与合一信息技术(北京)有限公司不正当竞争纠纷一审民事判决书，(2013)海民初字第17359号。
[17]最高人民法院：北京奇虎科技有限公司、奇智软件(北京)有限公司与腾讯科技(深圳)有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司不正当竞争纠纷案二审民事判决书，(2013)民三终字第5号。
[18]北京市第一中级人民法院：北京百度网讯科技有限公司诉北京珠穆朗玛网络技术有限公司等不正当竞争和侵犯著作权纠纷案一审民事判决书，(2005)一中民初字第5456号。
[19]见前注[10]。
[20]北京市第一中级人民法院：上海汉涛公司诉北京爱帮公司不正当竞争，(2011)一中民终字第7512号。
[21]上海市第一中级人民法院：BlizzardEntertainment.Inc.(暴雪娱乐有限公司)等诉上海游易网络科技有限公司不正当竞争纠纷一案一审民事判决书，(2014)沪一中民五(知)初字第22号。
[22]详见后文第三(三)部分。
[23]谢晓尧对904个不正当竞争案件进行分析，发现援引一般条款的案件超过三分之一。参见谢晓尧：《在经验与制度之间：不正当竞争司法案例类型化研究》，法律出版社2010年版，第89页。
[24]吴峻：“反不正当竞争法一般条款的司法适用模式”，《法学研究》2016年第2期，第153页。
[25]参见李国泉、杨馥宇：“反不正当竞争法一般条款对数据信息的保护”，《电子知识产权》2014年第4期，第97-99页。
[28]参见谢晓尧：“未阐明的规则与权利的证成——不正当竞争案件中法律原则的适用”，《知识产权》2014年第10期，第3-14页。
[29]参见蒋舸：“关于竞争行为正当性评判泛道德化之反思”，《现代法学》2013年第6期，第85-95页。
[30]曾琦、方小敏：“德国反不正当竞争法一般条款具体化研究”，《孝感学院学报》2011年第3期，第76页。
[31]参见郑友德、范长军：“反不正当竞争法一般条款具体化研究——兼论《中华人民共和国反不正当竞争法》的完善”，《法商研究》2005年第5期，第133页。
[32]参见刘维：“反不正当竞争法一般条款的适用边界”，《湖北社会科学》2011年第12期，第164-165页。
[33]参见张钦坤：“反不正当竞争法一般条款适用的逻辑分析——以新型互联网不正当竞争案件为例”，《知识产权》2015年第3期，第36页。
[35]方晓霞将新竞争行为分为现有类型化规则可以调整的行为和不能覆盖的行为。参见方晓霞：“网络不正当竞争行为的类型化分析”，《知识产权》2011年第8期，第55-60页。
[36]参见王永强：“网络不正当竞争的法律规制”，载《光明日报》2013年8月15日，第11版。
[37]参见王比学：“人大常委会分组审议反不正当竞争法修订草案，呼吁规制网络不正当竞争行为”，载《人民日报》2017年2月25日，第3版。
[38]参见李阁霞：“互联网不正当竞争行为分析——兼评《反不正当竞争法》中‘互联网不正当竞争行为’条款”，《知识产权》2018年第2期，第20页。
[39]邵建东：《德国反不正当竞争法研究》，中国人民大学出版社2001年版，第59-60页。
[40]Emmerich,UnlautererWettbewerb,9.Aufl.,2012,S.66-321.
[41]Sosnitza,in:Ohly/Sosnitza,UWG,7.Aufl.,§3,Rdn.52-56.
[42]Khler,in:Khler/Bornkamm/Feddersen,UWG,36.Aufl.,§3,Rdn.2.33-2.39.
[43]Drucksache15/1487,S.13.
[44]Emmerich(Fn.40),S.65,Rdn.48.
[45]FraukeHenning-Bodewig(ed.),InternationalHandbookonUnfairCompetition,Munich:C.H.Beck,2013,pp.4-5.
[46]GraemeDinwoodie,MarkJanis,TrademarksandUnfairCompetition:LawandPolicy,NewYork:AspenPublishers,2004,p.16.
[47]EBay,Inc.v.Bidder’sEdge,Inc.,100F.Supp.2d1058(N.D.Cal.2000).
[48]R.BeauLotto,RichardClarke,DavidCorney,DalePurves,“SeeinginColor”,Optics&LaserTechnology,Vol.43,2011,pp.265-267.
[49]关于分类在认知方面的作用，参见(美)理查德·格里格、菲利普·津巴多：《心理学与生活》，王垒、王甦译，人民邮电出版社2003年版，第213-217页；(美)史蒂芬·平克：《心智探奇：人类心智的起源与进化》，郝耀伟译，浙江人民出版社2016年版，第311-313页。
[50](美)本杰明·卡多佐：《法律的成长》，李红勃、李璐怡译，北京大学出版社2014年版，第35页。
[51]参见(美)赫伯特·西蒙：《管理行为》，詹正茂译，机械工业出版社2017年版，第70-133页。
[52]ThomasHobbes,ManandCitizen,editedbyBernadGert,Indianapolis:HackettPublishingCompany,1991,p.98.
[53]《反不正当竞争法》(2017)第1条：“为了促进社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，制定本法。”
[54]LouisKaplow,“RulesVersusStandards:AnEconomicAnalysis”,DukeLawJournal,Vol.42,1992,p.623.
[55]Seeibid.,p.585.
[56](美)彼得·德恩里科：《法的门前》，邓子滨编著，北京大学出版社2012年版，第4页。
[57]SeeLouisKaplow,supranote[54],p.579.
[58]参见(美)杰弗里·班尼特，威廉·L.布里格斯，马里奥·F.崔奥拉：《妙趣横生的统计学——培养大数据时代的统计思维》，胡晖、徐斌译，人民邮电出版社2016年版，第166-191页。
[59]参见王珂：“电商‘二选一’，伤了谁的心”，载《人民日报》2018年1月7日，第4版。
[60]参见朱健勇：“今日头条诉腾讯：道歉100天，赔偿9000万”，载《法制晚报》2018年6月3日，第A06版。
[61]PierreSchlag,“RulesandStandards”,UCLALawReview,Vol.33,1985,pp.400-418.
[62](美)E.博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第248页。
[63]RonaldCoase,“TheProblemofSocialCost”,JournalofLaw&Economics,Vol.3,1960,pp.1-28.
[64]参见(美)罗伯特·埃里克森：《无需法律的秩序——邻人如何解决纠纷》，苏力译，中国政法大学出版社2003年版，第47-77页。
[65]RobertEllickson,“UnpackingtheHousehold:InformalPropertyRightsAroundtheHearth”,YaleLawJournal,Vol.116,2006,p.226.
[66]参见(英)大卫·休谟：《人性论》(上卷)，关文运译，商务印书馆2013年版，第186页。
[67]BT.-Drucksache15/1487,S.16.
[68]ColinDiver,“TheOptimalPrecisionofAdministrativeRules”,YaleLawJournal,Vol.93,1983,p.67.
[69](英)H.L.A.哈特：《法律的概念》，许家馨、李冠宜译，法律出版社2011年版，第117页。
[70]黄茂荣：《法学方法与现代民法》，法律出版社2007年版，第384页。
[72]Vgl.Emmerich(Fn.40),S.2-4,Rdn.8-15.
[73]Mankowski,in:Fezer/Büscher/Obergfell,Lauterkeitsrecht:UWG,Band1,3.Aufl.,ZweiterTeil,S.12(WettbewerbsrechtdesInternets),Rdn.6-22.
[74]见前注[8]。
[75]见前注[13]。
[77]有法院认为屏蔽行为不正当，参见北京市第一中级人民法院：北京金山安全软件有限公司、贝壳网际(北京)安全技术有限公司、北京金山网络科技有限公司与合一信息技术(北京)有限公司不正当竞争纠纷二审民事判决书，(2014)一中民终字第3283号。有法院认为屏蔽行为正当，参见北京市朝阳区人民法院：腾讯公司与世界星辉公司不正当竞争纠纷一案判决书，(2017)京0105民初70786号。
[78]法院在百度诉搜狗案中就将被告的违法性判断集中在了混淆可能性上，见前注[9]。
[79]张钦坤，见前注[33]，第36页。
[80]见前注[10]。
[82]§4UWG,Nr.4.该项规定：“有针对性地阻碍其他竞争者之主体，构成不正当竞争。”其中“有针对性地”一词，指行为对象是一个或者多个特定的其他竞争者。如果行为对象是非特定的其他竞争者，则不受该条调整，而落入一般条款的调整范围。Khler(Fn.42),§4,Rdn.4.2.
[83]参见薛军：“互联网不正当竞争的民法视角”，《人民司法》2016年第4期，第12-14页。
[84]最高人民法院：北京奇虎科技有限公司诉腾讯科技(深圳)有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司滥用市场支配地位纠纷案，(2013)民三终字第4号。
[85]参见焦海涛：“‘二选一’行为的反垄断法分析”，《财经法学》2018年第5期，第86页。
[86]参见焦海涛：“不正当竞争行为认定中的实用主义批判”，《中国法学》2017年第1期，第150页。
[87]Khler(Fn.42),§4,Rdn.4.5.
[88]Emmerich(Fn.40),S.67,Rdn.4.
[89]深圳市福田区人民法院：央视国际网络有限公司与华夏城视网络电视股份有限公司著作权权属、侵权纠纷一审民事判决书，(2015)深福法知民初字第174号。
[90]北京市第一中级人民法院：明河社出版有限公司、完美世界(北京)软件有限公司与昆仑万维科技股份有限公司、北京火谷网络科技有限责任公司、昆仑乐享网络技术有限公司侵害作品改编权、不正当竞争纠纷一审民事判决书，(2014)一中民初字第5146号。
[91]上海市浦东新区人民法院：上海耀宇文化传媒有限公司与广州斗鱼网络科技有限公司著作权侵权及不正当竞争纠纷一审民事判决书，(2015)浦民三(知)初字第191号。
[92]北京知识产权法院：北京易联伟达科技有限公司与深圳市腾讯计算机系统有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷二审民事判决书，(2016)京73民终143号。本案原告仅提起著作权侵权之诉，但法院在拒绝将深度链接认定为著作权侵权后，阐述了原告可能获得救济的其他途径，包括反法途径。
[93]北京市朝阳区人民法院：北京新浪互联信息服务有限公司与北京天盈九州网络技术有限公司不正当竞争纠纷一审民事判决书，(2014)朝民(知)初字第40334号。
[94]北京市海淀区人民法院：温瑞安与北京玩蟹科技有限公司侵害作品改编权纠纷一审民事判决书，(2015)海民(知)初字第32202号。
[95]广州知识产权法院：广州网易计算机系统有限公司与广州华多网络科技有限公司著作权纠纷案一审民事判决书，(2015)粤知法著民初字第16号。
[96]北京市海淀区人民法院：北京易联伟达科技有限公司与深圳市腾讯计算机系统有限公司与侵害作品信息网络传播权纠纷一审民事判决书，(2015)海民(知)初字第40920号。
[97]最高人民法院：山东省食品进出口公司、山东山孚集团有限公司、山东山孚日水有限公司与马达庆、青岛圣克达诚贸易有限公司不正当竞争纠纷案，(2009)民申字第1065号。
[98]武汉市中级人民法院：武汉鱼趣网络科技有限公司与上海炫魔网络科技有限公司、上海脉淼信息科技有限公司等著作权权属、侵权纠纷二审民事判决书，(2017)鄂01民终4950号。
[99]Directive96/9/ECoftheEuropeanParliamentandoftheCouncilof11March1996ontheLegalProtectionofDatabases,Artt.7-10.
【期刊名称】《中外法学》【期刊年份】2019年【期号】1
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