贷款常见法律风险防范

3、提前还款补偿金条款填写不明,客户提前还款时,容易引起争议

4、抵押物约定不明,可能导致抵押合同不成立

6、合同签署不规范,直接导致合同不生效

(三)差别化服务合同履行过程中应注意的法律问题

二、担保物的登记、管理常见的法律问题

(一)房地产抵押登记常见法律问题

1、以房产和土地进行抵押,仅办理土地或房产其中一项抵押登记

2、抵押人仅以房产抵押,将增加抵押物的处置难度,进而影响债务的清偿

3、以共有财产设定抵押应注意的事项

4、办理抵(质)押登记手续时,应正确填写抵(质)押权的存续期间和担保范围

(二)变更最高额抵押合同可能导致的法律问题

(三)谨慎对待作为贷款抵押物的房屋的出租问题

(四)账户质押管理常见法律问题

四、贷款展期常见法律问题

(一)借款展期必须在贷款到期日之前由借款人提出申请,经银行同意后签订展期协议

(二)展期协议不能仅仅表达银行准许展期的意向,还应由银行与借款人明确约定展期期限

(三)展期协议签订后,除原还款期限条款外,原合同的其它条款仍然有效

(四)在签订展期合同时,应征得保证人的书面同意

五、借新还旧应注意的法律问题

(二)在新签订的《借款合同》和《担保合同》中明确约定新贷款的真实用途

(三)注意担保方式的变化

(四)注意帐务处理

(五)注意审查借新还旧的担保物是否存在出租情况

(六)注意办理抵押物财产保险手续

六、借款人违约后,可采取的常见救济措施

(一)依法催收,中断诉讼时效

1、直接送达催收(逾)到期贷款通知书

3、邮寄催收

4、还款和扣款

7、向有关部门主张债权和公示债权

(二)补救诉讼时效的几种具体方法

1、继续设法让借款人和担保人在催收到(逾)期贷款通知书上签字或盖章

3、签订还款协议

4、借款合同的更新

5、债务转移

(三)依法行使抵销权,直接回收债权资产

七、依法起诉或申请仲裁

(一)准备证据

(二)调查财产

(三)委托诉讼代理人

(四)选择向法院起诉或申请仲裁

(一)申请执行的期限

(二)抵押物优先受偿权与查封优先处置的冲突

(三)调查被执行人财产情况

(四)变更或追加被执行主体

(五)执行中的各种优先权

(七)中止执行和终结执行

1、对借款用途描述不规范,重组贷款用途含混,可能导致担保责任免除。

建议:

同时根据银监会“三个办法一个指引”的要求,在借款合同中应尽可能填写借款的具体用途,并以此为依据认定借款人是否挪用贷款。

3、提前还款补偿金条款填写不明,客户提前还款时,容易引起争议。

建议:银行对借款人提前还款补偿金的收取标准化未进行明确约定,如果要收取补偿金,必须在合同中明确约定补偿金的计算公式和比例。提前还贷补偿金金的计算公式为:提前还贷补偿金金=提前还款金额×提前还款月数×补偿金金率。为避免合同填写不规范所导致的合同约定不明确,建议在填写合同时,写明上述公式并同时注明提前还款月数的计算方法以及补偿金金率为多少。

4、抵押物约定不明,可能导致抵押合同不成立。

《担保法》司法解释第五十六条规定“抵押合同对被担保的主债权种类、抵押财产没有约定或约定不明的,根据主合同和抵押合同不能补正或无法推定的,抵押不成立。”,因此,经办人员在签订抵押合同和办理抵押登记时必须将抵押物具体化、特定化,在抵押合同的抵押物清单中明确约定每一个抵押物的名称、质量、状况、所在地、所有权权属或使用权权属,并在抵押登记权证上一一注明,而不能仅仅在抵押合同或抵押登记权证上注明“整体资产”、“整厂”、“全部资产”、“全部设备”等概括性、指代不明确的词语。填写尽可能准确无误,不遗漏核心要素、必载事项,确保标的物“特定化”。同时在填写抵押财产价值时不要虚高,避免法院裁定抵债的后患。

5、关于保证金质押。合同中填写的保证金账户必需与实际一际,保证金要存入保证金账户,存入其他账户的,法院会否认其担保功能。

6、合同签署不规范,直接导致合同不生效。

因此,建议对差别化服务客户进行动态管理和控制,建立差别化业务重大风险事项提示制度,严格按照银行与客户签订的差别化服务合同的约定履行我行应尽义务,以减小履约风险、维护银行权益。

1、在办理差别化业务前,经办人员应确定该服务与以往业务不同的操作和管理环节,并书面列明这些不同的环节并将其作为重大风险提示事项,以便于后面接手的工作人员对客户的后期服务和管理,建议在贷后管理的档案卷宗中加入一页专门提示“重大风险事项”;

2、在对客户的动态管理过程中收集信息,不断补充完善重大风险提示事项;

3、根据重大风险提示事项,对差别化服务工作进行定期的监督、检查。

4、妥善保管差别化服务合同和对重大风险提示事项的书面记录。

(一)房地产抵押登记常见问题

1、以房产和土地进行抵押时,仅到房管部门办理房产抵押登记,而忽视了到土地管理部门对房屋所占用土地办理抵押登记手续。

建议:《物权法》第182条明确了房、地合一的抵押原则,因此银行在办理房地产抵押贷款时,要以《物权法》为依据,不接受房、地分离抵押,确保房地产抵押物权的完整性。另《物权法》第10条确立了不动产统一登记制度。抵押人以房产和土地一并抵押时,应就房产和土地分别到房管和土地部门办理抵押登记。

2、抵押人仅以房产抵押,将增加抵押物的处置难度,进而影响债务的清偿。

建议:尽量说服客户将房产连同土地一并抵押,并分别办理抵押登记,否则,不宜接受此类抵押物。

土地是房产的基础,也是土地上的附着物的本质组成部分,如果对土地没有使用的权利,就无权在该地上建房或使用房屋。因此,抵押房屋时,应当连同土地一并抵押,并分别办理登记。在实践中,可能因为房产和土地分属不同的抵押人或者土地已抵押在先而房产建盖在后且抵押在后,从而导致抵押人将房产和土地作为各自独立的财产而分别抵押给不同银行的情况,在此情况下,如土地和房产都办理了抵押登记,法院也会认定抵押合同有效。但这样造成的后果是,地价决定房价,房价中包含有地价,以至于各家银行对抵押物的处置和利益分配难以达成一致意见。因此,在房产和土地分属不同的产权人,抵押人仅能抵押土地或房产的情况下,或者在土地已先行抵押给他人而将后建盖的房屋抵押给我行的情况下,经办行应谨慎分析具体情况。

3、以共有财产设定抵押应注意的事项。银行接受共有财产设定抵质押的,应根据《物权法》第97条的规定,区分按份共有和共同共有,分别取得占份额2/3以上的按份共有人或者全体共同共有有人同意,注意共同人之间另有约定的除外。

4、办理抵(质)押登记手续时,应正确填写抵(质)押权的存续期间和担保范围,否则将会带来“后患”。

《物权法》第202条对《担保法司法解释》第十二条进行了修正,规定:“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权;未行使的,人民法院不予保护。由于登记部门要求填写抵押期限的,银行可与担保人另行书面约定:担保合同以及他项权证上记载具体担保期间是登记机构的要求,并非担保双方本意。担保双方约定,只要被担保的债权未被完全清偿,担保权就一直有效存续。从最大谨慎起见,具体担保期间届满前,尽量按照登记机构要求办理续期登记。

土地及房产管理部门要求抵押期间等同与贷款期间,并且要求每年续办登记,因法律没有特别要求,银行只能按照登记部门的要求办理。

(二)变更最高额抵押合同可能导致的问题

《物权法》相对《担保法》及其司法解释在最高额抵押权规定上有较大的突破,表现在:

(1)放宽了最高额抵押权担保的债权范围。《物权法》第203条规定“最高额抵押权设立前已经存在的债权,经当事人同意,可以转入最高额抵押担保的债权范围。

(2)最高额抵押担保债权未确定情形,允许当事人约定抵押权的转让或协议变更债权确定的期间、债权范围以及最高额债权额等,使最高额抵押权的灵活性和担保作用得到更好的发挥。

(3)规定了抵押权人的债权确定事由。《物权法》第206条明确列举6类抵押权人的债权确定事由,便于银行在法定情形出现时,灵活自由及时地行使债权及抵押权的转让,以最优的方式来保护和实现债权。

1、一般情况下,银行不宜再出具同意抵押物出租的承诺,一旦出具则意味着我行主动放弃因抵押设定在先而获得的抵押优先权,转而让承租人获得租赁优先权,最终将严重影响银行依法行使抵押权,最终由主动变为被动。

2、特殊情况下,不得不同意出租时,为了避免实际操作中发生纠纷,有必要要求抵押人(出租人)与承租人在租赁协议中对抵押有关事宜进行约定,并经我行认可。具体意见如下:

①在租赁协议中增加如下内容:a、出租人明确告知承租人出租房屋已设定抵押给银行的事实;b、承租人不得使房屋价值减少;c、承租人明确同意:租赁期内抵押权人有权按照法律规定实现抵押权;

②租期不宜约定过长;

③应要求出租人对银行承诺:出租房屋所得租金优先用于偿还银行贷款。

账户本身仅仅是一个名称,并没有财产价值,以账户作质押担保,实质上是以账户内的资金作为担保,因此账户质押建议注意两方面的问题:

三、借款人与贷款人变更的法律问题(即债权转让与债务转移问题)

(一)债权转让,即贷款人发生变更,应当通知债务人,未经通知,该转让对债务人(借款人)不发生法律效力,债务人可继续向原债权人承担义务。债权人转让权利的通知不得撤消,但经受让人同意的除外。

(二)债务转移,即借款人发生变更,债务人将合同义务全部或部分转移给第三人,应经债权人(贷款人)同意。根据《物权法》规定,担保期间内,债权人(贷款人)许可债务人转让债务的,应当取得担保人的书面同意,否则担保人对未经其同意转让的债务,不再承担保证责任。

(三)法律、行政法规规定转让权利或者转让义务应当办理批准、登记手续的,依照其规定。

(四)为落实债权债务关系必须签订《债权(债务)转移协议书》。

(五)《物权法》第191条规定了抵押物转让和抵押权转让规则,该规定相比《担保法》第49条抵押人转让抵押物应当通知抵押权人的规定有很大的变化,将转让抵押物履行通知义务改为必须取得抵押权人的同意,有利于银行对抵押物的监管。在实际操作中,如抵押物被抵押人擅自处置,抵押权人可以申请法院认定转让行为无效,并恢复抵押物转让前原状。

(一)根据我国《合同法》、《贷款通则》等有关规定,借款展期必须在贷款到期日之前由借款人提出申请,经银行同意后签订展期协议。

(二)展期协议不能仅仅表达银行准许展期的意向,还应由银行与借款人明确约定展期期限。该展期期限应符合我国法律法规及人民银行规章的规定。根据《贷款通则》的规定,短期贷款展期期限累计不得超过原贷款期限,中期贷款展期期限累计不得超过原贷款期限的一半,长期贷款展期期限累计不得超过3年。而且贷款只能展期一次。因此在签订展期协议时,应根据贷款期限的长短,再结合上述期限的限制,定出一个合理的展期期限。

(三)展期协议签订后,除原还款期限条款外,原合同的其它条款仍然有效。但由于贷款的展期期限加上原期限达到新的利率期限档次时,从展期之日起,贷款利息将按新的期限档次利率计收,所以,在展期时应与借款人明确约定,以免产生不必要的争议。

(一)签订新的《借款合同》和《担保合同》,并重新办理抵(质)押登记

办理借新还旧后,贷款人与借款人原来建立的借款法律关系已经解除,贷款人与担保人原来建立的担保法律关系也不存在,贷款人与借款人、担保人建立了新的借款法律关系和担保法律关系,因此,贷款人必须与借款人、担保人签订新的借款合同和担保合同,并且必须到登记管理部门重新办理抵(质)押担保的登记手续(注:登记时注明新的借款合同编号),采用质押担保方式的,还应办妥质物交付手续。

为避免日后发生纠纷,在《借款合同》的“贷款用途”项下应明确约定为“用于偿还XX合同项下借款人所欠债务”,不要填写其他非真实用途,也不宜直接填写为“贷新还旧”、“以贷还息”。办理借新还旧后,原合同项下仍有欠息的,应在《借款合同中》约定“本合同借款用于偿还XX合同项下借款人所欠借款本金,对原XX合同项下仍欠贷款人利息XXX元,借款人将遵守原合同约定的利息计算方法,并继续履行清偿义务”。

办理借新还旧,实践中经常遇到担保方式的变化的情况,通常情况下,贷款人应注意下列几种情况:

1、将原贷款中的第三人保证变更为仅用借款人自身财产提供抵押时,贷款人应注意借款人主观上是否有《担保法司法解释》第六十九条“债务人有多个普通债权人的,在清偿债务时,债务人与其中一个债权人恶意窜通,将其全部或部分财产抵押给该债权人,因此丧失了其履行其他债务的能力,损害了其他债权人的合法权益,受损害的其他债权人可以请求人民法院撤销该抵押行为。”规定的“恶意抵押”的情况,以免其他债权人向法院申请撤销该抵押行为;

2、在原贷款担保中的第三人保证的基础上增加保证人的,贷款人要注意与新的保证人签订《保证合同》,并且要注意《担保法司法解释》第十九条、第二十条、第二十一条中规定的“连带保证”与“按份保证”的区别。为维护我行债权,建议贷款人在保证合同中约定保证人之间的责任为“连带保证责任”;

3、在原贷款中的第三人保证的基础上又增加借款人的财产抵押的,即新贷款的担保中既有第三人保证,又有借款人提供财产抵押时,贷款人除要注意借款人是否有“恶意抵押”的情况外,还应注意《担保法》第二十八条的规定即“保证人仅对物的担保以外的债权承担保证责任,债权人放弃物的担保的,保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任”;

4、在原贷款中的第三人保证的基础上又增加第三人的财产抵押的,即新贷款的担保中既有第三人保证,又有第三人提供财产抵押时,贷款人要注意《担保法司法解释》第三十八条规定的同一债权上既有“人保”又有“物保”时,“人保”与“物保”的关系即债权人可以要求保证人承担保证责任,也可以要求物的担保人承担担保责任,但担保合同中约定担保范围时,债权人只能要求保证人或物的担保人在担保的范围内承担相应的担保责任。

(四)注意账务处理

在办理借新还旧业务时必须制作资金进、出的划款凭证,以避免发生纠纷时,因无法证明该笔贷款是否向借款人的账户划出款项而导致败诉。

在原借款合同关系中,借款人将抵押给贷款人的财产进行出租。此时根据《担保法司法解释》第六十六条的规定,贷款人享有的抵押权优先于租赁权。但办理借新还旧后,贷款人与借款人原来建立的借款法律关系已经解除,贷款人与担保人原来建立的担保法律关系也不存在,贷款人享有的抵押权也随之消灭,在借款人的财产上只存在租赁权。此时再以借款人已设定租赁权的财产为新贷款提供抵押担保的,根据《担保法》第48条“抵押人将已出租的财产抵押的,应当书面告知承租人,原租赁合同继续有效。”以及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第65条“抵押人将已出租的财产抵押的,抵押权实现后,租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效。”的规定,银行在借款人无法归还我行贷款而需要处置抵押物时,将因为有“抵押权实现后,租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效”的规定,影响到抵押物的变现率,而导致抵押物无人愿意购买,我行贷款将面临难以通过处置抵押物获得清偿的风险。因此,已经出租的房产不宜接受作为抵押物,经办人员应认真调查抵押物的现状。

如原抵押合同项下的抵押物办理过保险,经办人员在办理借新还旧时还应当注意审查保险期限是否届满,如保险期限届满,应当办理续保险手续。

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