【内容摘要】法治国家建设要求公正司法，而公正司法的前提是严格司法，即严格依照法律作为司法的主要依据。但是在司法过程中，由于法律不周全的，总会出现法律缺位的情况；或者有法律，但法律又不明确。在这种情况下，就要寻找如何弥补法律漏洞的途径和方法，以使案件得到解决。本文从以下五个方面探讨了司法中弥补法律漏洞的途径和方法，它们分别是习惯、司法解释、指导性案例、国家政策、权利推定。
【关键词】法律漏洞习惯司法解释指导性案例国家政策权利推定
一、司法中弥补法律漏洞的途径及其方法之一：习惯
1.习惯作为司法中弥补法律漏洞的法律依据
2.《民法总则》草案确立了习惯的规范地位
3.习惯在司法中适用的前提：法律缺位和不得违背公序良俗
4.法律确认了习惯的规范地位并不改变其原有属性
二、司法中弥补法律漏洞的途径及其方法之二：司法解释
1.司法解释作为司法中弥补法律漏洞的法律依据
2.1981年法律解释决议的命运？
3.司法解释能不能单独引用：司法解释适用的前提
有学者认为司法解释可以单独适用；有学者说在司法判决中看到过司法解释直接适用的案例。笔者认为，司法解释的适用应该有法律作前提。司法解释是对法律的解释，因为法律的内容不清楚、不明白，才对它进行解释。1997年6月23日《最高人民法院关于司法解释工作的若干规定》第14条规定：“司法解释与有关法律规定一并作为人民法院判决或者裁定的依据时，应当在司法文书中援引。”“援引司法解释作为判决或者裁定的依据，应当先引用适用的法律条款，再引用适用的司法解释条款。”这个规定讲得很清楚了，司法解释不能单独引用。
三、司法中弥补法律漏洞的途径及其方法之三：指导性案例
指导性案例与司法解释具有类同性。它同司法解释都是司法行为，不是立法行为。尽管有人说司法解释是“法官立法”，但在中国现行宪政体制的安排里面，它还是一个司法适用行为，只不过它是用司法解释的方式行使自己的司法功能。
1.指导性案例作为司法中弥补法律漏洞的司法依据
2.指导性案例对后案起什么作用？
3.指导性案例的进展情况
从2011年12月20日最高人民法院发布第一批指导性案例始，至2017年3月9日，共发布了16批87个指导性案例，涉及了非常广泛的司法领域。有关指导性案例被援引的情况，至今没有看到最高人民法院对这个问题的报告。有个别法官根据“人民法院网”等资讯做过一些研究。2015年广东省法院有一个专门针对指导性案例在广东范围被使用情况的调研报告，比如法官对指导性案例持何种态度，是一个什么趋向等等。从这个调研报告得出的结论看，总体上是消极的，有以下几个原因：一是说人性中包含着惰性的因素，要接受新的事物是比较困难的；二是《规定》第7条的“应当参照”到底是一个硬性的要求，还是一个选择性的条款，认识很不一致；还有一种心态就是担心出错，用错了怎么办？这种心态也很严重，多一事不如少一事，等等。在现实中，指导性案例对于法官所产生的影响有些是显性的，有些是隐性的。《实施细则》的出台，会加快这一进程，尤其是第11条“公诉机关、案件当事人及其辩护人、诉讼代理人引述指导性案例作为控（诉）辩理由的，案件承办人员应当在裁判理由中回应是否参照了该指导性案例并说明理由。”这一条会直接导致对案例援引的加快。
四、司法中弥补法律漏洞的途径及其方法之四：国家政策
1.《民法总则》取消了国家政策所带来的问题
2.如何看待国家政策在中国社会治理以及民事活动中的作用和功能
3.商榷和质疑——政策是不是一种“法源”？
对于这位学者的以上观点，笔者提出以下几点商榷和质疑：
第一，将凡是被法院作为裁判案件的根据或依据统称之为“法源”，是一个被误用的概念。如果这种“法源”说能够成立，那么，新通过的《民法总则》第10条“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”这一条中的“习惯”岂不也成了“法源”？“法源”说混淆了法律渊源和规范渊源的区别。准确地说，除了法律、法规等属法律渊源，其他的都是规范渊源，而不是法律渊源。
第三，《民法通则》第6条讲的很清楚，笔者也严格恪守这一定位，并对此强调，国家政策的适用前提是法律缺位，是作为弥补法律漏洞的一种规范类型，而不是“法源”。无论是《民法通则》第6条中的“国家政策”，还是《民法总则》第10条中的“习惯”，都是作为法律没有规定的情况下的裁决依据和行为依据。虽然法律确立了它们的规范依据地位，但并不能改变它们的属性。并不因法律对它们做了确认就变成了“法源”。
第四，《民法通则》第6条讲的是“民事活动”的依据，《民法总则》第10条讲的是“处理民事纠纷”的依据，无论是“民事活动”,还是“处理民事纠纷”，并不都只指向法院裁决活动，而是关涉到执法、司法、守法等法律实施的所有领域。因此，它们不仅仅是法院的裁决规范，同时也是公民守法、民间调解、司法调解等多元纠纷解决机制的规范。这一问题又涉及如何理解法律规范、法律条文的功能。在学术界、立法界以及司法界有一种认识误区，认为法律条文主要是为法院裁决用的，是裁决规范。实质上，法律条文具有双重属性：既是一个裁决规范，也是一个行为规范，不能把它仅仅理解成裁决规范。法律对公民而言首先是用来遵守的，当出现纠纷需要进行调解时或诉至法院的时候，才把它作为一个处理依据或裁决依据。
第六，1986年颁布的《民法通则》第6条为什么规定“国家政策”，笔者孤陋寡闻，30年间未见到法学界、立法界对此有很明确的说明和很深入的研究；2017年通过的《民法总则》第10条取消了“国家政策”，也未见到有来自权威的说明（如关于《中华人民共和国民法总则（草案）》的说明），或非权威的来自学者的说明。《民法总则》作如此重要的修改，总该有个充分的说明理由吧！单用“计划经济时代的产物”，恐怕很难有说服力。
4.如何处理“法律体系中的政策”？
五、司法中弥补法律漏洞的途径及其方法之五：权利推定
1.权利推定是一种司法方法
2.新权利诉求的提出者和裁断者
在司法实践中，提出新权利诉求的往往是案件当事人，他们由于对于法律权利的类型等不是很稔熟，便会提出各种各样奇奇怪怪的权利诉求，如亲吻权、悼念权、祭奠权、阳光权、眺望权，因此，新权利诉求的提出者往往是当事人。对于这些新的权利诉求，我们应该以一种宽容的态度来看待。此外，随着社会和法律的发展，保不定这些新权利诉求会发展成为法定权利类型；但新权利的提出者并不能充当裁断者。在现有的司法体制下，一般是法官充当着裁断者，即是否认可某种新权利在判决中成为被确认的权利。因此，权利推定的主体是法官。
3.权利推定的两种不同路向
司法实践中，权利推定会有两种不同的路向：一种是从法律中未有的权利推向法律中已有的权利，这是权利推定的常态。大多数案件由于在法律中找不到当事人诉求的权利，没有被认可，而是以相近权利作出判决，如亲吻权案例：一场车祸造成一位妇女的嘴唇撕裂，好了以后结了一个伤疤，她说和小孩、丈夫亲热的时候精神受到很大的伤害，就提出亲吻权受侵害的新的起诉，法官在法律上找不到这样一个权利，没法支持这样一个诉求，但也考虑到她在精神上确实受到一定的影响，以精神损害为理由判对方赔付500元。在《侵权责任法》颁布之前，有很多隐私权诉讼案件，由于法律没有确立隐私权概念，很少是以隐私权来判的，大多推定为相近的权利，如姓名权、名誉权、肖像权等等，以这些作为判决的权利类型。
另一种路向是对当事人提出的新诉求予以确认，这是权利推定的非常态。在实践中，有个别案件最后被法官确认，比如有两个性权利受侵害案件，都是由于车祸造成男子性功能丧失，有一个案例是男子告肇事方性权利受侵害案件，这个案件法院认可了；还有一个案例是受伤者的妻子提出性权利受到侵害，也得到法院认可了。这也是权利推定的一种路向。
六、结语
以上五种司法中弥补法律漏洞的途径和方法，有的侧重规范层面，如习惯和司法解释。司法解释是有法律效力的司法行为，司法解释有很重要的作用，有时候，法官对司法解释看得比一般法律都重；指导性案例较为特殊，是最高人民法院为实现司法统一而采取的一种司法改革措施；国家政策在《民法总则》颁布之后面临着困境；权利推定是在没有法律明确规定的情况下，法官采用权利推定的方法做出裁判。