证券监管，是指国家的证券主管机关或者社会的证券自律机构对证券的发行和交易等活动以及参与证券市场活动的主体所进行的经常性督促、检查、协调和控制等行为。
就我国证券监管组织而言，包括政府组织（证监会及其派出机构）集中统一监管及证券业协会、证券交易所等自律监管组织。其中，证监会监管执法行为种类主要包括：证券行政许可行为、证券行政强制行为、证券行政处罚行为，以及实务中性质存有争议的证券监管措施（如监管谈话、警示函）；而自律机构监管措施主要系通报批评等纪律处分，如经调查认定需要予以行政处罚的，可提出行政处罚建议书，移交证监会处理。
上述证券监管执法行为类型中，行政处罚因其以减损相对人权益或者增加相对人义务的惩戒性质，对打击证券违法违规行为的治理发挥着核心作用。笔者将以“证券行政处罚”为例，针对性地开展对证券监管执法办案的探讨。
（二）特殊“行政处罚”行为性质认定
证监会对于证券违法行为的查处认定结果，主要集中于行政处罚决定、行政监管措施决定、证券市场禁入决定三类，其中后两者执法行为性质有待探讨。
1.“行政监管措施决定”是否属于行政处罚留有争议，但不影响相对人救济途径
2019年新《证券法》修订，首次从法律层面[1]确认行政监管措施执法行为类型，但并未对该类措施的性质进行定义。一方面，“出具警示函”等行政监管措施决定多适用于违法情形较轻、尚不构成行政处罚的案件中，具有“临时性”“警告性”特征；另一方面，行政监管措施种类无法统一纳入《行政处罚法》所规定的处罚类型之中，故当前多数观点认为“行政监管措施决定”不属于行政处罚。亦有观点认为，如果监管措施涉及相对人权益的减损和义务的增加，应通过实质分析的方式，认定该监管措施属于行政处罚。
笔者认为，行政监管措施是否属于行政处罚的性质尚待讨论，但从证券合规风险化解角度而言，该性质争议暂不会影响相对人权利救济：
二者，后续救济程序中针对行政监管措施适用是否合法，其审查思路与行政处罚审查标准无实质差别，即执法程序是否存在瑕疵、事实认定是否清楚明确、法律适用是否正确、执法权限是否缺失等。
2.“证券市场禁入决定”实为行政处罚类型之一
根据《证券法》第二百二十一条及中国证监会《证券市场禁入规定》，证券市场禁入，是指在一定期限内直至终身不得从事证券业务、证券服务业务，不得担任证券发行人的董事、监事、高级管理人员，或者一定期限内不得在证券交易所、国务院批准的其他全国性证券交易场所交易证券。中国证监会及其派出机构有权对违反法律、行政法规或者证监会有关规定的有关责任人员采取证券市场禁入措施。
据检索，同案涉及行政罚款等常见行政处罚类型，亦涉及针对涉事责任人采取证券市场禁入措施的案件，证监会通常分别出具《行政处罚决定书》及《市场禁入决定书》，但文书的区分并不意味“证券市场禁入决定”性质有别于行政处罚，原因在于：
第一，《证券市场禁入规定》在2021年修订之际，将《行政处罚法》作为新增的立法依据写入新法第一条，明确了证券市场禁入行为的行政处罚性质；
第二，《证券市场禁入规定》修订说明（2021）对于分类出具处罚文书的执法实践作出明确回复释明：“市场各方已对单独列示证券市场禁入决定书的现状形成稳定预期，维持现有做法并不影响当事人依法享有的各种程序性和实体性权利，并且还有利于提高执法透明度。”这也充分解释“单列”的市场禁入措施，作为行政处罚已被公众知悉并有效实施。
（三）证监会执法体制
1.证券行政执法与刑事司法的双向衔接得以优化
面对“以罚代刑”“有案不移”“有案难移”的治理顽疾，《处罚办法》第二十七条至第二十九条规定，以“直接移送刑事”“先行后刑”“行刑并行”三种模式，建立行政执法与刑事司法双向衔接机制，优化证券执法司法行刑的有机衔接。
另有监管层面，从最高检和驻会检察室做起，主动会同中国证监会、公安部等部门健全信息共享机制，督促各地检察机关跟进落实，深化执法司法协作，共同助力资本市场依法监管。
2.以“查审分离”体制保障执法独立与专业
坚持落实优化“查审分离”体制，形成调查权与处罚权相互配合、相互制约机制，多角度保证执法决定独立化、专业化。
二、证券行政处罚救济途径
（一）行政复议与复议机关
根据《中国证券监督管理委员会行政复议办法》，相对人认为证监会或其派出机构（各地证监局）所作出行政处罚决定侵犯其合法权益的，有权申请行政复议，由证监会作为行政复议机关对被申请行政复议的具体行政行为进行审查并作出决定。其中，以证监会派出机构为被申请人的，依据《行政处罚法》属上级复议，以证监会为被申请人的，属原级复议。
（二）证券行政诉讼及管辖规则
相较于证监会系统内部的行政复议监督，司法监督作为独立于行政权之外的监督，更具有稳定性、公开性以及程序保障性。相对人若对行政处罚不服，在收到行政处罚通知书之日起6个月内，可直接向人民法院提起行政诉讼。如已在先申请复议，对复议结果不服的，可以在收到复议决定书之日起15日内，向人民法院提起行政诉讼。
就证券行政诉讼案件而言：
针对地方证监局所作出处罚决定直接提起诉讼的，由地方证监局所在地基层法院管辖。如经复议之后再行起诉，则既可以由地方证监局所在地基层法院管辖，也可以由证监会所在地基层法院管辖。
针对证监会作出的行政处罚行为，不论是否经由复议，此前皆由证监会所在地中级人民法院（即，北京市第一中级人民法院）管辖。但根据最高院2021年3月16日公布施行的《最高人民法院关于北京金融法院案件管辖的规定》第六条规定，此后针对证监会履行金融监管职责作出的行政行为提起诉讼的第一审涉金融行政案件，统一由北京金融法院管辖。
三、证券行政处罚实务办案要点
在证券监管运行中，司法机关通过行政诉讼程序审查证监会及其派出机构具体行为合法正当性，形成司法权与行政权的互动，促进行政权的规范有效行使。笔者以典型公开行政诉讼案例为切入点，从执法程序、事实认定、法律适用、执法权限四方面对处罚实务审查要点予以探讨：
（一）执法程序正当——如何理解案卷排他原则？
《证券期货违法行为行政处罚办法》第三十二条规定，中国证监会及其派出机构对已经送达的行政处罚事先告知书认定的主要事实、理由、依据或者拟处罚决定书作出调整的，应当重新向当事人送达行政处罚事先告知书，但作出对当事人有利变更的除外。
行政处罚程序分为五个阶段：案件调查、案件审理、告知及听证程序、处罚决定签发及送达、执行。其中，事先告知及听证程序作为相对人行使陈述申辩权利的关键环节，往往是实践中出现“程序违法”争议最为集中之处。《处罚办法》第三十二条，结合上位法《行政处罚法》第六十五条规定，对应在法理上被称为“案卷排他原则”，规定了证监会仅可基于现有案卷材料进行处罚的原则，给予当事人申请二次陈述申辩或听证的机会，充分保护相对人在行政处罚过程中的程序权利。该等原则不仅适用于增加当事人处罚结果的变化，亦适用于调减当事人处罚结果的情况。
典型案例（2019）京01行初1120号周某诉证监会一审行政诉讼
案涉争议事实
证监会（被告）应诉答辩称：被诉处罚决定书对行政处罚事先告知书中事项的调整，均是听取了相对人听证陈述申辩意见后作出的调整，不必再次让原告陈述申辩。
法院裁判要旨
被告听取原告陈述申辩后虽减少罚款数额，但根据《证券法》第二百零二条的规定，存在违法所得和没有违法所得或者违法所得不足三万元属于不同的情形，对应的罚则亦不相同。变更后原告仍然有权在被告认定没有违法所得或者违法所得不足三万元的前提下，针对罚款数额的多少进行陈述申辩，而被告剥夺了原告该项权利，构成程序违法，被诉处罚决定书依法应予撤销。
律师评析
（二）事实认定清楚、证据充分——如何理解调查程序充分、必要原则？
1.证券行政处罚案件证明标准
一般而言，行政处罚的证明标准介于刑事追诉的“排除合理怀疑”和民商事诉讼的“高度盖然性”之间，采用“事实清楚、证据确凿”[3]的证明标准。然则，证券违法案件事实认定与传统行政违法行为相比，客观上存在违法手段隐匿性、交易复杂性、直接证据调查难度大等特殊性，因此不论是行政处罚阶段认定证券违法行为之时，亦或行政诉讼阶段对于事实认定的审查，证券监管机构与行为人间举证责任视各案案由及实际情况不同存有适当转移。实务主流观点认为，证券行政处罚案件遵循“明显优势证据证明标准”，即证监会证明违法事实存在的证据“明显优于”行政相对人的反驳违法事实的证据。
2.“推定”方式认定违法事实亦应遵循调查程序充分、必要原则
《中华人民共和国行政处罚法》第三十六条规定，在行政处罚一般程序中，行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的行为的，必须全面、客观、公正地调查，收集有关证据。
典型案例（2018）京行终445号苏某诉证监会二审行政诉讼
虽然有关会议记录和其他涉案人员询问笔录均显示殷某为内幕信息知情人，证监会还应当向作为直接当事人的殷某进行调查了解，除非穷尽调查手段仍存在客观上无法调查的情况。而案件调查过程遗漏殷某重要联系方式（即，证监会认定苏某与其联系沟通所用手机号码），法院综合审判确认证监会在认定殷某为内幕信息知情人时未尽到全面、客观、公正的法定调查义务，认定殷某为内幕信息知情人事实不清、证据不足。因殷某身份认定属于“推定”证据链的基础事实，进而导致对苏某证券交易活动构成内幕交易的推定亦不成立。
二审法院认为，全面、客观、公正调查收集证据的执法职责履行，既是事实和证据问题，也是程序问题，故以事实不清、程序违法撤销被诉行政处罚决定。
基于证券类案件特殊性，证券监管机关适用推定认定事实提供一定的空间和可能，但即便如此，在推定的适用标准上亦应秉持审慎原则，尤其是对据以推定的基础事实的证明标准要求应进一步提高。在证据调查收集过程中，遵循全面、客观、公正原则，穷尽调查措施收集有利及不利证据、避免主观随意性、保证调查手段及程序合法。
（三）法律适用正确——如何理解解释法律错误？
实务中，对于法律适用主要争议可具体划分为：未引用依据、适用依据效力瑕疵、引用错误、引用不全、引用笼统及解释错误。笔者在此不作逐一展开，通过以下案例举例说明“解释法律”错误的实例情形。
典型案例（2021）京74行初6号左某诉证监会一审行政诉讼
经立案调查左某（原告、行政处罚相对人）涉嫌内幕交易一案，证监会作出行政处罚决定：1.责令左某依法处理非法持有的证券，如有违法所得予以没收；2.对左某处以30万元的罚款。左某提起行政诉讼主要诉称事由集中在案涉关键事实不清、证据不足，未对被诉行政处罚决定法律适用问题提出异议。
但被诉处罚决定一方面根据处罚决定作出前的股票价格，认定左某非法持有的股票处于账面亏损状态，并根据没有违法所得的事实基础对左某处以30万元的定额罚款；同时，又决定“如有违法所得予以没收”。有无违法所得应当适用不同的处罚方式，不同处罚方式的法律依据不同，事实前提亦存在差异。被诉处罚决定的这种表述方式使得到底有无违法所得这一行政处罚的事实基础处于不确定的状态，而不同的事实状态直接影响到处罚方式的具体运用。被诉处罚决定两项内容之间存在逻辑上的矛盾，在实际操作过程中亦可能产生相应事实基础的冲突。故法院认定被诉处罚决定存在法律适用不当，应予撤销。
一方面，行政诉讼遵循“全面审查原则”，不同于民事诉讼“不诉不理原则”，司法机关对被诉行政行为合法性进行全面、客观审查，不受原告诉讼请求和理由的限制；
另一方面，“法律适用错误”具有开放性，并不仅仅局限于法条援引不当。实务中，对于部分无法准确归结到“事实认定错误”“程序违法”“越权执法”等行政行为违法类型的情形，比如不确定的法律概念解释偏差，可能涉及“法律解释错误”规范类型。
（四）执法权限合法——如何认定地方证监局执法权限？
《中国证监会派出机构监管职责规定》
典型案例（2018）沪74行终8号杨某诉上海证监局二审行政诉讼
2016年10月28日，上海证监局对杨某（原告、行政处罚相对人）违法买卖股票案予以立案。2016年11月7日，中国证监会对上海证监局就杨某违法买卖股票案的立案报备情况书面表示无异议。后，上海证监局对杨某违法买卖股票作出行政处罚。
原告提起行政诉讼主张，该案未发生在上海证监局辖区内，且系上海证监局在调查“DL股份”异常交易案时发现的违法行为，相比原交办案件案由已经改变，上海证监局对杨某违法买卖股票案无管辖权。
各地证监局案件办理除遵循地域管辖基本原则外，同步遵循证监会统筹协调分配，基于此，在我国证券监管体制机制基本框架下，实务中因执法权限不足导致处罚决定违法的情形并不常见。
●注释：
[1]《证券法》第一百七十条：“国务院证券监督管理机构依法履行职责，有权采取下列措施：（一）对证券发行人、证券公司、证券服务机构、证券交易场所、证券登记结算机构进行现场检查……为防范证券市场风险，维护市场秩序，国务院证券监督管理机构可以采取责令改正、监管谈话、出具警示函等措施。”
[3]《行政诉讼法》第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。