——基于最高人民法院第5号指导案例所作的分析
一、引言
自从《行政诉讼法》将行政规章定位于“参照”之后，行政规章在国家法律体系中的应有的地位——即它是否具有法的属性——不断地被人质疑，[3]直到2000年《立法法》正式将它列于法律、法规之后，有关它的性质、地位等争议才尘埃落定。从《行政诉讼法》的立法本意看，《行政诉讼法》中“参照规章的规定，是考虑了上述两种不同的意见，对符合法律、行政法规规定的规章，法院要参照审理，对不符合或不完全符合法律、行政法规原则精神的规章，法院可以有灵活处理的余地”。[4]但是，此处的“灵活处理的余地”究竟为法院的审查权划出了多大的裁量空间，学理上一直是语焉不详的。
2012年最高人民法院在公布的第5号指导案例中，它列出的裁判要点之三是“地方政府规章违反法律规定设定许可、处罚的，人民法院在行政审判中不予适用。”此裁判要点首次提出了行政诉讼中参照规章“不予适用”的概念，引人注目。为此，本文拟将第5号指导案例中“不予适用”的规范性为聚焦，通过整理第5号指导案例判决思路、现有法规范和最高人民法院以往公布的案例，分析“不予适用”这一法规范的适用，最后提出第5号指导案例可能遗留下的问题，提示“参照规章”本身仍存有需要进一步完善的法空间。
二、第5号指导案例的解析
（一）基本案情、裁判理由及裁判要点
本案在审理时所遇到的法律适用争议其实并不是一个新问题，但是，江苏省高级人民还是把此问题提交到了最高人民法院，最高人民法院经研究后作出了一个“答复”。[5]两年之后最高人民法院把本案作为第5号指导案例公布时，在原来“答复”的两项内容基础上又增加了一项裁判要点。本案的裁判要点是：
（1）盐业管理的法律、行政法规没有设定工业盐准运证的行政许可，地方性法规或者地方政府规章不能设定工业盐准运证这一新的行政许可。（2）盐业管理的法律、行政法规对盐业公司之外的其他企业经营盐的批发业务没有设定行政处罚，地方政府规章不能对该行为设定行政处罚。（3）地方政府规章违反法律规定设定许可、处罚的，人民法院在行政审判中不予适用。
（二）本案判决思路
本案的基本案情是苏州盐务局以鲁潍公司未办理工业盐准运证即从省外购进工业盐涉嫌违法为由，作出没收其违法购进的精制工业盐121.7吨、粉盐93.1吨，并处罚款122363元的行政处罚决定。但是，法院经过审理之后依法作出了撤销判决。经整理，该判决的裁判思路大致如下：
1．对被诉行政行为进行合法性审查，法院首先重申了《行政诉讼法》第52条和第53条规定，即以法律和行政法规、地方性法规为依据，参照规章。只要被诉行政行为符合法律、法规和规章，法院就应当认定被诉行政行为合法有效。
2.盐务局作出的行政处罚决定适用了《江苏盐业实施办法》，但因它属于地方政府规章，法院有权先对它进行合法性审查（参照）；该办法只有在合法的前提下才能成为法院认定被诉行政处罚决定合法的依据。
3.经审查，法院认为：（1）《盐业管理条例》没有设定工业盐准运证，《江苏盐业实施办法》却设定了工业盐业准运证；（2）《盐业管理条例》对盐业公司之外的其他企业经营盐的批发业务没有设定行政处罚，《江苏盐业实施办法》却对该行为设定了行政处罚。
4.《立法法》第79条规定：“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章。”根据此法规范所确立的法律效力等级体系，法院判定《江苏盐业实施办法》与《行政许可法》、《行政处罚法》和《盐业管理条例》相抵触。
5.因作为地方政府规章的《江苏盐业实施办法》与法律、行政法规相抵触，盐务局据此作出的行政处罚决定不具有合法性，依法应当予以撤销。
本案上述裁判思路十分清晰，其逻辑方法是三段论，与第5号指导案例的裁判要点也基本吻合。它的思路基本走向是判断作为地方政府规章的《江苏盐业实施办法》在现有法律体系框架中的合法性，在此基础上给出本案的裁判结论。
（三）现有法规范的整理
“参照规章”源于《行政诉讼法》的规定。这一抽象规定在之后的20多年中，最高人民法院在其职权范围内曾经作出过不少努力，旨在指导各级地方人民法院正确使用“参照规章”这一司法审查权。有关“参照规章”的法规范整理如下：
1.法律及司法解释
1989年《行政诉讼法》第53条第1款人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、的规章。参照规章审查权2000年《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《若干解释》）第62条第2款人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。合法有效判断权2004年《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（以下简称《会议纪要》）在参照规章时，应当对规章的规定是否合法有效进行判断，对于合法有效的规章应当适用。合法有效判断权
《行政诉讼法》第5条规定：“人民法院审查行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”因此，从上述列表内容看，《行政诉讼法》第53条第1款赋予了法院一种参照规章的审查权。那么，“参照规章审查权”是什么含义呢？最高人民法院在之后的两个司法解释中明确为“合法有效判断权”。
2.答复、复函
最高人民法院《关于人民法院审理行政案件对缺乏法律和法规依据的规章的规定应如何参照问题的答复》（法行复字[1993]第5号）辽宁省人民政府的《关于加强公路养路费征收稽查工作的通告》第6条‘可以采取扣留驾驶证、行车证、车辆等强制措施’的规定，缺乏法律和法规依据，人民法院在审理具体案件时应适用国务院的《中华人民共和国公路管理条例》的有关规定。地方政府规章与法律、法规最高人民法院《关于公安部规章和国务院行政法规如何适用问题的复函》（[1996]法行字第19号）你院赣高法行[1996]10号《关于审理交通事故扣押财产行政案件适用法律问题的请示》收悉。经研究，并征求国务院法制局的意见，答复如下：同意你院的第一种意见，即此类案件应适用国务院《道路交通事故处理办法》的规定。部门规章与行政法规最高人民法院《关于道路运输市场管理的地方性法规与部门规章规定不一致的法律适用问题的答复》（[2003]行他字第4号）在国家制定道路运输市场管理的法律或者行政法规之前，人民法院在审理有关道路运输市场管理的行政案件时，可以优先选择适用本省根据本地具体情况和实际需要制定的有关道路运输市场管理的地方性法规。
从《若干解释》和《会议纪要》看，参照规章中法院对规章具有实质审查权，并且对规章是否合法、有效具有判断权，但是，这些法规范并不明确法院是否可以在裁判文书中记载、宣告判断的结论。更为重要的是，最高人民法院把没有法律、行政法规“根据”的规章了划出的参照范围。
（四）本指导案例之前的案例
自1985年以来，最高人民法院在《最高人民法院公报》上陆续公布各类案例。“《公报》的案例，……是最高人民法院指导地方各级人民法院审判工作的重要工具。”[6]所以，从公报案例中我们也可以分析出最高人民法院关于“参照规章”的基本观点。通过梳理，在已经公布的行政案例中，涉及到参照规章的行政案例有三个：
在《最高人民法院公报》上公布的上述三个案例中，法院在任建国案中明确提出了两种“相抵触”的情形。在妇幼保健院案中，法院明列《行政处罚法》为《工商行政管理机关行政处罚听证暂行规则》上位法，认为后者没有违反前者而应当适用于本案。在建明食品公司案中，法院没有列出《动物检疫管理办法》的上位法，但法院适用了此部门规章，其裁判思路不明。
综上，我们可以得出一个结论，最高人民法院无论在司法解释（包括答复、复函）还是公布的案例中，都没有在参照规章的表述中使用“不予适用”。在这个问题上，第5号指导案例标志着最高人民法院在对“参照规章”法效力的态度上发生了某种实质性的转变，具有拓展参照规章司法审查权的迹象。
三、“不予适用”的适用
如前所述，无论在法规范还是个案中，我们都没有发现最高人民法院曾经在涉及参照规章时使用过“不予适用”的表述。因最高人民法院的指导性案例对各级法院在审理类似案件中具有“应当参照”的法效力，[10]第5号指导案例中“不予适用”本身具有何种法效果以及它的法效果范围都需要在学理上作进一步讨论。
（一）参照与相抵触
《行政诉讼法》用“参照”一词表达了立法机关向司法机关一个法适用的指示，但“参照”引起的语义之争却久久不能尘埃落定。当年行政诉讼法的草案中那段文字为论者提供了历史解释“参照”的珍贵材料，但它仍然不能给法院一种十分确切的处理方式。在实务中，法院在裁判文书的中基本上不会将“参照”的逻辑思维过程用文字表达出来，裁判理由中的逻辑思维断层也十分明显。[12]有时，法院采用通过比对法条来判断是否存在“相抵触”的情形，这种做法可以看作是法院“参照”的具体方式之一。如在符某某诉长沙市住房和城乡建设委员会房屋登记纠纷案中，法院认为：
（二）相抵触与不予适用
相抵触是发生在上下位法之间的一种法律规范冲突情形。在两个法律规范之间，当其中一个法律规范的效力源于另一个法律规范时，它们之间即构成上下位法之间的关系。“由于法律规范之所以有效力是因为它是按照另一个法律规范决定的方式被创造的，因此，后一个规范便成了前一个规范的效力的理由。”[14]这是确保法内在一致性的基础。为了厘清相抵触的情形以便指导司法实践，最高人民法院曾以“会议纪要”的方式整理出7种具体情形，[15]但这种列举方式具有先天性缺陷。为此，本文基于法律关系原理，提出如下两个判断“相抵触”的标准：（1）在权利与义务关系中，下位法限缩、取消上位法已经确认的权利或者扩大、增加上位法没有设置的义务的；（2）在职权和职责关系中，下位法扩大、增加上位法没有授予的职权或者限缩、取消上位法已经设置的职责的。如在第5号指导案例中，作为下位法的《江苏盐业实施办法》增加了行政相对人上位法没有设置的义务，即增加了准运的申领和行政处罚的种类，构成了与上位法相抵触。
（三）相抵触中的审查权
那么，在对行政规章与上位法“相抵触”的审查中，法院的审查权究竟有多大，在行政法学理上一直是有争议的。如有一种“形式审查说”认为：“形式审查权在很大程度上意味着法院在司法过程中可以对所适用的法规范是否符合上位法在一定范围内进行形式性审查，如果认为其违反了上位法，那么可以拒绝援用，但不能进行实质性的效力判断。以我国行政诉讼法制度为例，《中华人民共和国行政诉讼法》第52条、第53条规定，人民法院审理行政案件以法律、法规为依据，参照规章。此处‘参照’也在一定程度上表明法院对于与上位法相违背的规章可以拒绝适用，但并不可以进行实质性的审查。”[16]此说认为，法院可以拒绝适用与上位法相抵触的行政规章，但不可以对此行政规章的效力作出判断。但是，我们发现第5号指导案例中，“不予适用”是法院基于《立法法》第79条规定的法律效力等级推导出的法效果。既然行政规章与上位法相抵触而“不予适用”，那么这种“不予适用”的法理基础就是该行政规章不具有法效力。由此，我们是否可以得出这样一个结论：法院有权间接宣布行政规章无效，或者说，第5号指导案例扩大了法院在参照规章中的审查权。
四、第5号指导案例可能的遗留问题
（一）地方性法规与部门规章
在《立法法》中，地方性法规与部门规章之间是否构成上下位法的关系是不明确的。“地方性法规是由地方权力机关制定的，在其所辖行政区内有效，部门规章是由国务院部门制定的，在全国范围内有效，从适用的地域范围上，部门规章大于地方性法规。但地方性法规和部门规章不是一个效力层次，地方性法规可以作为人民法院的审判依据，规章在法院审判时只作为参照。因此，不好明确地方性法规与部门规章谁高谁低，发生冲突时，谁优先适用。”[17]于是《立法法》提供了一个解决两者“不一致”的裁决程序。[18]因启动该裁决程序的要件是“不能确定如何适用时”，那么认定何谓“不能确定如何适用”之要件就显得十分关键了。
地方性法规与部门规章既不属于上下位法关系，也不属于同位法关系，所以，《立法法》规定的同位法“不一致”和异位法“相抵触”的规则不能适用它们之间的法律规范冲突。但是，因《立法法》关于“不能确定如何适用”中“确定”规则或者标准付之阙如，法院在参照规章时也就面临了一个无法可依的状况。虽然最高人民法院在《关于道路运输市场管理的地方性法规与部门规章规定不一致的法律适用问题的答复》（[2003]行他字第4号）中创设了一个“优先适用”规则似乎可以资用，但“根据本地具体情况和实际需要”也仍然具有相当大的解释空间。
（二）部门规章
制定部门规章的行政机关有的是国务院部委，也有的是国务院直属机构，当国务院部委和直属机构制定的规章之间发生法律规范冲突时，它们是否构成《立法法》上的“同一机关”？如果它们不是“同一机关”的话，那么解决这种冲突的规则是什么？《立法法》没有提供这样的规则。在参照规章中，法院需要这样的规则。或许它与地方性法规与部门规章冲突一样，这些规则将来都需要由最高人民法院的指导性案例来提供。
五、结语
通过个案激活法规范是一种法制度的实践。但是，在存在着最高人民法院司法解释的前提下如何定位指导性案例的功能，则是一个不可轻视的法理问题。如同第5号指导案例一样，[19]第6号案例同样也具有“重复”司法解释要旨的现象。[20]但是，我们必须看到这种“重复”有时具有提升司法解释——如果把最高人民法院业务庭的答复（复函）也当作司法解释种类之一的话——效力位阶的功能。或许，这也是指导性案例功能之一吧！
注释:
本文系光华学者岗资助项目“中国行政法发展的进路——基于“个案—规范”理论框架所展开的解释”之阶段性成果。
[1]参见《行政诉讼法》第1条。
[2]参见章剑生：《依法审判中的“行政法规”——以〈行政诉讼法〉第52条第1句为分析对象》，《华东政法大学学报》2012年第2期。
[3]参见崔卓兰、于立深：《行政规章研究》，吉林人民出版社2002年版，第33－39页。
[4]王汉斌：《关于〈中华人民共和国行政诉讼法〉（草案）的说明》，载《最高人民法院公报全集》（1985－1994），人民法院出版社1995年版，第42页。
[5]最高人民法院《关于经营工业用盐是否需要办理工业用盐准运证等请示的答复》（[2010]行他字第82号）。
[6]《最高人民法院公报全集（1985－1994）》“出版说明”，人民法院出版社1995年版。
[7]《最高人民法院公报》1993年第3期。
[8]《最高人民法院公报》2001年第4期。
[9]《最高人民法院公报》2006年第1期。
[10]最高人民法院《关于案例指导工作的规定》第7条。
[11]胡锦光：《论我国抽象行政行为的司法审查》，《中国人民大学学报》2005年第5期。
[12]在鹿邑县公安局与吴永峰公安行政处罚纠纷上诉案中，法院认为：“《最高人民法院关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（2004年5月18日）对于行政案件的审判依据纪要如下：‘人民法院审理行政案件，依据法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例，参照规章。在参照规章时，应当对规章的规定是否合法有效进行判断，对于合法有效的规章应当适用’。而公安部《公安机关办理行政案件程序规定》（2006年8月24日公安部令第88号公布）是合法有效的规章，本案应当适用。”河南省周口市中级人民法院《行政裁定书》([2010]周行终字第16号)。
[13]湖南省长沙市芙蓉区人民法院《行政判决书》([2011]芙行初字第18号)。
[14][奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第141页。
[15]参见最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（法[2004]第96号）。
[16]王书成：《论合宪性解释方法》，《法学研究》2012年第5期。
[17]张春生主编：《中华人民共和国立法法释义》，法律出版社2000年版，第242页。
[18]参见《立法法》第86条第1款第2项。
关键词：互联网安全；法律体系；法律；法规
今天的互联网已经成为人类社会重要的信息传播媒体和交易活动的平台。与此同时，随着政治、经济、文化活动向网络空间的不断拓展，互联网的安全问题日益严峻起来。这些问题主要出现在互联网侵权与网络犯罪之中，具体来说有：恶性病毒的危害、黑客攻击的日益猖獗、垃圾邮件的不断侵扰以及不良信息内容的肆意传播。因此，重视互联网安全问题，全面、系统地构建我国互联网安全法律体系，势在必行。
〔关键词〕科技行政处罚，科研不端行为，具体行政行为
在当前社会主义市场经济条件下，伴随着市场经济的活跃与繁荣，我国的科学技术事业得到了蓬勃发展，与此同时各种损害或破坏科技行政管理秩序的违法现象也大量增加。一方面，科技行政违法行为的严重性和专业性，要求加强科技行政处罚的力度；另一方面，执法者违法行为的广泛与严重，则要求加强对科技行政相对人合法权益的保障。当前，我国科技行政法律体系尚不健全，科技行政处罚的运行过程还存在一些问题。
其次，对科技行政处罚的种类认识不够。诸如“责令改正”、“限期改进”、“撤销奖励和追回奖金、取消奖励和荣誉称号”、“取消优惠待遇和奖励”、“取缔”等具体行政行为是否属于行政处罚，一些地方科学技术行政部门认识不一，有的认为属于行政处罚，有的认为属于行政强制措施，也有的认为属于行政处罚和行政强制措施之外的其他具体行政行为，这导致同一行为在适用法律规范的实体标准和程序标准上的混乱：认为属于行政处罚的，行政主体应遵循行政处罚法所规定的要求；认为属于行政强制措施的，行政主体无疑应接受行政强制法调整；而认为属于其他具体行政行为的，在我国行政程序法尚未出台的背景下仅受有关行为法的制约。
第三，针对科研不端行为，科技行政法律法规大多只规定了处理的原则、方向而缺少惩罚细则。有的部门规章，如《国家科技计划实施中科研不端行为处理办法（试行）》，虽然较为详尽地规定了对科研不端行为的查处，但它仅适用于归口某一部委管理的某一类项目，不能及于其他项目或归口其他部委管理的同类项目，适用范围有限。此外，对科研不端行为的行政处罚，也存在处罚对象过窄的问题。例如《国家科技计划实施中科研不端行为处理办法（试行）》和《国家科学技术奖励条例》均规定了通报批评的处罚形式，但该处罚仅适用于科研不端行为人和科技奖项推荐者，未及于科研不端行为人所依托单位和科技奖项申请者，致使后者或者未因此受到任何行政制裁，或者只承担“撤销奖励，追回奖金”的法律后果，难以达到惩戒作用。
行政处罚是制约行政违法行为的主要手段，因此规范行政处罚，是约束科技行政违法行为的有力保障。为此，笔者提出以下思路：
（一）强化科技行政处罚立法。科学技术活动具有专业复杂性、探索前瞻性、风险隐在性、不可预见性等特点，如何将科研活动自身规律和法律运行机制有机地结合起来，设计出既较好体现科学活动的内容和过程，又不失行政处罚基本属性的科技行政处罚体系是未来立法或修法的重点。首先，应当增设违反科技行政法义务的行政处罚责任。科技行政相对人在行政法上的义务大致可以划分为三类，即作为义务、不作为义务和容忍义务。拒绝接受依法进行的财政性科学技术资金管理和使用监督检查的行为即违反了容忍义务，对此，也应像惩戒弄虚作假行为一样，设定行政处罚责任。其次，有关立法应当阐明科技行政处罚的事实要件、责任标准和处罚形式。对于下位法违反上位法的情形，则应根据立法法应予撤销的规定处理。
注释：
①参见《河南省促进科技成果转化条例》第33条。
参考文献：
〔1〕倪正茂.科技法学导论〔M〕.成都：四川人民出版社，1999.
〔2〕罗豪才.行政法学〔M〕.北京：北京大学出版社，1996.
〔3〕杨建顺.正确理解责令改正和行政处罚的关系〔N〕.中国医药报，2005-06-04.
〔4〕胡建淼.“其他行政处罚”若干问题研究〔J〕.法学研究，2005，（1）.
我国已经通过宪法确立了依法治国，建设社会主义法治国家的目标。实现这一目标所面临的一项非常重要、非常艰巨的任务即是健全和完善行政程序法。怎样完成这一任务，我们首先面临的是立法模式选择：是制定统一的行政程序法典，还是分别制定单行法？如制定统一的行政程序法典，调整范围如何确定：是否包括抽象行政行为程序，是否包括内部行政行为程序，是否包括行政救济程序，是否包括行政法的有关实体原则和规则？此外，如制定统一的行政程序法典，其性质如何确定，是欲使之成为一部"基本法"（其他有关行政程序的法律与本法不一致的，均以本法为准），还是欲使之成为一部"普通法"（本法之前或之后制定的有关行政程序的单行法律可作为"特别法"而在效力上优于本法），是欲使之成为一部"纲要式"或"通则式"的法律（需依靠其他具体法律实施），还是欲使之成为一部具有"可直接操作性"的"规则式"法律？
对于上述问题，我们已经争论了好几年，现在是必须作出抉择的时候了。否则，我们将耽误建设法治国家的进程。下面笔者就这些问题谈一点个人的看法：
当然，行政程序的统一立法并不完全排除有关行政事项的单独专门立法，如行政处罚法、行政许可法、行政强制法、行政法规和规章制定程序法、行政复议法等。统一的行政程序法典只规定各种不同行政行为的共同的和一般的行政程序，对于特定行政行为的特别程序，还需要通过专门的单行行政程序法或集实体规范和程序规范为一体的行政管理法规定。
（一）互联网著作权是公民的一项基本权力
互联网著作权作为宪法性基本权利，有待公权力积极介入保障实现《中华人民共和国宪法》第47条规定“中华人民共和国公民有进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由。国家对于从事教育、科学、技术、文学、艺术和其他文化事业的公民的有益于人民的创造性工作，给以鼓励和帮助。”可见著作权包括互联网著作权是一项宪法性的基本权利。而作为基本权利普遍具有两项基本功能，即防御权功能和收益权功能，防御权功能要求国家为保证公民基本权利的实现，不为侵害行为；收益权功能要求国家要以积极的作为，为公民基本权利的实现提供一定的服务或者给付，所给付的内容可以是保障权利实现的法律程序和服务，也可以是对公民在物质上、经济上的资助。
（二）行政法必须维护公民互联网著作权
此外，与司法保护“不告不理”被动式相比著作权的行政保护是一种主动出击式的保护，且根据我国目前的著作权纠纷诉讼管辖的规定，著作权纠纷一般应由中级以上人民法院受理，这无疑也增加了当事人的诉累，而县级以上各级著作权行政主管机关就可受理著作权纠纷。可见，行政保护比司法保护更加便捷、高效、低成本。
综上，政府管制对于互联网著作权的保护有其合理基础和必要性，应当充分发挥其在我国互联网著作权保护机制中的重要作用。
（一）网络立法开始出现“乱”象
（二）立法过程缺乏民主参与
我国《行政法规制度程序条例》第17条第4款规定：“国务院法制机构主要从以下方面对行政法规送审稿进行审查：是否正确处理有关机关、组织和公民对送审稿主要问题的意见”.第19条第2款规定：“重要的行政法规送审稿，经报国务院同意，向社会公布，征求意见第21条规定：”行政法规送审稿涉及重大、疑难问题的，国务院法制机构应当召开有关单位、专家参加的座谈会，论证会、听取意见，研究论证“.第22条规定：”行政法规送审稿直接涉及公民、法人或其他组织的切身利益的，国务院法制机构可以举行听证会，听取有关机关、组织和公民的意见“.《规章制定程序条例》第巧条则首次在我国行政立法程序中较为详细地规定了立法听证程序。
但是在实际的立法和决策过程中，这一制度执行状况并不尽人意，总的来看，我国行政立法公众参与程序具有以下不足：
1.任意性。无论是《立法法》和两个条例以及其它一些地方性规定，大部分公众参与程序都不是强制性程序，是否采取属于行政机关自由裁量权的范围；2.民主性、公开性不足。行政机关内部程序偏多，公众参与途径较少。如公众缺少对立法事项的动议权，一般立法事项的提出只能由行政机关决定。对征求意见的审查，行政机关往往拥有太大的自由裁量权，使审查流于形式；3.模糊性。关于公众参与的程序规定不够具体、明确，操作性不强。如立法法和两个条例中关于公众参与的描述多是原则性规定，缺乏实际操作的程序；4.效果不明显。政府对公众意见缺乏及时的、负责任的反馈和回应，一些公众参与方己面临”公共信任危机“.
这些不足无一例外体现在我国的互联网著作权保护的行政立法中。论文格式立法者大多限于跟自行选定的公众、网络服务商和协会协商，即使真正有公众参与了，其意见对于立法的影响到底有多大，或单纯只是形式上的过场，我们不得而知。