[英文名]OnIdeaofParentLaw:ANewViewaboutRelationofConstitutionandLegislations
[内容摘要]“母法”是理解当下中国宪法的一个关键性词汇，其含义是为普通立法提供依据。“母法”观念妨碍宪法至上的实现，对我国目前的宪政与法治建设特别是宪法修改也具有消极影响。本文认为，应确立“普通法律不得与宪法相抵触”的原则，突出宪法的规范性诉求，建立违宪审查制度，确保宪法至上。
[关键词]母法观念中国宪法影响
[作者简介]谢维雁（1968-），男，重庆市忠县人，法学硕士，四川大学法学院副教授。
卡尔·贝克尔在研究18世纪欧洲启蒙思想时说：必定有一条通向天上宝座的秘密通道，有一条秘密的小道是所有哲学家们都知道的，有一扇门是对我们关闭的，但是当他们一连加以几下事先默契的轻敲，它就会向他们开放。他把人们频繁使用的一些关键性词汇当作通向知识的秘密通道的那扇小后门，如13世纪的“上帝”、罪恶、神恩、得救、天国，18世纪的自然、自然律、最初因、理性、情操、人道、完美性，19世纪的物质、事实、实际、演化、进步。[1]卡尔·贝克尔向我们展示了一种认识和理解历史的有效方法：找到特定时代中的那些关键性词汇，我们就能理解那个特定的时代。中国的宪法、宪政问题已历100余年，跨越了不同的时代，我们是否也能够在这些不同的时代中找到那些关键性的词汇？特别是对我们当下所处的时代，我们可以通过哪些关键性词汇来理解它而不是误解它？笔者在本文中尝试以“母法”观念来解读当下中国宪法的境遇。
一、话语变迁：从“立宪”、“宪政”、“根本法”到“母法”
宪政问题在我国已有百余年历史，在其间的不同时期，人们对宪政有过不同的理解，使用过不同的词汇，表达着相同或相异的愿望与要求。通过对历史的考察，我们应该能够从人们关于宪法、宪政的话语中找到某些类似卡尔·贝克尔所说的关键性词汇。这些词汇总是在一定程度上体现着人们对宪法、宪政的共同理解，传达着人们某些相同的观念，这些词汇构成了我们认识那些特定时代的“秘密通道”。
清朝末年，自维新派率先提出一系列立宪主张以来，清廷又是派大臣出国考察宪政（1905年），又是宣布仿行宪政（1906年），还颁布了《钦定宪法大纲》（1908年）。国内外近80个立宪团体纷纷提出各种立宪主张，朝野一片“立宪”之声。彼时宪法尚未制定，清廷希望借立宪以消弭“内乱”、减轻外患从而实现“皇权永固”。而当时的有识之士则迫切希望通过立宪，使中国也像西方国家一样走上富强之路。“立宪”便是那一时期的关键性词汇。到20世纪30-40年代民国时期，各种政治力量对宪法、宪政倾注了极大的热情，颁布了一部又一部的宪法文件，对宪法、宪政的研究也达到了顶峰。此时，人们期望把这一部一部的宪法变成现实，使中国走向真正的宪政。通向这一时期宪法的“秘密通道”就变成了“宪政”一词。在1949年以后，“立宪”、“宪政”两个词汇都悄然隐退。随着1954年宪法的制定，“母法”和“根本法”逐渐成为在我国传播最广、影响最大、几乎可与“宪法”相替代的两个术语。因此，“母法”、“根本法”又构成了理解现时代宪法的关键性词汇。
“根本法”最早见于资产阶级启蒙思想家卢梭、普芬道夫、沃尔弗等人的著作中[2]。前苏联“为了批判或抹去西方传统宪法的内在特质，刻意在正面意义上回避采用‘宪法’的概念，代之以‘根本法’的用语”[3]。而斯大林则将其含义狭义化了。他说：“宪法是根本法，而且仅仅是根本法。”所谓“根本法”在斯大林那里是什么意思呢？他解释说：“宪法并不排除将来立法机关的日常立法工作，而要求有这种工作。宪法给这种机关将来的立法工作以法律基础。”[4]宪法仅仅是根本法，一方面它不能代替一般立法，另一方面它又是一般立法的法律基础即立法依据。这代表了前苏联宪法学关于“根本法”的基本理解！这一理解剔除了宪法的价值内容，也不包含宪法是最高规范的意义以及相应保障制度，因此，宪法从此失去了保障其规范性的一种最有效的法律技术手段，即违宪审查制度或宪法诉讼机制。[5]
无疑，“根本法”和“母法”都是理解我国当下宪法问题的关键性词汇。但，就“根本法”而言，由于未建立违宪审查、宪法的司法适用制度，宪法的最高法律效力无从体现，因此，到目前为止，宪法的根本性似乎仅停留于理论层面，并不具有实践意义。而“母法”概念则不同，它得到了比“根本法”概念远为广泛的强调、使用。因此，“母法”一词正是那条通向中国当下宪法幽境的“秘密通道”。
二、“繁殖”抑或“监护”？——“母法”概念的含义辨析
在1949年以后，“母法”概念朝两个方面发展。一是“母法”术语逐渐成为宪法的专门称谓，二是出现了将“母法”概念的狭义化倾向。最有代表性的表述是：“在宪法中通常都规定了一国的立法原则，使立法机关在日常立法活动时有所遵循；同时又只能规定立法原则，而不能代替普通立法。所以许多宪法学家把宪法称为‘母法’、‘最高法’，把普通法律称为‘子法’。”[22]“母法”这一术语虽然在正式的法律文本中很难看到，但在早期的司法解释中却是例外。[23]
在此，我们看到，（1）在宪法学中“母法”被视为宪法的专有称谓。（2）“母法”仅具有作为立法依据或立法基础的意义，完全排除了宪法具有最高法律效力及对普通法律的规范与制约的意义。（3）强调“母法”“只能规定立法原则，而不能代替普通立法”。总之，“繁殖功能”在宪法学中被片面强调，其标准表述是：所有法律都必须依据宪法制定。“母法”并不具有“监护功能”。
三、“母法”观念对我国宪法的影响
（一）理论分析
从辨证的角度看，“母法”观念对中国的宪法及其实践的影响既有消极的一面，也有积极的一面。
“母法”观念的消极影响体现在以下方面：
（1）“母法”观念导致宪法虚置。强调“只能规定立法原则，不能代替普通立法”，似乎宪法存在的根本目的只是为立法机关提供立法依据。这对宪法产生了一种不当的自我限制，即宪法自身不能直接实施，而只能通过一般法律来实施，从而导致宪法的“悬置”。宪法既是“母法”，根据它制定的“子法”实际上就是宪法的贯彻实施，“子法”的执行就是宪法的执行，似乎就不存在宪法实施的问题了。离开了普通立法，宪法就难以实施，有的条款甚至还无从实施，[24]成为了一种论调。宪法必须通过一般法律才能实施，意味着为保证宪法规范的落实，必须制定一系列完整、配套的法律，这些法律俨然宪法的“实施细则”。宪法的虚置化与“细则化”同时并存，而且是同一过程。[25]“母法”观念使我们面临这样一个悖论：越是强调宪法的最高法地位，我们不可避免地都只是进一步增强了宪法的“悬置”化程度，促进了其“细则”化进程。在实践中，人们只需依“细则”行事而不必虑及是否符合宪法的规定。宪法在司法领域的缺席，与此观念有着内在、直接的联系。“母法”观念忽视了宪法也是法律，也必须得到严格的执行和遵守。
（4）“母法”观念导致宪法权威低落。“所有法律都依据宪法制定”在表面上似乎强调宪法的权威和至上性，但实际上却并非如此。因为，社会发展导致的频繁修宪将严重影响宪法的稳定性，而没有稳定性的宪法必然缺乏权威。另外，法律总是滞后的，社会关系总是先于法律而存在。“所有法律都必须依据宪法制定”，为提供立法依据而对宪法的修改仅仅是对既存事实的确认，我们看到的只是宪法在被动地适应社会的发展变化——社会稍有变化即要求修宪，却很难看到宪法对社会的规范作用。
（6）“母法”观念导致了宪法价值的失坠。宪法是一个与人权保障、权力制约等价值密切相联的概念。而“母法”却是一个中性词，并不包含这些价值内容。林来梵博士认为，前苏联使用“根本法”而回避采用“宪法”的概念，体现了某种具有强烈意识形态的动机，因为“根本法”这一术语更具有技术性，没有特定的价值意味。[29]笔者认为，“母法”一词在我国的流行也可能出于同样的原因。宪法价值的缺失，必然意味着其人权保障与权力制约功能的丧失。而离开了价值前提，则宪法将不成其为宪法。
（二）实证考察
1.我们为什么制定宪法？——对1954年制宪目的的分析
为既存政权赋予合法性，本质上是提供依据的一种形式，只不过它是事后的。而追求宪法内容的完备性，则是面向未来的，是要为尚未确定的未来提供依据。二者都是“母法”观念的体现。学者们对宪法完备性诉求进行的论证强化了这一倾向。他们认为，“宪法应该作到比较完备，即必须对国家生活中的根本性问题，作比较完整的规定。只有这样，才能使国家的各项根本制度作为宪法原则固定下来，使国家生活的根本性原则问题能做到有章可循，同时，使宪法能成为将来日常立法工作的法律基础，对制定一般法律起着巨大的指导作用。”也即，“制定一部完备的宪法，是建立法律体系的前提条件。”[38]反之，如果没有完备的宪法，则国家的政治秩序无法稳定，公民的民主权利无法保障，社会主义革命和社会主义建设也无法顺利进行。[39]
2.“母法”观念指导下的宪法修改：以1988年修正案为例
1988年宪法修正案有两条，第一条是增加关于私营经济的规定；第二条是删去不得出租土地的规定，增加关于土地的使用权可以依法转让的规定。
（1）关于第一条。八二宪法对非公有制经济中的个体经济、“三资企业”的法律地位作了明确规定，但未涉及私营企业（或经济）。由于私营经济自1982年到1987年得到了很大的发展，有人认为这引出了一系列法律问题，即：究竟法律是否允许私营企业存在发展？私营企业的正当权益是否能受到法律的保护？应该让私营经济无序地自由发展？还是应该依法加以引导、监督和管理？“为了适应客观需要，诸如此类的问题都要求国家制定有关的法律予以明确。然而，立法首先要有宪法依据。……为了从源头上解决问题，修改宪法便是必要的了。”[40]可见，宪法增加私营经济的规定，其目的是为进一步的立法提供依据。这是“母法”观念的典型体现。
笔者认为，以宪法修改的方式解决违宪问题，或者说，以宪法去迁就既存事实，这应为宪政所不取。它使宪法权威尽失，尊严扫地。如果说由于政治的原因，在实践中采取以宪法去迁就既存事实的方式解决违宪问题，尚属“可以理解”的话；那么，一些学者竟据此提出“良性”违宪的理论来迎合这一现象，则是难以让人接受的。
四、重订宪法与普通法律之关系：确立“普通法律不得与宪法相抵触”原则
总之，“宪法是母法”的观念已经难以承载宪法作为最高法的意义，这一观念到目前为止只剩下一个义项：要求宪法文本具有十足的完备性，以便能为随社会发展而不断增加、更新的普通法律提供立法依据。
在追求法的完备性上，西方国家曾经不遗余力。正如考夫曼所说的，“长久以来，法学陷入了‘完满体系的演绎思维’中，滥觞于18世纪而肇始于19世纪的伟大的‘自然法’法典（例如1784年普鲁士一般邦法典，或1804年拿破仑法典），全都要求一个完满的、全备的、不须解释即可回答所有可能问题的法典。”[46]不过，考夫曼也指出，在西方，“人们已摆脱了法秩序的全备性与无漏洞性的信条”[47]。法的完备性诉求是那个时代的核心精神——理性主义的副产品。就宪法而言，施米特曾指出，1789年的法国就处于这种理性主义时代——“宪法被视为一个完整法典的时代”；在那个时代，广泛流行着对立法者智慧的理性主义信念，“人们自信能够针对全部政治生活和社会生活制定一个有意识的、完善的计划。”不过，到施米特的时代，“人们已经不再相信能够建立一个完整的、囊括了整个国家的、具有终极正当性的规范性法规系统了。”[48]在考夫曼看来，制定法的不完备性是必然的，因为，“自身封闭，完备，无漏洞，明确的制定法（如果这种制定法可能的话）将使得法律的发展陷入停滞状态。”[49]可见，在西方，宪法是“母法”或法制完备性的观念早已成为历史。这对我们不无启发。
笔者主张，将“普通法律不得与宪法相抵触”作为解决宪法与普通法律法规之间关系的基本原则。所谓“普通法律不得与宪法相抵触”，有两层含义：一是普通法律可以没有宪法上的依据，只要与宪法不抵触即可；二是普通法律不能与宪法（其精神和具体条款所确定的内容）不一致，这体现了宪法对普通法律的规制作用，意味着宪法的最高法地位和具有最高法律效力。确立“普通法律不得与宪法相抵触”原则具有重要的实践意义。
（2）建立违宪审查制度是确立“普通法律不得与宪法相抵触”原则的必然要求。“普通法律不得与宪法相抵触”，意味着宪法至上。这必然要求有一个权威的专门机构来判断普通法律是否与宪法相抵触。比较而言，对有宪法依据的普通法律是否违宪判断起来要容易得多，因为，作为依据的宪法规定已然包含了对这一问题的基本原则和精神。而对那些没有宪法依据的普通法律，如何判定它们与宪法的实质联系、是否违反宪法，是一项专业化很强的工作，要求极高。它要求由专门的、权威的违宪审查机构来履行这一职能。因此，确立“普通法律不得与宪法相抵触”原则，必然要求建立专业化的、权威的违宪审查制度。
结论：从宪法的完备性诉求转向宪法的规范性诉求
世界上并无一成不变之宪法，也绝无尽善尽美之宪法。社会的发展最终会导致宪法的修改，荷兰学者宣称：“制定和修改宪法将是一个永久性工作，与宪法共存。”[50]但是，正如哈里·W·琼斯所说，“社会在变化，其典型特点是比法律的变化快。”[51]因此，以法律去追逐社会的发展变化，无疑最终会使法律本身遭到破坏。法律具有保守倾向是法律的本性使然，绝不是法律的弊端。[52]就宪法与一般法律、与社会现实的关系而言，我们也应该而且必须尊重宪法的保守性。宪法不应、也无必要，采取一种积极主动的方式，去拓展疆域，开辟道路，更不需要把社会的所有方面都纳入自己的领地。相反，它只须在已经确定的范围内履行对一般法律、对社会的规制功能，捍卫自己的尊严。宪法没有必要去为每一种新的社会关系都提供所谓的立法依据，更没有必要主动去为已经存在的事实赋予合法性。因此，宪法内容的完备性不应当成为制宪和修宪的目标。
笔者认为，今后的修宪必须实现从追求宪法内容的完备性到追求宪法的规范性的转变，亦即今后修宪的重心，应放在强化宪法的法律性、规范性上，要围绕宪法的实现建立、健全各项宪法制度。这些制度是宪法本身所必须的，不是为其他法律提供立法依据。为此，今后的修宪，必须围绕两项任务：一是尽快建立、健全宪法的基本制度，其中最重要的是宪法诉讼制度、宪法解释制度、宪法实施的保障制度、违宪审查制度；二是尽量减少宪法中非法律规范、不具操作性的内容，以增强宪法的法律性，加大宪法条文现实化的可能性。
本文载《四川大学学报》（哲学社会科学版）2005年第5期（此为原文，发表时有删节）
[1]见[美]卡尔·贝克尔：《18世纪哲学家的天城》，何兆武译，生活·读书·新知三联书店2001年版，第50～51页。
[2]姜世林等主编：《宪法学辞书》，当代世界出版社1997年版，第9页。
[3]林来梵：《从宪法规范到规范宪法》，法律出版社2001年版，第304页。
[4]《斯大林选集》（下），人民出版社1979年版，第410页。
[5]参见林来梵：《从宪法规范到规范宪法》，法律出版社2001年版，第305-306页。
[6]许崇德主编：《中国宪法》，中国人民大学出版社1996年第2版，第21～23页。
[7]许崇德主编：《中国宪法》，中国人民大学出版社1996年第2版，第22页。
[8]李伟民主编：《法学辞源》，中国工人出版社1994年版，第247页。
[9]见王世勋、江必新编著：《宪法小百科》，光明日报出版社1987年版，第6页。
[10]郑贤君：《宪法是什么法》，载中国人民大学宪政与行政法治研究中心编：《宪政与行政法治研究——许崇德教授执教五十年祝贺文集》，中国人民大学出版社2003年版，第67-68页。
[11]参见林来梵：《从宪法规范到规范宪法》，法律出版社2001年版，第306-308页。
[12]李伟民主编：《法学辞源》，中国工人出版社1994年版，第247页。另见曾庆敏主编：《法学大辞典》，上海辞书出版社1998年版，第415页；姜士林等主编：《宪法学辞书》，当代世界出版社1997年版，第9页，等。
[13]见李伟民主编：《法学辞源》，中国工人出版社1994年版，第247页。
[14]袁兆春主编：《高等教育法学》，山东人民出版社2004年版，第138～139页。
[15]许崇德主编：《中华法学大辞典·宪法学卷》，中国检察出版社1995年版，第402页。另见王启富、陶髦主编：《法律辞海》，吉林人民出版社1998年版，第470页。
[16]梁启超：《政论选》，新华出版社1994年版，第26页。
[17]范中信：《认识法学家梁启超》（序），载《梁启超法学文集》，中国政法大学出版社2000年版。
[18]转引自高军等编：《中国现代政治思想史资料选辑》，四川人民出版社1983年版，第265、270页
[19]转引自何勤华、李秀清主编：《民国法学论文精萃：宪政法律篇》，法律出版社2002年版，第6页。
[20]转引自何勤华、李秀清主编：《民国法学论文精萃：宪政法律篇》，法律出版社2002年版，第22页。
[21]转引自何勤华、李秀清主编：《民国法学论文精萃：宪政法律篇》，法律出版社2002年版，第57页。
[22]吴家麟编：《宪法学》，群众出版社1983年版，第22页。
新疆省高级人民法院：你院（55）刑二字第336号报告收悉。中华人民共和国宪法是我国国家的根本法，也是一切法律的“母法”。刘少奇委员长在关于中华人民共和国宪法草案的报告中指出：“它在我国国家生活的最重要的问题上，规定了什么样的事是合法的，或者是法定必须执行的，又规定了什么样的事是非法的，必须禁止的。”对刑事方面，它并不规定如何论罪科刑的问题，据此，我们同意你院的意见，在刑事判决中，宪法不宜引为论罪科刑的依据。此复
[24]文正邦等：《共和国宪政历程》，河南人民出版社1994年版，第261页。
[25]可参见谢维雁：《从宪法到宪政》，山东人民出版社2004年版，第207页。
[27]《列宁全集》第36卷，人民出版社1959年版，第587页。
[28]（日）美浓部达吉：《公法与私法》，黄冯明译，中国政法大学出版社2003年版，第3页。
[29]参见林来梵：《从宪法规范到规范宪法》，法律出版社2001年版，第303～304页。
[30][英]戴维·M·沃克：《牛津法律大辞典》，邓正来等译，光明日报出版社1988年版，第201页。
[31][奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第124页。
[32]参见韩大元：《关于新中国1954年宪法制定过程若干问题探讨》，载“中国宪政网”，2004年3月28日访问。
[33]已有学者对此提出了批评，认为：中国的第一部宪法（1954年宪法）实际上是通过法律去肯定已经存在的东西，给既存现状披上合法外衣。这样，宪法先天在实际政治生活中处于弱势地位，政府并不按照宪法的规定来运行，也就是有宪法无宪政。见廖齐整理：《北京论宪：20位公共学者的“私人意见”》，载《凤凰周刊》2003年第21期。
[34]参见许崇德：《中华人民共和国宪法史》，福建人民出版社2003年版，第228页。
[35]参见许崇德：《中华人民共和国宪法史》，福建人民出版社2003年版，第234～235页。
[36]毛泽东：《关于中华人民共和国宪法草案》，载《宪法学资料选编》，中央广播电视大学出版社1985年版，第21页。
[37]许崇德：《中华人民共和国宪法史》，福建人民出版社2003年版，第169页。
[38]《王叔文文选》，法律出版社2003年版，第57、95页。
[39]文正邦等：《共和国宪政历程》，河南人民出版社1994年版，第258页。
[40]许崇德：《中华人民共和国宪法史》，福建人民出版社2003年版，第845页。
[41]司法部法制宣传司：《法制宣传资料》，1999年第5、6期，第19～20页。
[42]司法部法制宣传司：《法制宣传资料》，1999年第5、6期，第20页。
[43]张学仁、陈宁生主编：《二十世纪之中国宪政》，武汉大学出版社2002年版，第401页。
[45]司法部法制宣传司：《法制宣传资料》，1999年第5、6期，第19页。
[46][德]考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2004年版，72页。
[47][德]考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2004年版，73页。
[48][德]卡尔·施米特：《宪法学说》，刘锋译，上海人民出版社2005年版，第14页。
[49][德]考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2004年版，142页。
[50][荷]亨利·范·马尔赛文等：《成文宪法的比较研究》，陈云生译，华夏出版社1987年版，第369页。
[51]转引自[美]埃德加·博登海默：《法理学——法律哲学和方法》，张智仁译，上海人民出版社1992年版，第362页。
[52]博登海默认为，法律都有某些弊端，这些弊端“部分地来自它的保守倾向，部分地来自它的形式结构所固有的、僵硬的因素，还有一部分来自与它的控制职能有联系的限制性方面”。（[美]埃德加·博登海默：《法理学——法律哲学和方法》，张智仁译，上海人民出版社1992年版，第361页）
《四川大学学报》（哲学社会科学版）2005年第5期（此为原文，发表时有删节）