田小军腾讯研究院法律研究中心研究员
一、“非公益必要不干扰原则”
2012年4月,百度向北京一中院起诉360称,360篡改百度搜索结果页面,并利用360浏览器捆绑其网站导航站,故意仿冒、混淆搜索结果,劫持百度流量,侵犯百度商标权并且不正当竞争,北京一中院、北京高院先后于2013年4月26日、2013年12月17日以判决形式认定360插标及劫持流量行为构成不正当竞争。“非公益必要不干扰原则”在“百度诉360插标及劫持流量案”(参见:民事判决书(2013)高民终字第2352号)中得以确认,北京高院在此案二审判决认为:虽然确实出于保护网络用户等社会公众的利益的需要,网络服务经营者在特定情况下不经网络用户知情并主动选择以及其他互联网产品或服务提供者同意,也可干扰他人互联网产品或服务的运行,但是应当确保干扰的必要性和合理性。否则,应当认定其违反了自愿、平等、公平、诚实信用和公共利益优先原则,违反了互联网产品或服务竞争应当遵守的基本商业道德,由此损害其他经营者合法利益,扰乱社会经济秩序,应当承担相应的责任。最高院在此案再审裁定中再次明确此原则(参见:民事裁定书(2014)民申字第873号)。
规则解读:第一,无论是否出于恶意,只要不是为了保护公共利益之必须,互联网经营者不得干扰他人互联网产品或服务的正常运行。第二,基于以下情形可以采取干扰措施但不违反非公益必要原则:1、客观原因导致的冲突;2、用户知情并主动选择,但影响结果只能限于该用户,而且不能损害他人合法权益;3、用户不知情也未选择,但是为了保护以用户安全为例的公共利益所必需。第三、互联网经营者对他人互联网产品或服务的运行采取干扰措施的需对于“公益之必要”承担举证责任。
北京高院石必胜法官主张,互联网产品或服务应当和平共处,自由竞争,互联网产品或服务之间原则上不得相互干扰,是否使用某种互联网产品或服务,应当取决于网络用户的资源选择。确实出于保护网络用户等公共利益的需要,网络服务经营者在特定情况下不经网络用户知情并主动选择以及其他互联网产品或服务提供者同意,也可干扰他人互联网产品或服务的运行,但是,应当确保并证明干扰手段的必要性与合理性。
二、“最小特权原则”
“最小特权原则”在百度诉360插标及劫持流量案再审裁定中得以确定(参见:民事裁定书(2014)民申字第873号)。此案的百度专家辅助人中国工程院院士倪光南与沈昌祥主张:安全软件对计算机系统拥有较高的操作权限,根据业界惯例,此类软件在实现安全防护功能时,一般不利用其操作权限的优势,进行并非实现其功能所必须的操作。最高院认为:安全软件在计算机系统中拥有优先权限,其应当审慎运用这种“特权”,对用户以及其他服务提供者的干预行为应以“实现其功能所必需”为前提。
三、“公平竞争规则”
最高人民法院在“百度诉360插标及劫持流量案”(参见:民事裁定书(2014)民申字第873号)中指出,“公平竞争原则”要求安全软件厂商对其他产品的检测或评测应当有一个公正、客观、科学的行业标准,特别是在安全软件厂商应加强对自身行为的约束,对其他服务提供者和网络用户的尊重。另在“腾讯诉360扣扣保镖案”(参见:民事判决书(2011)粤高法民三初字第1号;(2013)民三终字第5号)中,一审法院指出,安全软件经营者必须具有与其权力和技术能力相匹配的谨慎责任,应当以公开、透明的方式公平、公正的判断其他软件的性质。
又如“搜狗诉360篡改浏览器案”(参见:民事判决书(2013)二中民初字第15709号)中,360诱导、欺骗用户,甚至直接采用破坏性技术手段,利用360安全卫士阻碍用户正常安装和使用搜狗浏览器,阻碍用户主动将搜狗浏览器设置为默认浏览器,破坏用户对搜狗浏览器的安装、使用。法院认为,在以安全服务企业身份对他人产品服务作出评判和监督的情况下,要对自身产品施以同样的审查标准和提示、监控,而非同时以安全服务企业自居代替用户作出选择,而应做到一视同仁。同样,《互联网终端安全服务自律公约》第8条关于公平竞争原则的规定也明确,互联网终端安全服务企业同时提供非安全类终端软件服务的,应当客观公正对待本企业和其他企业的终端软件的,不能没有规则地随意评价竞争对手的产品或行为。
规则解读:第一,安全软件厂商利用安全软件对其他产品的检测或评测应该坚持公正、客观、科学的标准,以保持其安全软件的产品中立性。第二,由于互联网行业具有平台竞争的特点,安全软件厂商的行为应加强对自身行为的约束,不得利用安全软件特殊地位不当干扰他人产品和服务的正常运行。第三,特别是在安全软件厂商混业经营的情况下,应对本企业及其他企业终端产品一视同仁。
笔者认为,上述三大原则安全软件在行业竞争中应遵守的基本规则。