收稿日期：2021年10月5日；录用日期：2021年11月7日；发布日期：2021年11月17日
摘要
帅英骗保案属于同时符合《保险法》规定，即具备民法意义上的有效性，但同时符合保险诈骗罪的构成要件，即具备刑法意义上的违法性的典型“刑民冲突案件”。司法实践常因案件在民法上有效但构成刑法上的犯罪而在罪与非罪的判断上莫衷一是，理论界则因混淆民事法律行为的有效性和民事法律行为的合法性而将此类案件误以为是刑民冲突案件，从而以法秩序统一原理为指导原则，基于不同的立场和理解得出相对立的结论，这说明法秩序统一原理无法为“刑民冲突案件”的出入罪提供明确实用的标准，此时应当结合保险合同的射幸性质以及客观归责理论的可允许风险为以帅英骗保案为典型的“刑民冲突案件”的出入罪提供可行的判断标准。
关键词
保险诈骗罪，刑民冲突，法秩序统一，射幸合同，可允许风险
TheRouteofDecriminalizationtotheInsuranceFraudCaseofShuaiYing
—FromthePerspectiveofObjectiveImputationTheory
ZiyuZhang
SchoolofCriminalLaw,EastChinaUniversityofPoliticalScienceandLaw,Shanghai
Received:Oct.5th,2021;accepted:Nov.7th,2021;published:Nov.17th,2021
ABSTRACT
TheinsurancefraudcaseofShuaiYingisatypical“conflictoflaws”casethatcomplieswiththeprovisionsoftheInsuranceLaw,thatis,ithasvalidityinthesenseofcivillaw,butalsomeetstheconstitutiveelementsoftheinsurancefraudcrime,andithastheillegalityinthesenseofcriminallaw.Thejudicialpracticerealmdoesn’treachaconsensusintermsofthequalitativeaspectsofsuchbehavior;theacademicrealmisconfusedbetweenthevalidityandlegalityofciviljuristicactsandalwaysmistakesthemforconflictoflawscases,andtheyoftendrawantagonisticconclusionsbasedondifferentunderstandingsoftheprincipleoflegalorder’sunity,whichsuggeststheprinciplecan’tprovideaclearandpracticalstandardforsuchconflictlawscases.Soinordertoofferaclearstandardforsuchacase,weshouldcombinethenatureofthealeatorycontractintheinsurancecontractandthetheoryoftolerableriskinobjectiveimputationtheory.
Keywords:CrimeofInsuranceFraud,ConflictofCivilandCriminalLaws,LegalOrder’sUnity,AleatoryContract,TolerableRisk
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1.引言
以帅英骗保案为典型的所谓的“刑民对立冲突案件”属于刑民交叉案件中的一种类型，学界一般从违法论角度并结合法秩序统一原理为此类案件提供法律冲突的排除方案，理论上形成了以违法多元论为基础的绝对独立说、以违法一元论为基础的绝对从属说、以违法相对论为基础的相对独立说、以缓和的违法一元论为基础的相对从属说[1]。采取不同的学说处理“刑民冲突案件”就会得出不同的结论。以帅英骗保案为例，绝对独立说认为构成犯罪，绝对从属说认为不构成犯罪，相对从属说认为不够成犯罪，相对独立说认为可能构成犯罪，不同立场的学者将得出迥然不同的结论，且很难判断哪种观点是最正确的，每种观点都有其合理性，因此以法秩序统一理论为基础的违法论，无法为司法实践提供明确且切实可行的解决路径。
综上所述可知规范保护目的与以法秩序统一原理为基础的违法论均无法为刑民交叉类案件提供充分的理论基础，此时可以考虑通过客观归责理论为此类案件提供出罪路径。客观归责理论并非是只适用于过失犯领域的理论，作为其下位规则的可允许的风险理论可为所有犯罪提供出入罪路径，包括故意犯罪领域的财产犯罪。具体到本案，结合保险合同的射幸性质，可以结合客观归责理论的判断步骤为帅英是否构成保险诈骗罪提供切实可行的判断标准。
2.案情简介——问题的提出
帅英骗保案的大致经过是投保人帅英在1998年~2000年为其母购买了中国人寿渠县分公司的康宁终身寿险。寿宁险对被保险人的要求是70周岁以下且身体健康。但是1998年帅英投保时其母已有77周岁，其集体户口册上的年龄由于其他私人原因在投保前已经改小了23岁。帅英第一次投保时曾问过业务员填写年龄的依据，业务员告知按照户口所在年龄填写即可，第二次投保时业务员告知按照第一份保单的内容填写。2003年帅英母亲去世，渠县分公司进行理赔调查时，帅英再次修改其母入党申请书上的年龄，最终成功取得保险公司给付的27万保险金。同年7月中国人寿四川省分公司收到数个具名举报，保险公司随即报案，公安机关对案件展开了调查。
渠县公安局向当地检察院提交起诉意见书，渠县检察院做出不起诉决定，渠县公安局要求复议，达州市检察院指定大竹县检察院以保险诈骗罪提起公诉，大竹县法院宣告帅英无罪，大竹县检察院提起抗诉，达州市检察院在此支持公诉，达州市中级人民范元对此案的法律适用存在意见分歧，争执不下，此案随后上报四川省高院，高院同样争执不下，此案最后又被上报最高人民法院，最终达州市检察院决定不起诉[3]。帅英骗保案从此石沉大海，各级法院包括最高人民法院都没有给出具体的判断标准，理论界也只是从法秩序统一原理的角度对此类案件进行简要的探讨，得出的结论也因对刑法从属性的立场不同而莫衷一是，各执一词，对司法实践并没有起到应有的指导作用。
通过分析司法实务界的两派观点可知帅英骗保案的焦点问题有二：其一是人寿保险虚构保险标的体现方式，在人寿保险中隐瞒真实年龄或者虚构年龄是否属于虚构保险标的？其二是民法上有效(而非合法)但同时符合刑法分则具体犯罪构成要件的行为的罪与非罪的判断标准，即针对此类“刑民对立冲突案件”中的行为性质应当采取何种判断标准？除法秩序统一原理和规范保护目的以外，结合保险合同的射幸性质以及对价不均衡的特性，是否有其他可供探索的出罪路径？
虚报年龄投保属于虚构保险标的已成为业界共识，正如张明楷教授所言，“虚构保险标的，既可能表现为将并不存在的保险标的虚构为已经存在的保险标的……还可能表现为将不符合保险合同要求的标的虚构为符合保险合同要求的标的。”[4]。本案属于帅英将不符合保险合同规定的年龄虚构为符合保险合同规定的年龄，故本文默认帅英隐瞒其母真实年龄投保并索赔的行为该当于保险诈骗罪的构成要件，余文笔墨的重点在于批判传统解决路径在解决此类案件的缺陷和确立可允许的风险理论作为罪与非罪的判断标准。
3.通常的出入罪路径：法秩序统一原理和规范保护目的
刑民冲突案件涉及调整同一案件事实的刑法规定和民法规定的两大部门法规定的法律冲突，调和法律冲突涉及具体法律适用的取舍，学界对此有两种解决方案：一是以违法论为角度展开，逐渐形成了绝对从属说、绝对独立说、相对从属说、相对独立说的说理路径；另一种是以“法律效果论”[5]，为角度展开，通过对刑法、民法以及它们共同的上位法宪法的规范保护目的进行解释论的分析，根据规范保护目的是否一致决定刑法是否从属于民法，从而决定具体的法律适用。
3.1.违法论路径——法秩序统一原理的展开
以违法论为角度展开的解决刑民冲突案件的理论学说有绝对独立说、绝对从属说、相对独立说、相对从属说。其中绝对独立说过于强调刑法的目的和性质特征，完全不顾及各部门法之间的联系和整体法秩序的统一，如今已被学界摒弃；绝对从属性说虽然完全符合法秩序统一原理，但是完全不考虑刑法和其他部门法在实现共同上位法规范保护目的的手段区别，完全无视刑法独有的目的自主性，使得刑法丧失了应有的独立性，如今也为学界所摒弃。
当下关于违法论的两大阵营是相对独立说和相对从属说[1]。相对从属说以从属性为原则，以独立性为例外，其以缓和的违法一元论为基础，强调原则上应当贯彻法秩序统一原理，对违法性作不矛盾不冲突的统一解释，但是也承认各部门法有不同的法目的和调整范围，故各部门法的违法性有质与量的差异。相对从属说认为刑事违法性(构成犯罪)=一般违法性+可罚的违法性，即纳入犯罪圈的犯罪行为不仅需要具备一般违法性，还需要具备可罚的违法性，故相对从属说认为民法上合法的行为不可能构成犯罪、民法上认定为违法的行为未必构成犯罪、民法上保持中立的行为也不可能构成犯罪。
Table1.Thedifferencebetweenthetheoryofrelativeindependenceandrelativedependence
由此可知，持不同违法论观点的学者对帅英骗保案是否构成犯罪会得出截然不同的结论。由于帅英隐瞒其母真实年龄的行为符合《保险法》的规定，帅英与保险公司签订的保险合同有效(学界混淆了民事有效行为和民事合法行为)，故持相对从属说的学者认为帅英不构成犯罪；相反，持相对独立说的学者则认为此类行为骗取保险金额较大，社会危害性极强，已经达到可罚的违法性，虽然不具备民法上的一般违法性依然可以因具备可罚的违法性而认定为犯罪，故帅英构成保险诈骗罪。
不构成犯罪。持相对从属说的学者一般都认为帅英骗保类“刑民对立冲突案件”(即民事有效和刑事违法的冲突)不构成犯罪，不过论证角度稍有不同。比如有学者认为应当采用“一般违法性+可罚的违法性”的双重判断模式，从维护法秩序统一的立场出发，只有行为同时违反保险法和刑法，同时具备一般的违法性和可罚的违法性的才能认定该行为具备刑事违法性，如果为保险法或者其他法律所许可，则连一般违法性都不具备，故而不可能构成犯罪。具体到帅英骗保案中，帅英的行为为《保险法》所许可，不具备一般违法性，不构成犯罪[8]。也有学者从民法与刑法在规范层面的关系出发，认为帅英骗保案应当适用《保险法》。比如于改之教授认为“当民法将一种行为认定为合法的时候，法律的逻辑到此结束。刑法不得再对民法认可的行为给予刑事制裁。”[9]。
3.2.法律效果论的路径——规范保护目的的展开
其实违法论与法律效果论并非截然对立，其背后的法秩序统一原理和规范保护目的之间有着紧密的联系，均以法秩序统一原理为基础的相对独立说和相对从属说在判断“何时独立，何时从属”时往往需要借助规范保护目的理论进行论证。故刑民冲突案件的解决路径最终的落脚点还是以规范保护目的为视角的相对独立说和相对从属说的观点争锋。
4.对传统刑民交叉问题解决路径的批判
学界对刑民冲突问题解决方案的探讨几乎都限于以法秩序统一原理为基础的相对从属说和相对独立说的观点争锋，但是两大派别势均力敌，帅英骗保案时隔数十年依旧没有定论。学界各执一词，司法实务界一筹莫展，甚至有学者在不同的论文中得出不同的结论，比如关于此案，于改之教授在《刑、民冲突时的法律适用——以帅英骗保案为中心》一文中认为帅英无罪，但在《法域冲突的排除：立场、规则与适用》一文中认为帅英有罪，这充分说明以法秩序统一原理为基础的传统刑民冲突解决路径并不能妥善解决此类问题，不能为司法实践提供有效指引。
对规范保护目的理论的批判。在为相对说“何时独立、何时从属”提供判断标准时，多数学者选择了规范保护目的的理论视角，期待从规范保护目的一致与否来决定刑法从属或独立的情形。但是规范保护目的是见仁见智的抽象概念，一千个人对同一规范保护目的有一千种理解，所以规范保护目的并不能对刑民冲突案件提供有力指引，且多数学者多是论述规范保护目的一致或不一致后法律适用的选择，并没有具体论述具体规范的规范保护目的内容，也没有论述具体规范的规范保护目的是如何得出的，故规范保护目的理论无法成为刑民对立冲突案件解决方案的理论基础。
刑民冲突问题解决方案的研究现状几乎都将民事生效行为等同于民事合法行为，从而将某行为同时具备民法有效性和刑事违法性的现象认定为以违法论为基础的刑民冲突问题。实际上某行为同时具备民法意义上的有效性和刑法意义上的违法性是正常现象，民法为维持法律关系的稳定肯定民事违法(甚至是刑事违法)行为的效力并不妨碍刑法评价该行为的性质，故帅英骗保案只是同时涉及民法适用和刑法适用的普通案件，并非真正意义上的刑民冲突案件，故无需动用法秩序统一原理和规范目的保护理论。倘若真实存在民法上合法但同时具备刑事违法性的冲突，冲突协调方式也只能从立法论上寻求答案，通过立法消除本不该存在的冲突，解释论对立法导致的刑民对立冲突是无能为力的。
综上所述，“行为在民法上有效但构成刑法上的犯罪”现象并非刑民对立冲突问题，故只需根据普通的定罪步骤认定此类行为是否构成犯罪即可。根据罪刑法定原则，一个行为是否构成犯罪的唯一标准是该行为是否符合刑法分则具体个罪的构成要件，是否满足“构成要件该当性——违法性——有责性”三阶层犯罪论体系的定罪要求，只要符合，则构成犯罪，反之，则不构成。帅英的行为完全该当于保险诈骗罪的构成要件，但在违法性上仍具有讨论空间。违法性阶层将形式上符合犯罪构成要件，但实质上不是犯罪的行为从犯罪认定中排除，故违法性阶层主要讨论的其实是实质违法性、可罚的违法性。关于实质可罚的违法性的判断标准可以引入客观归责理论中的可允许风险理论，如果构成要件该当行为并没有引起法所不允许的风险，则不具备实质可罚的违法性，不构成犯罪，反之则构成犯罪。
5.可允许风险理论作为出入罪标准的证成
客观归责理论包含三个部分：创造法所不允许的风险——实现法所不允许的风险——现实化的危害结果处于规范的效力范围内[10]。学界通常在过失犯领域讨论客观归责理论，故容易给人一种客观归责论只能适用于过失领域或者人身领域的错觉，但从客观归责论的内容无法看出其具体的适用范围，也没有合理依据认为客观归责论只适用于某些领域，故有学者提出客观归责论是有巨大潜力的理论，可为所有犯罪的出入罪解释提供理论支持。比如周光权教授认为客观归责理论应当毫无例外地适用于所有犯罪，尤其在诈骗罪、合同诈骗罪等财产犯罪领域运用客观归责论可以得出更妥当的定罪结论[11]。运用客观归责论出入罪需要具体问题具体分析，其中“法所不允许的风险”并没有明确且唯一的标准，只有立足于具体个案结合具体案情才能准确判断。具体到帅英骗保案，帅英隐瞒其母真实年龄的行为是否制造了法所不允许的风险需要结合保险合同的性质判断，不能简单地仅根据数额认定。
5.1.保险合同的特殊性
保险合同属于射幸合同，射幸原指射箭的人抱着侥幸心理射箭，期待依靠运气射中，故射幸合同有侥幸投机的赌博性质，最早的射幸合同就是赌博合同，保险合同具备所有射幸合同的基本特征[12]。
义务履行的不确定性。保险合同的履行取决于不确定事件的发生，不确定事件发生前，投保人有持续交保费的义务，而保险人不必履行给付保险金的义务。
对价收益的不均衡性。保险合同是风险分担合同，通过购买保险的方式分担未来可能发生的不确定风险，吸引投保人投保的重要原因在于支付可承受的保费在未来灾难事件发生时可以获得较大数额的赔偿，以帮助自己度过难关。在保险合同中，保险人或者被保险人、受益人都可能遭受巨大的损失，也都可能获得巨大的利益，而这种可能是极为不确定的。保险人可能因为保险事故一直未发生而在无需履行合同义务的情况下获取大量保费，而被保险人或者受益人也会在投保人支付较少保费的情况下获得巨额保险金。其中的不均衡和不确定冲淡了伦理道德和规则的影响力，它依靠的是一种看不见摸不着的运气，但也容易引发被保险人、投保人或者受益人的道德风险。
数理基础是大数法则。保险合同贯彻的是“我为人人、人人为我”的风险分担原理，为了分散整个社会的风险，保险公司需要巨大的资金池来维持整个保险业的运作。故在订立保险合同尤其是人寿人身保险合同时，由于保险金的给付取决于未来不确定事件的发生，保险公司为提高效率、节约成本、快速获取运营资金几乎在保险合同订立阶段不会严格地审查甚至只是形式审查不审查被保险人(或被投保的财产)是否符合条件，这为投保人虚构保险标的提供了巨大的运作空间，而保险公司完全可以通过提升自身的管理水平和风控能力避免此种风险。
5.2.虚报年龄索赔保金是否创造了法所不允许风险的判断
针对人寿保险中虚构或者隐瞒年龄骗取保险金这种符合保险诈骗构成要件的行为是否创造乃至实现了法所不允许的风险，可以从多个角度进行分析。
投保人虚构或隐瞒年龄投保是正常的风险。各行各业都有风险，不能把所有风险都认定为法所不允许的风险，否则社会将会停滞。正如于改之教授所言，“有限度的金融风险是经济发展的动因，对于这类风险，保险市场具有自我修复能力”[9]，帅英隐瞒其母真实年龄的行为并非必然会给保险公司带来经济损失，因为其母的死亡是一个不确定的事件，即便通常认为高龄的人死亡的风险更大，但是在生活水平和医疗水平显著提高的当下，人类寿命得到了普遍延长，百岁老人比比皆是。假设帅英的母亲活到一百岁，帅英持续交三十余年的保费，最后索赔时是否还会引起其行为罪与非罪的争议？或许此时大多数人都会认为帅英不应当构成犯罪，但同样的欺骗行为却因为被保险人寿命的长短而被赋予不同的性质有悖常理。
保险合同不确定和不均衡的性质。保险合同属于射幸合同，保险合同双方是否获利或遭受损失均是不确定的。或许在整体的大数法则下，保险人是最大的获利人，但是在单个保险合同中，保险人会因为特定保险事故的发生遭受巨大的财产损失。既然允许保险人在与不确定的博弈中获利，也应当允许投保人在与不确定的博弈中获利，投保人通过投机获利属于利用射幸合同性质，其产生的风险应当属于保险合同所认可的可允许的风险。
综上所述，人寿保险合同中投保人虚报年龄签订保险合同的行为并未创设法所不允许的风险，由于保险合同中保险事故发生的不确定性，虚报年龄并不必然导致保险人的财产损失，且投保人依据生效的保险合同主张权利的行为应当属于法所允许的行为，其创造的风险也应当为法所允许的风险，故帅英的行为并未创造法所不允许的风险，并不具备构成刑事犯罪所要求的实质可罚的违法性，应当排除在犯罪圈外，交由《保险法》等民事法律调整即可。
6.结语
参考文献
NOTES
1修订后的《保险法》第16条规定：“订立保险合同，保险人就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问的，投保人应当如实告知。”“投保人故意或者因重大过失未履行前款规定的如实告知义务，足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的，保险人有权解除合同。”“前款规定的合同解除权，自保险人知道解除事由之日起，超过三十日不行使而消灭。自合同成立之日起超过二年的，保险人不得解除合同；发生保险事故的，保险人应当承担赔偿或者给付保险金的责任。”《保险法》第32条规定：“投保人申报的被保险人年龄不真实，并且其真实年龄不符合合同约定的年龄限制的，保险人可以解除合同，并按照合同约定退还保险单的现金价值。保险人行使合同解除权，适用本法第十六条第三款、第六款的规定。”