在法治社会中，司法被视为救治社会冲突的最终、最彻底方式，社会成员间的任何冲突在其他方式难以解决的情形下均可诉诸法院通过司法审判裁决。我国的司法主题是实现公正与效率，首要实现的是公正。司法公正，实质上有两层涵义：一是程序公正，二是实体公正。在适用法律解决社会冲突的活动中，司法程序具有重要意义。一般来说，程序的公正是实体公正的前提，不公正的程序是难以实现实体公正的。
综上所述，对于当事人超过举证期限提供的证据是否可以作为证据进行质证尚需对方当事人的同意，而作为证据证明目的的当事人的诉讼请求的变更却没有至少应当征得对方当事人同意
第一条人民法院直接送达诉讼文书有困难的，可以交由国家邮政机构（以下简称邮政机构）以法院专递方式邮寄送达，但有下列情形之一的除外：
（一）受送达人或者其诉讼人、受送达人指定的代收人同意在指定的期间内到人民法院接受送达的；
（二）受送达人下落不明的；
（三）法律规定或者我国缔结或者参加的国际条约中约定有特别送达方式的。
第二条以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的，其送达与人民法院送达具有同等法律效力。
第三条当事人起诉或者答辩时应当向人民法院提供或者确认自己准确的送达地址，并填写送达地址确认书。当事人拒绝提供的，人民法院应当告知其拒不提供送达地址的不利后果，并记入笔录。
当事人要求对送达地址确认书中的内容保密的，人民法院应当为其保密。
当事人在第一审、第二审和执行终结前变更送达地址的，应当及时以书面方式告知人民法院。
第五条当事人拒绝提供自己的送达地址，经人民法院告知后仍不提供的，自然人以其户籍登记中的住所地或者经常居住地为送达地址；法人或者其他组织以其工商登记或者其他依法登记、备案中的住所地为送达地址。
第六条邮政机构按照当事人提供或者确认的送达地址送达的，应当在规定的日期内将回执退回人民法院。
第七条受送达人指定代收人的，指定代收人的签收视为受送达人本人签收。
邮政机构在受送达人提供或确认的送达地址未能见到受送达人的，可以将邮件交给与受送达人同住的成年家属代收，但代收人是同一案件中另一方当事人的除外。
第八条受送达人及其代收人应当在邮件回执上签名、盖章或者捺印。
受送达人及其代收人在签收时应当出示其有效身份证件并在回执上填写该证件的号码；受送达人及其代收人拒绝签收的，由邮政机构的投递员记明情况后将邮件退回人民法院。
第九条有下列情形之一的，即为送达：
（一）受送达人在邮件回执上签名、盖章或者捺印的；
（二）受送达人是无民事行为能力或者限制民事行为能力的自然人，其法定人签收的；
（三）受送达人是法人或者其他组织，其法人的法定代表人、该组织的主要负责人或者办公室、收发室、值班室的工作人员签收的；
（四）受送达人的诉讼人签收的；
（五）受送达人指定的代收人签收的；
（六）受送达人的同住成年家属签收的。
第十条签收人是受送达人本人或者是受送达人的法定代表人、主要负责人、法定人、诉讼人的，签收人应当当场核对邮件内容。签收人发现邮件内容与回执上的文书名称不一致的，应当当场向邮政机构的投递员提出，由投递员在回执上记明情况后将邮件退回人民法院。
签收人是受送达人办公室、收发室和值班室的工作人员或者是与受送达人同住成年家属，受送达人发现邮件内容与回执上的文书名称不一致的，应当在收到邮件后的三日内将该邮件退回人民法院，并以书面方式说明退回的理由。
第十一条因受送达人自己提供或者确认的送达地址不准确、拒不提供送达地址、送达地址变更未及时告知人民法院、受送达人本人或者受送达人指定的代收人拒绝签收，导致诉讼文书未能被受送达人实际接收的，文书退回之日视为送达之日。
再审检察建议是在检察机关的司法实践中产生并发展的一种监督方式，最主要的目的是解决民事行政检察"倒三角"的办案格局，实现同级监督。修改后的民事诉讼法第208条第2款对再审检察建议的监督方式作了明文规定，在立法上丰富了民事检察的法律措施。
一、再审检察建议的性质
首先，再审检察建议本质上具有法律监督的属性，其权力基础在于宪法赋予检察院的法律监督职能，不同于一般意义上的监督，而是一种法律监督、专门监督。
其次，再审检察建议不同于抗诉，不具有诉讼法上的程序意义，其不具有程序启动的必然性。正是由于检察建议本身的非强制性，法律没有也无须对检察建议的法律后果作出具体规定。检察建议的权力边界仅限于对违法及严重不当现象的揭示、暴露和提请处理的建议，其本意就在于充分尊重对方的主体地位，以提醒的方式引发对方的自觉行动，而不是包办代替。
二、再审检察建议的价值
二是实现纠纷就地解决。上级检察机关向同级人民法院提起抗诉的案件，大部分都发回原审法院再审，实际上，上级检察机关及上级人民法院只是走了一下程序，而大量的工作及最终的处理结果还需基层检法两家处理。同级检察机关对于案件本身事实的了解要比上级检察机关方便，且平时与法院接触较多，调卷、审查更为便捷。再审检察建议使作出生效裁判人民法院的同级人民检察院对案件从受理申诉到提出再审检察建议全程操作，既调动和增加了基层民行检察的积极性和自主性，又减轻了上级人民检察院和法院的办案压力。
三是合理分配司法资源。对于在办案实践中发现判决、裁定虽有错误，但没有损害到当事人合法权益的，或虽然案件审判程序上存在瑕疵，但判决结果基本正确的，一般不轻易抗诉，也就是我们通常所说的“可抗可不抗”的案件，可以通过再审检察建议的方式，由人民法院自行启动再审程序纠正错误。
三、再审检察建议的适用
一是对于小额诉讼，以再审检察建议的方式进行监督。修改后的民诉法增设小额诉讼程序的目的就在于以一种便捷高效的诉讼程序快速处理简单纠纷。小额诉讼更强调司法效率，当事人以较小的诉讼成本解决争议，国家也可能将司法资源更多地投向更为复杂的民事纠纷。基于此，小额诉讼实行一审终审制度。出于效率的考虑，对不服适用小额诉讼程序作出的裁判的救济需要加以限制，否则就降低了该程序的价值，但是限制不等于禁止。从国外立法例来看，对小额诉讼程序也提供了一些特定条件下的救济途径，如不得上诉但可以提起异议，或以违背法令为理由可以上诉等。但是另一方面，如果提供的救济途径程序繁复，耗时过长，则违背了小额诉讼程序设计的本意。所以对于小额诉讼，宜适用再审检察建议进行监督，避免启动上下两级检察机关和审判机关的审查机制。还应当注意的是，基于小额诉讼的特点，大多数案件可能是以调解或和解撤诉结案，检察机关要避免将审查的重点过多的集中于调解、和解的正当性和自愿性上，因为小额诉讼的程序价值在于快速解决纠纷，而非明辨是非、划清责任，小额诉讼的程序价值是我们优先需要维护的。
民事诉讼当事人作为民事诉讼主体在诉讼中具有重大意义。当事人理论是民事诉讼中要研究的基本理论，是构成民事诉讼基本结构的基础，所以必须对当事人这一问题进行深入的理论研究。否则，必然会影响到民事诉讼中的许多制度的建立。在此，笔者希望可以从其他国家的当事人制度中得出适合我国当事人制度改革的启示。本文选择了日本民事诉讼法中的当事人作为研究对象，通过两国民事诉讼中关于当事人制度的相同、分歧进行研究。
（一）当事人概念的发展
民事诉讼当事人最初是指原告和被告，依《罗马法》是指："提讼的人叫做原告，被的人叫做被告。"①早期的诉讼理论把他们统称为民事诉讼当事人，然而随着诉讼实务的发展及日益精细的民事诉讼理论研究，使得当事人的概念从内涵到外延似乎都不再单纯。学者们认识愈多、愈复杂，认识结论就愈易有区别、有距离，从而形成了一个对当事人的基本概念不断发展认识的过程。
传统观点认为，"民事诉讼中的当事人，是指因民事权利义务关系发生纠纷，以自己的名义进行诉讼，并受人民法院裁判约束的直接利害关系人。"②近年来，各国诉讼法学者对当事人概念的表述也一直无法统一，但有一点可以达成共识，即经济生活的发展带动了上层建筑领域的变化，也带动了诉讼理论的发展，从而使传统的利害关系人的当事人概念受到质疑。如代位诉讼与诉讼信托的出现，国家和社会对民事诉讼的干预，还有因侵害人格权非权利主体也可以成为诉讼当事人等实践情况的出现，使得当事人的范围日益广泛，并不一定是实体权利的享有者本人才能成为诉讼当事人，即传统的当事人概念已不能满足经济生活发展的需要，诉讼主体的多元化已向传统的当事人概念提出了挑战。
柴发邦先生在《民事诉讼法学新编》中对传统的利害关系当事人理论进行了修正，以适应扩大实体权利救济的需要。他认为"民事诉讼的当事人，是指因民事权利义务关系发生纠纷，以自己的名义进行诉讼，旨在保护民事权益，并能引起民事诉讼程序发生、变更或消灭的人。"③这一概念与利害关系当事人的根本区别是，它不仅包括那些为保护自己的民事权利而进行诉讼的人，也包括那些为保护他人的民事权益而进行诉讼的人。这种观点虽然拓宽了我国民事诉讼当事人，但这种修正还是受限，它并没有从根本上摆脱传统的利害关系说的内容。所以当事人的概念仍需要改进。
总结而言，笔者认为上述的当事人概念一直围绕着正当当事人来定义，即仍然停留在实体意义上的当事人这一基本理论层面上。这种定义与我国民事诉讼实践中的当事人范围并不完全相符，所以，需要学者们更深入的研究，让当事人的概念与司法实践日益一致。
（二）日本对当事人的界定
随着时代的变迁，当事人概念也产生了历史性的演变，具体分为：传统的当事人概念、权利保护当事人概念、程序当事人概念。从中国民事诉讼的实践来看，近年来我国民事诉讼学者一直在探讨和主张引进程序当事人的概念。借鉴日本民事诉讼法学关于当事人概念的基础上，构筑新的当事人理论。日本民事诉讼法对当事人概念的界定为："诉讼当事人是指接受法院为解决案件而行使的审判权的人，是在审判程序中作为的人（原告）及被诉的人（被告）接受判决的。"④按日本学者的观点，当事人是请求或被请求对于自己作出判决的人，其确定当事人的标准基于诉状的记载，空间何人，何人被诉，只能从诉讼行为的内容来看，别无他法。日本学者的观点是典型的程序当事人概念的表述。
二、中日民事诉讼法中关于当事人的不同规定
（一）范围不同
"广义的当事人包括：原告、被告、共同诉讼人、第三人。另一方面，是狭义的当事人。狭义的当事人指的是原告和被告。"⑤日本法条中的当事人属于广义的当事人，而中国法条中则是狭义当事人。日本民事诉讼法中当事人的规定是单列为第三章，其中包括当事人能力及诉讼能力、共同诉讼、诉讼参加、诉讼人及辅佐人。在中国的民事诉讼法中当事人作为第五章诉讼参加人中的一个小节，也就是说，区别于日本广义的当事人，我国的当事人并不包括诉讼人，范围显然比较小，是狭义的当事人。
（二）法定人
（三）特别人
特别人是日本民事诉讼法中才有的概念，我国无此类诉讼主体的规定。日本民事诉讼法规定"要对没有法定人或法定人不能行使权的未成年人……可申请选任特别人。"⑥我国没有特别人的规定，在遇到相同情况时，我国的规定是重新选定法定人。
（四）共同诉讼人的地位
日本民事诉讼法中规定个人诉讼行为不涉及其他共同诉讼人。而我国对于共同诉讼人的地位问题分两种情况，一是有共同权利义务的，需经承认，才发生效力；二是无共同权利义务的，则不会发生效力。笔者认为，我国有关共同诉讼人地位的规定还是有一定价值的。承认一部分共同诉讼人的行为的有效性，在一定程度上，可以避免同一标的进行多次诉讼，满足诉讼经济的目的。
（五）诉讼人的资格
日本民事诉讼法中规定了"除法律规定能够实施诉讼行为的人外，仅律师可以成为诉讼人。"⑦而我国的民事诉讼法规定"律师、当事人的近亲属，有关的社团或所在单位推荐的人，经人民法院许可的其他公民，都可以被委托为诉讼人。"比较得出，我国可以成为诉讼人的范围的广，除了律师之外，近亲属也能被委托为诉讼人。笔者认为，两国的做法都更有利弊，不能一概而论。
注释：
①[意]彼德罗.彭梵得：《罗马法教科书》，黄凤译，中国政法大学出版社1992年版，第85页。
②柴发邦：《民事诉讼法》第142页。
③柴发邦：《民事诉讼法原理》，1999年版，第148页。
④（日本）兼子--竹下守夫：《民事诉讼法》法律出版社，1995年版，第29页
⑤田平安肖晖：《民事诉讼法学改革开放三十年》法律出版社2010年版，第152页
二、反诉条件的比较研究
我国民事诉讼法中,没有对反诉条件加以具体规定,因而无论在理论上还是在实践中,都存在着较大的分歧。尤其是在实践中极不利于法官操作,也不便于被告人及时提起反诉,以保护自己的合法权益。为了提高法院的办案效率,便利当事人进行诉讼,当务之急是进一步完善反诉制度,在民事诉讼法中明确规定反诉条件。
三、反诉制度与审级制度之关系的比较研究。
一、引言
民事诉讼制度是公权力对于私权纷争的一种救济，其目的在于解决私权的纠纷争议。常态民事诉讼以对立的两方当事人之间的法律关系为中心，即所谓的两当事人主义。但在现代民事诉讼制度中，第三人诉讼主义被普遍认可。随着社会经济关系的复杂化和多元化，涉及到案外人的权益的诉讼日益增多，完全并且有效的第三人诉讼制度显得尤为重要。
二、2012年《民事诉讼法》之前的第三人权利救济制度
案外第三人提出执行异议之后，如果执行法院对此异议进行了驳回，第三人若不服此驳回裁定，仍然具有两种权利救济方式：第一，第三人的不服若与原裁判有关、认为原裁判错误的，可以通过审判监督程序解决，案外第三人可以针对已经生效的判决、裁定及调解书提起再审，以减少不利后果。第二，第三人的不服若与原裁判无关，则可以提起一个新的诉讼，即案外人异议之诉。司法解释的此种立法体系，实际是基于如下理念：为了确定判决的既判力以及第三人权益保障的正当性基础，任何法律制度中均需要对于第三人的权益保障建立一套完整的事前保障系统和事后保障系统。
但是，上述机制存在不完善之处。
三、2012年《民事诉讼法》设立的第三人撤销之诉
（一）第三人撤销之诉入法的背景
社会经济飞速发展，现代社会经济赖以存续的民事法律关系日趋复杂化，导致诉讼实践中存在大量虚假诉讼的存在、当事人恶意串通以损害案外第三人合法权益，并且司法实践中执行异议之诉对错误形成判决和确认判决及未进入执行程序的给付判决的救济无力。
此类判例的产生会使得法院的裁判丧失其公信力，使得人们对于司法救济丧失信心，并且使得受损害的案外人利益救济成为难题。
2012年新《民事诉讼法》借鉴了法国和我国台湾地区的立法，规定了与再审诉讼相并列的一种新的特殊的救济诉讼程序——第三人撤销之诉制度。其中，第56条新增加了第3款的规定：“前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起6个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。”
（二）第三人撤销之诉的基本特点
通常认为，第三人撤销之诉是指对于他人之间的诉讼标的有独立请求权，或者虽然没有独立请求权但是其与案件处理结果有利害关系的案外人对于本诉已经生效的判决、裁定或者调解书提出改变或者撤销的诉讼。第三人撤销之诉有以下特点：（1）第三人撤销之诉的诉讼主体是对于本诉的诉讼标的有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人。（2）第三人撤销之诉的诉讼标的是改变或者撤销本诉已经生效的判决、裁定或者调解书。（3）第三人撤销之诉的被告是本诉的原被告。（4）第三人撤销之诉所产生的法律后果是本诉的判决、裁定或者调解书被撤销。
基于案外人撤销之诉的启动方式，第三人撤销之诉在理论上大体上分为以下两种类型：一是再审型第三人撤销之诉。二是独立的第三人撤销之诉。新民事诉讼法中新增的第三人撤销之诉独立的第三人撤销之诉，在案件审理结束之后，案外人发现已经生效的判决、裁定或者调解书侵犯了自己的合法权益，则可以不通过审判监督程序直接以原诉的原被告作为撤销之诉的共同被告对于原判决请求法院进行撤销或者改判独立的案外人撤销之诉。独立的案外人撤销之诉不依附于任何已有的程序或者判决结果，独立于原诉是一个新的诉讼，有利于减轻当事人的讼累。
（三）第三人撤销之诉的构成要件
1.主体要件
提起撤销之诉的主体应当被限于应当或可以参加原诉却未参加的第三人。实务中，由于有独立请求权的第三人对原诉的诉讼标的其享有独立的请求权，所以由其提起的撤销之诉较容易理解。但对于无独立请求权第三人提起的撤销之诉，学界的界定较为模糊。在实务中，为查明案件事实的辅第三人因其不承担义务而不能成为提起撤销之诉的主体，而承担民事责任的无独立请求权第三人则可以成为第三人撤销之诉的主体。
2.程序要件
一个要件是第三人没有参加诉讼，另一个要件是为参加诉讼的原因是不能归责于自己的事由。对于第二个要件，应当明确以下两点：（1）关于举证责任。要求第三人对不能归责于自己的事由承担全部举证责任，要求极高，应确定为有初步证据证明即可。（2）关于何种事由可以认定为不可归责于自己。一是不知道或不应当知道原诉的存在；二是虽然知道或应当知道但因客观原因不能参加诉讼。
3.实体要件
已经发生法律效力的判决、裁定或调解书的全部或部分内容有错误的部分，包括一、二审生效的法律文书。目前对于再审主要是给予原审当事人的救济程序，撤销之诉是给予第三人的救济程序，虽然两者都是对错误裁判的纠正程序，但不能排除再审裁决有损害第三人权益情况的发生。在此情况下，不准许第三人提起撤销之诉，其只能通过另两种程序救济，会发生对再审案件再次申请再审的情况。
4.结果要件
即损害第三人民事权益。第三人民事权益是否局限于侵权责任法第二条规定的民事权益以及法律明确规定给予特殊保护的债权（法律规定的享有优先受偿权的债权以及享有法定撤销权的债权）。
法律规定，第三人提起撤销之诉自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起6个月。此期间应为除斥期间，不适用中止、中断、延长的规定。知道或者应当知道的初步举证责任归于第三人，被诉当事人承担反驳的举证责任。
四、我国第三人撤销之诉与其他国家的比较
就目前的世界范围内的立法情况看来，给予第三人更便利的救济途径的理念虽然已经被世界各国普遍接受，但是第三人撤销之诉制度并未在各国立法中有所体现。在我国《民事诉讼法》修改之前，世界上仅有《法国民事诉讼法》、《意大利民事诉讼法》以及我国台湾地区《民事诉讼法》中有明确的规定；此外，我国澳门的《民事诉讼法》中对于这一制度也有零散规定。[1]因此，新民诉法第56条第3款的增加对我国的现行民事诉讼法律制度而言不仅是案外第三人权益保障制度的完善，更是使我国的第三人诉讼制度达到了比较先进的水平[2]。
（一）第三人撤销之诉的主体
法国的《民事诉讼法》第583条规定：“任何于其中有利益的人均允许提出第三人异议，但以该人在其攻击的判决中既不是当事人，也未经人进行诉讼为条件。”由该条法律规定可见，法国的民事诉讼法体系中对于第三人的定义与我国民事诉讼制度中的第三人的定义基本一致，并且其范围实质上更广。
法国《民事诉讼法》规定的第三人撤销之诉的主体需要符合以下三个要件：1）应当具有可能利益，所谓可能利益则不一定是既得利益，也可能是具有可期待性的利益。2）非本案的当事人。3）不曾有过他人诉讼。而我国台湾地区的《民事诉讼法》中定义的第三人撤销之诉的主体则范围较为模糊。
比对和借鉴法国与台湾地区的立法与司法实践经验，我国对于第三人撤销之诉的主体要求实则更接近于台湾地区条文规定：（1）第三人撤销之诉的主体应为除本案当事人之外的第三人，这是第三人撤销之诉成立的最根本要件。并且新《民事诉讼法》对于第三人的范围作了明确的限定，则为有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人。（2）必须有撤销之诉的利益，“并非所有的争议都能够凭借主体的行为而当然的进入到国家司法评价的领域，而是在制度上预先设置一道关口，使得那些符合某种要求的诉请才能够得到法院的确定判决。而这一‘关口’就是诉的利益[3]。”启动第三人撤销之诉这一程序的条件一定要包括诉的利益的存在。不同于法国民诉法中对于诉的利益的范围，既包括了现实利益，也包括了潜在利益；既包括物质利益，也包括精神利益。我国的民事诉讼法中规定的诉的利益要求是物质的，可见的，现实的利益。（3）非归责于个人的原因导致未能获得适当的程序保障。如果是因为第三人个人的原因导致其怠于行使权利未参加诉讼程序，那么第三人则不再享有提起第三人撤销之诉的权利。
（二）第三人撤销之诉的客体
法国民事诉讼法中将第三人撤销之诉的客体范围规定的十分宽泛，一般而言，第三人对于所有的判决、仲裁都可以提出撤销之诉。相对而言，台湾地区虽然对于第三人撤销之诉的客体范围并没有具体的规定，但是根据其第507条的规定可以推理出该法所规定的第三人撤销之诉只承认了生效判决的客体属性。
（三）第三人撤销之诉的提起期限
（四）第三人撤销之诉的管辖法院
五、我国第三人撤销之诉的完善
由于第三人撤销之诉制度是新民事诉讼法新增加的部分，世界范围内也并不普遍入法，无论是在立法技术上，还是在司法实践中均无丰富的可参考经验，相对其他法律制度而言也不是那么成熟，因此尚有许多有待解释或完善的地方。
（一）对原裁判错误的理解
法律规定，因有证据证明生效裁判、调解书的部分或全部内容错误且损害第三人的民事权益，第三人可以对此提起撤销之诉。笔者认为，对这一部分应该作狭义的理解。第一，除主文外，法律文书的其他内容，不论是对事实还是对纠纷的性质、当事人过错的认定，对第三人的民事权益不会造成实质性的损害；第二，他案中，虽然经发生法律效力的裁判所确认的事实无须当事人举证证明，但是当事人有相反证据足以的除外，第三人无须通过诉讼方式解决；第三，允许第三人就法律文书的其他内容提起撤销之诉，基于上述，对于当事人而言，会造成讼累和司法资源的浪费。
（二）第三人撤销之诉的诉讼请求
第三人在撤销之诉中是否可以附带提出原诉之外的实体诉讼请求？在司法实践中，第三人获知原诉的结果侵犯其权益，往往是正在发生或已经产生结果后。此种情况下，第三人可否在撤销之诉中一并提岀要求返还财物、赔偿损失等实体诉请呢？对此，笔者认为应当对于其予以许可。首先，第三人撤销之诉制度设立的宗旨应是给予案外第三人的合法权益以更好、更方便地保护，如不允许第三人在撤销之诉中一并提岀实体诉请，势必造成当事人的讼累，违背了该宗旨，同时也必然造成司法资源的浪费；其次，虽然第三人撤销之诉为形成之诉，并不妨碍与其他给付、确认之诉构成复合形态之诉。在原诉出现一些侵犯所有权、物权类的情况，如以第三人所有之物抵偿债务等，应当给予第三人如其他撤销之诉一般的可以合并提起给付、确认之诉的诉权。例外的情况是，经执行的生效法律文书，可以通过执行回转程序的，应当适用执行回转程序，以避免诉讼的复杂性和裁判的再申请执行。
（三）第三人对救济程序的选择权
第三人因民事权益受到损害，对前述三种救济途径，应有选择权，但仅应择其一而行使，否则为其对权利的滥用，不应得到支持。惟有在第三人因暂时的证据不足而撤回撤销，在6个月内又不能重新提讼的，在其有新的证据支持下，应当赋予其另外的救济权的选择。但需指出的是，原裁判确有错误但不涉及第三人权益时，法院应作出驳回诉讼请求的判决，否则与撤销之诉的法理和立法初衷相悖。此时，纠正原裁判错误，完全可以通过再审程序进行。
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此案例中的焦点问题是为在法院的调解书中约定不履行调解书中的义务将支付违约金的调解书是否合理，是否有合法的依据。无独有偶，全国各地陆陆续续出现了法院调解书中约定不履行调解书中的义务将支付违约金的现象。作为法院文书且具有强制执行力的法院调解书中是否可以约定违约金条款，其内在法理何在，其法律依据何在均是值得深思的问题。
一、法院调解书中约定违约金的法理分析
1.意思自治原则与调解书中的违约金条款
意思自治原则，据考证是由16世纪的法国法学家查理杜摩林最早提出，经历了漫长的历史发展，最终为大陆法系和英美法系所固定下来，成为民法一项基本理念。而我国在民事基本法如民法通则以及合同法等也明确规定了意思自治原则。但学界对意思自治有着不同的理解，有的学者认为意思自治原则是指民事主体在进行民事活动时意志独立，自由和行为自主，即民事主体在从事民事活动时，以自己的真实意思来充分表达自己的意愿，根据自己的意愿来设立，变更和终止民事法律关系\[1\]。有的学者认为意思自治原则之核心是合同自由原则，是指参加民事活动的当事人在法律允许的范围内享有完全的自由，按照自己的自由意思决定缔结合同关系，为自己设定权利或对他人承担义务，任何机关、组织和个人不得非法干涉\[2\]。笔者赞同第二种观点，民事当事人有权在不违反公共秩序以及法律的强行性规定的前提下，按照自己的自由意志选择缔约对象、处分自己权利。
法院调解指当事人在法院法官的主持下，通过处分自己的权益来解决纠纷的诉讼制度。法院调解以当事人之间私权冲突为基础，以当事人一方的诉讼请求为依据，以司法审判权的介入和审查为特征，以当事人之间处分自己的权益为内容。实际上是公权利主导下对私权利的一种处分和让与，是我国民事诉讼法上一项重要诉讼制度。由此可见，法院调解在本质上是在法院的组织下，当事人之间按照自己的自由意志达成意思表示的一致即为缔约的过程，而法院在此过程中的职能是保障调解协议的效力，使之成为有国家强制执行力的调解书，是意思自治原则在诉讼过程的集中体现，当事人自然有权基于意思自治原则而在调解协议中约定因不履行调解协议而产生的违约金，只要此种协议未损害到公共秩序以及第三人的利益，法院也应当保护此种意思自治的效果从而赋予其国家强制力来保障其实现，即法院有义务将含违约金条款的调解协议以调解书的形式确定下来。
2.处分原则与调解书中的违约金条款
关于处分原则，根据我国《民事诉讼法》第13条规定，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。所谓处分原则，学者间有纷繁的定义，日本学者认为，处分原则是指在民事诉讼何时开始、有何限度、持续至何时等方面承认当事人有主导权\[3\]；我国学者中，有的认为处分原则的核心在于当事人对自己所享有的实体权利和程序权利的支配决定权，“即可以自行决定是否行使或如何行使自己的实体权利和程序权利”\[4\]；有的认为处分原则是指当事人有权在法律许可的范围内处置自己的民事实体权利和民事诉讼权利\[5\]。而在处分原则的内容上，柴发邦认为当事人处分的对象是两种，一是基于实体法律关系产生的民事实体权利，二是基于民事诉讼法律关系所产生的诉讼权利；而也有学者认为处分原则中处分的内容包括选择解决纠纷的途径、方式以及管辖、涉外纠纷中适用的法律等六种对象\[6\]，笔者赞同的是通说认为的处分的对象是民事权利和诉讼权利。
综上所述，在民事诉讼的处分原则下，当事人有权在调解协议中事先约定不履行调解协议时支付违约金条款，且此种违约金条款并不违反法律基本原则且不损害国家、社会以及他人的合法权益，法院没有理由不赋予其国家保障力，将其以调解书的形式加以确认。刘波：民事调解书中的违约金条款效力探讨十堰职业技术学院学报2012年第2期第25卷第2期
3.违约金的功能
二、法院调解书违约金条款的法律依据
法院调解书可以约定违约金的最直接法律依据在于，《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第十条明文规定了人民法院应准许对于调解协议约定一方不履行协议应当承担民事责任。
而关于民事责任，是指自然人或法人因违反法律或合同规定的民事义务，从而侵害了他人的财产权或人身权利时，依法应当承担的法律后果。承担民事责任的方式按照我国《民法通则》第一百三十四条的规定，承担民事责任的方式主要有支付违约金、停止侵害、排除妨碍、消除危险等十种，支付违约金赫然在列。这意味着在调解书中可以约定上述十种民事责任之一，也可以约定其中的几种责任方式。当事人当然有权在调解协议中约定当事人一方不履行协议时向对方当事人约定违约金的条款，法院应当按照法律规定以调解书确认约定了违约金条款的调解协议，赋予其以国家强制力的保障。
三、关于法院调解书中约定违约金条款是否与迟延履行责任相冲突的问题
时至今日，全国各地法院虽有多例确认含有违约金条款的调解协议的情形，但也有不少法院认为不应当允许在调解书中约定违约金条款，他们反对理由之一在于发生法律效力的调解书，当事人逾期履行的，《民事诉讼法》第229条已明确规定了后果，即“金钱债务的应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，非金钱债务的应当支付迟延履行金”，已经有法定的后果，不应当允许当事人再去约定逾期履行的责任。笔者认为这样的理由是站不住脚的：首先，此种迟延履行之给付与约定的违约金之给付，本质均为一种债，只是债之产生原因不同，前者为法定之债而后者为约定之债，法定之债和约定之债只是债发生两种截然不同的方式\[12\]，二者之间并不相互冲突，均为保障调解书中的义务履行的武器；其次现行法律并未禁止调解书约定的违约金，且此种约定也非以当事人以意思自治排除法定之后果，仅在法定后果之外自由约定另一种可以说是更为沉重的责任，并无不当，在民事领域，正如一句古老的法谚所云“法无明文规定即可为”，因此《民事诉讼法》已有的关于迟延履行的规定并不妨碍当事人在此之外，再行约定产生违约金之债。
综上所述，当事人在调解协议中约定违约金条款既有民事领域中的意思自治原则作为支撑，也有民事诉讼法的处分原则以及违约金的担保债的履行的功能作为其法理依据，有着充分的法理依据，法院当然有义务赋予其以国家强制力来保障此种调解协议的效力，即以调解书的形式，换言之，调解书约定违约金是存在着其内在的法理基础的；且根据《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第十条也是可得出法院的调解书中当事人是有权约定违约金的，有法律依据；另外在调解书中约定违约金并不违反法律的强行性规定，也并未排除民事诉讼法中关于迟延履行的责任的规定的适用，是合法且有效的，法院应当加以确认此种调解书的效力。
法院执行难已经是一个老话题，执行难已成为阻碍法院工作又好又快发展的障碍，不仅关系到当事人的合法权益，还关系到社会的公平与正义，在执行难成为诉讼瓶颈的今天，笔者建议在民事法律以及民事诉讼法中完善在调解书中的违约金条款，使其与迟延履行责任等构成完整的不执行责任后果制度，可以有效威慑当事人，最大限度地发挥法律的预测作用和指引作用。
［参考文献］
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\[4\]田平安.民事诉讼法学\[M\].北京：法律出版社，2005：810.
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\[9\]史尚宽.债法总论\[M\].北京：中国政法大学出版社，2000：3840.
一、环境公益诉讼的概念和特征
（一）环境公益诉讼的概念
我国环境法学界对环境公益诉讼尚未作出明确的定义，学者间也未形成统一的看法。本文认为，环境公益诉讼是指任何公民、社会组织和国家机关，依照法律规定的程序，对违反法律规定，侵犯环境公共利益的行为，向人民法院起诉，由人民法院追究违法者的法律责任的活动。
（二）环境公益诉讼的特征
与传统的侵权救济途径相比较，环境公益诉讼具有如下特征:
1、环境公益诉讼目的具有公益性
环境公益作为社会这一系统所具有的独立的利益，区别于社会成员的个体利益。
2、环境公益诉讼行为具有预防性
环境侵权具有公害性和不可恢复性，一旦发生就难以恢复原状，所以发挥环境公益诉讼的预防保护功能就显得尤为重要，这也是我国《环境保护法》中“预防为主，防治结合”原则在诉讼法中的具体体现。
3、环境公益诉讼原告具有广泛性
在环境公益诉讼中，原告起诉的目的在于保护因私人或政府机关的违法行为而受损的公共利益。
二、环境公益诉讼公诉权的立法不足
（一）环境基本法的立法不足
我国《环境保护法》第6条规定，“一切单位和个人都有保护环境的义务，并有权对污染和破坏环境的单位和个人进行检举和控告”，其中的“一切单位”从字义上理解应当包括检察机关、环境行政机关，以及其他企事业单位；“控告”一词，应当包括向人民法院提起诉讼。但由于我国现行法律规定的模糊，并非所有的类似的诉讼都会得到法院的支持。根据我国宪法的规定和环境保护的现实需要，应及早对民事诉讼法和行政诉讼法进行修改，赋予检察机关环境公益案件的起诉权，建立检察机关提起环境公益诉讼制度，弥补民事诉讼法和行政诉讼法上的这个缺憾。
（二）《刑事诉讼法》的立法不足
我国《刑事诉讼法》第77条规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。如果是国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼。”《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第85条规定：“如果是国家财产、集体财产遭受损失，受损失的单位未提起附带民事诉讼，人民检察院在提起公诉时提起附带民事诉讼的，人民法院应当受理。”以上条款的内容是，在刑事诉讼中赋予检察机关以提起刑事附带民事诉讼的方式维护公共利益的起诉资格。这是我国现行的三大诉讼法中，唯一的关于公益诉讼原告资格的规定，而且还对检察机关提起公益诉讼的条件限定为，仅在受损失的单位未提起附带民事诉讼的情况下，检察机关才能提起附带民事诉讼。
（三）《民事诉讼法》和《行政诉讼法》的立法不足
三、环境公益诉讼公诉权的立法建议
（一）环境基本法的立法建议
基于检察机关所具备的国家法律监督机关的职能特点，及公益诉讼国家干预原则的体现。赋予检察机关在环境公益诉讼中提起诉讼的权利，特别是当环境行政机关不履行法定职责时，检察机关有义务对此进行监督，并可以采取包括环境公益诉讼在内的措施对环境资源破坏进行补救。这种环境公益诉讼既可以是针对环境行政机关提起的环境行政公益诉讼，也可以是针对破坏环境资源的单位和个人提起的环境公益民事诉讼，广义上还包括环境刑事诉讼，检察机关对破坏环境资源行为提起的刑事附带民事诉讼，严格地讲相当于刑事诉讼中的环境民事公益诉讼。因此，本文建议，应在我国《环境保护法》中，明确赋予检察机关环境公益诉讼的原告资格，即检察机关环境公益诉讼的公诉权。
（二）《刑事诉讼法》的立法建议
（三）《民事诉讼法》和《行政诉讼法》的立法建议
[1][2]
二、我国民事诉讼回避制度的检讨
（一）回避主体范围过窄
根据《民事诉讼法》及最高人民法院的司法解释和规定，我国民事诉讼回避程序的启动有二种：一种是自行回避，一种是申请回避。自行回避的主体是指法官，包括书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人；申请回避的主体是当事人。这种规定过于单一，不利于当事人利益的保护，也不利于回避这一保证司法公正、促进程序公正的价值的实现。
1、没有规定检察人员回避问题
《民事诉讼法》第187条至190条规定，检察机关对生效民事判决和裁定可以提出抗诉，因抗诉而进行再审的，人民法院应通知人民检察院派员出庭，因此，这里就存在着一个出庭检察员是否需要回避的问题。譬如出庭检检察人员与再审案件有利害关系，其完全可以依据人民检察院和人民法院之间的微妙关系，再充分利用其职务之便，不同程度的影响审判人员及合议庭的审理，操纵案件的审判进程和结果。结合我国目前的司法状况以及长期以来的官本位等思想和我国民事诉讼近年来的实践，笔者认为对于人民检察院指派检察官出庭参与再审的民事案件，出庭检察官应当根据民事诉讼法规定实行回避，这样才能更好的体现民事诉讼的程序价值。
2、没有规定法院整体申请回避问题
设立民事诉讼回避制度的目的是为了实现程序的公正，实现“看得见的正义”，从而达到实体审判结果的公正。就人民法院是否进行回避的问题，理论界争论很大，有的学者认为，法院可以成为回避主体，有的学者认为，可以通过管辖权来解决法院的回避问题，如可以申请上级法院指定管辖[1]。仅《民事诉讼法》第37条对指定管辖进行了简单的规定，此后再无再无其他法律和司法解释了，至于什么是特殊原因需要指定管辖，没有规范的解释。因此很多诉讼当事人对法院审判结果的公正性存在怀疑，从而导致系列的涉诉问题发生。因此，我们既应该尊重法官审判案件的个人独立性，更应该注重法院在案件审理时，整体独立，这就需要建立相对完善法院整体回避制度。
（二）回避的决定主体不合理
《民事诉讼法》第47条规定了回避的决定主体是审判长、院长、审判委员会，该规定存在重大缺陷。首先，这种“回避的决定权都在本部门负责人手中，缺乏一个中立的机关作出回避的决定，很难使申请人相信其决定是客观公正的。”其次，这种决定体制不是一种司法程序，而是一种类似的行政程序，即由行政首长决定，违反了司法的公正和中立属性，不利于规避法院之间的利益和领导关系。
（三）回避权在二审中存在被剥夺的可能性
《民事诉讼法》第152条规定“第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷和调查、询问当事人，在事实核对清楚后，合议庭认为不需要开庭审理的，也可以径行判决、裁定。”立法原意是为了节约诉讼资源和成本，提高司法效率，在查清事实的基础上，二审人民法院审理案件可以不开庭审理。但在现实司法实践中，因法官个人素质参差不齐、办案思维僵化、法院办案力量薄弱、审判人员紧张和交通条件不便等诸多因素，存在着很多书面审理的情形，这使得很多当事人只有在收到二审裁决书时，才能知道合议庭成员及书记员的姓名，才可能知道该案是否经过审委会讨论，因此无从提起对审判人员是否了解了。试想，在此种情况下，即使二审审判人员等存在应当回避的情形，当事人因为被剥夺了回避权，自然无法行使。
（四）没有规定违反回避制度的法律责任
1、对审判人员违反回避制度的法律责任，没有进行合理规定
2、没有规定翻译人员、鉴定人、勘验人员违反回避制度的法律责任
3、没有规定申请人滥用回避权的法律责任
三、我国民事诉讼回避制度之完善
我国回避制度在实践中不能发挥应有功能的原因之一是回避程序设置的不合理。使得该制度在实践操作中屡屡失败，为了消除当事人的不满情绪，公正、公平地审理案件，保障当事人的合法权益，有必要合理设置回避程序，具体措施如下：
第一，完善告知程序。我国现行法律没有对告知程序作出规定，由于法官及其他工作人员的社会生活情况属于个人隐私，使得当事人对应回避人员的基本情况不了解，回避制度很难落到实处，因此明确规定司法机关的告知义务、告知内容、告知方式就显得至关重要了。首先，要全面公开有关回避的法律规定。鉴于我国现阶段民众法律知识欠缺，司法机关应给诉讼当事人一个较全面的解释。其次，要全面公开有关办案人员的个人情况，以一定形式向当事人公开，如将办案人员的姓名、照片、职务、家庭主要成员和主要社会关系公开，便于当事人了解。对于聘请的鉴定人员、翻译人员、勘验人员也应采用以上方式予以公开。
第四、降低当事人申请回避的门槛。申请回避是当事人的一种权利，是当事人基于对公正的渴求而享有的诉讼上的权利。我国《民事诉讼法》虽然没规定回避申请的举证责任在当事人，但依一般法理可以推出这种情形下举证责任在提出方。当事人申请回避的举证责任负担过重，司法机关对回避申请的证明标准要求过高，就使当事人的回避申请权被虚置。笔者认为，只要当事人掌握了线索即应由被申请人就自己没有违反法律规定承担举证责任。贯穿司法回避制度的主线应该是只要当事人对审判自己案件的法官心存疑虑，且有一定理由他就有权申请回避，被申请人则必须提供足够的证据证明其自身行为的合法性，达到排除合理怀疑的标准或者至少降低诉讼当事人证明回避理由成立的证明标准，即只要证明具有一定现实可能性就足矣。
第五、明确规定违反回避制度的法律责任。根据法律制度实施的基本经验，没有制裁措施予以保障的法律制度，注定是难以实施的。假如不明确规定违反程序规则的法律责任，那么违反程序法的法官、法院就不会因此受到任何实质性的制裁，其违反程序法的动力也不会随之而减弱或消失。而我国仅在《若干规定》第8条规定审判人员故意不依法自行回避或对符合条件的申请故意不作出回避决定的，以及审判人员明知诉讼人应当回避而故意不作出正确决定的，给予纪律处分。仅仅只规定纪律处分，而未规定法律责任，缺少刚性约束力。因此，为保证回避制度的贯彻执行，在立法中应明确规定违反回避制度的法律责任。
[1]江伟：《民事诉讼法专论》，中国人民大学出版社2005年版，第107页。
[1]吴斌：《民事诉讼程序之价值分析》，《内蒙古农业大学学报：社会科学版》，2005年第4期，第34页。
[2]于海生：《诉讼欺诈的侵权责任》，《中国法学》，2008年第5期，第26页。
[3]朱玉玲：《论诚实信用原则在民事诉讼中的确立》，《法制与经济》，2007年第5期，第64页。