关键词：美浓部达吉美浓部公法学自由主义中国公法学
中国近代法学的产生源自于清末的输入，而近代法学与以往的律学等的最大分歧就在于公法学、特别是宪法思想的贯彻。日本在中国近代法学的诞生中发挥了不可替代的举足轻重的作用，而美浓部达吉的公法学思想在中国的传播则是其中的杰出代表。
一、美浓部达吉其人其说
二、美浓部公法学在中国的输入
美浓部达吉未曾到过中国，其学说却在中国生根发芽遍地开花。这得益于美浓部公法学自身的魅力，得益于中国早期公法学者的译介。
（一）美浓部公法学的译著
据笔者的收集统计，美浓部达吉的著作被翻译成中文的合计23部。[4]在外国学者的法学著作被译成中文的数量中，美浓部达吉首屈一指，无出其右，甚至在所有学科中也可能是著作被译为中文最多的一位作家。即便放眼世界法学，一国学者的著作被译成外文的数量，美浓部达吉可能也会空前绝后。被译成中文的美浓部达吉公法学著作如下表所示。
美浓部达吉还有部分论文被译成中文。例如，（1）程鹏年译：《公共团体（公法人）之观念》，载《新译界》第3号，1906年；（2）谷钟秀译：《地方自治会之意义及议会参事会之组织》，载《新译界》第3号，1906年；（3）唐演译：《论日本宪法之立法事项及其范围》，载《学海》第1年第2号、第3号、第4号（甲编），1908年；[5]（4）杜国庠译：《议会者国民之代表机关也》，载《宪政新志》第8号，1910年3月，第95～102页；（5）明水编译：《最近欧美各国立宪政治之趋势》，载《国风报》第2年第10号，1911年4月；[6]（6）王宏实译：《议会之质问权》，载《学艺》第1卷第2号，1917年。[7]
美浓部达吉翻译的欧美的著作甚至也被转译为中文。除上表中德国著名国法学大师耶利内克的《各国宪法源泉三种合编》、[8]美国埃尔巴德的《欧洲大陆市政论》等图书外，还包括个别论文，如耶利内克（原译为耶里匿克）的《宪法变化论》由美浓部达吉翻译成日文并加以介绍，再由杜国庠将其转译为中文，发表于《宪政新志》，后转载至《庸言》第一卷第17号、第18号（1913年）。[9]
（二）美浓部公法学译著的特点
美浓部达吉有如此之多的著作被译成中文并不是偶然的。它是精心选择的结果，并具有可靠的翻译质量，这为其传播奠定了坚实的基础。
1．精心的选择
明治时期（1868～1912）的日本公法学界以神权学派的国体论宪法学为主导，美浓部达吉以自由主义、民主主义的立宪学派形象出现，无疑给整个学界带来巨大的冲击。然而，这对于清末民初留学日本的中国学子来说，便如一股春风拂来，美浓部的讲学获得了广大学子的热烈欢迎。美浓部的学说符合他们追求进步、寻找救国救民之路的需求。[10]大正时期（1912～1926）直至昭和时期（1926～1989）初期天皇机关说事件发生之际，经过美浓部·上杉论争之后，美浓部学说渐成主流，受到追捧也是理所当然。这一时期美浓部的著作被译成中文是最多的。1935年天皇机关说事件之后，美浓部学说受到打压，而1937年日本侵华战争全面爆发，此后对美浓部著作的翻译限于停顿。直至战后，才由与日本有颇多接触的陈固亭翻译了美浓部战后的新著《日本新宪法释义》在台北出版，这也是最后一本美浓部的中译著作。
2．可靠的翻译
第二，译者熟识美浓部达吉。前已述及，美浓部达吉在诸多大学讲学，弟子门生不计其数。美浓部达吉著作的某些译者就是曾聆听过美浓部讲课的学生。“博士为机关人格说之倡导者，吾国法界人士之负笈东瀛者，多出其门。”[12]例如，《宪法讲义》的译者王运嘉称，“美浓部博士，东儒之泰斗也，任东京帝国大学法科教授，今兼任法政大学讲席，译者从肄业焉”。[13]《行政法总论》的译者熊范舆指出：“本讲义为美浓部博士最近最详之本，译者亲临博士口授，复遍搜其平日讲义，皆无有较近且详于此本者，爰亟译之。”[14]《比较宪法》的编者刘作霖指出：“是编为日本美浓部达吉博士所口授，并参考其日本大学之国法学讲义编辑而成，揭领提纲，解说明晰，其重要在比较各国制度之同异，参以批评，使读者恍然于其得失利弊，而知所取法焉。”[15]由此等熟识美浓部的人士翻译，其质量是有保证的。核对原文亦可发现，确实如此。
值得注意的是，美浓部达吉的某些中译著作是没有日文原著的。例如，李信臣1919年编译出版的《日本公用征收法释义》、《日本警察法释义》并没有日文版对应的书。美浓部达吉1936年才在有斐阁出版了《公用收用法原理》。《日本警察法释义》是根据美浓部的讲义和《日本行政法》中警察法而译出的。[16]这从另一个侧面也反映出译者对美浓部的熟识程度。
三、美浓部公法学在中国的传播
美浓部达吉如此之多的公法学著作在中国得到了广泛传播，垂之久远，对中国的公法学的产生和发展发挥了重要的影响。
（一）对中国近代公法学的影响
清末民初的公法学者多接受日本的公法学教育，甚至直接受教于美浓部达吉，对美浓部达吉推崇备至，视其为“日本法学界的耆宿”、“宪法学和行政法学的权威”。[17]这里仅以民国期间的著作对美浓部达吉著作的引用为例，来说明美浓部对近代中国公法学的影响。
在民国期间，朝阳大学法律科讲义为名声最大、影响最广的讲义之一，已至洛阳纸贵的地步。其中，钟赓言教授的《宪法讲义大纲》和《行政法总论》、《行政法各论》在很大程度上参考了美浓部达吉的著作。《宪法讲义大纲》着重参考的是《日本宪法第一卷》（即中译本《宪法学原理》）和《宪法讲话》。《行政法总论》和《行政法各论》所承继的是美浓部的《行政法讲义》、《日本行政法》（上下卷）。钟赓言系东京大学法学士，受到美浓部的影响亦是理所当然。在传播外国法方面，如果说美浓部达吉是日本的W·耶利内克，那么或许可以说，钟赓言是中国的美浓部达吉，继承美浓部，又不拘泥于美浓部。
白鹏飞（东京大学法学硕士）系美浓部达吉的弟子，其《行政法总论》与美浓部达吉的《行政法撮要》无论在体系上还是观点表述上，均十分相似。白鹏飞坦承：“法学贵在发见，不贵在创设。世之所谓创设者，非妄即伪耳……倘是编能以抄胥之劳，为海内同治斯学者所谅，而助后进者以一苇之航，则区区之幸矣……是编出自吾师美浓部博士多年之指导……特志一言于此，以表谢意。”[18]而白鹏飞的这一著作对其他行政法学者也有很大影响，不少书均将其列为参考书目之一。
范扬（东京大学法学士）在其《行政法总论》的主要参考书目中，除了列举了白鹏飞的《行政法总论》外，还列举了美浓部达吉的四部著作，分别是《日本行政法总论》及各论上卷二册、《行政法撮要》上下二卷、《行政裁判法》、《公法判例大系》上下二卷。[19]林纪东编著的《中国行政法总论》，共118个注释，其中学术性引证注释27个，除了多次提及范扬的《行政法总论》外，也对岛村他三郎、野村淳治、凯尔森、清水澄、佐佐木惣一等人亦有介绍或引用，但仍以美浓部达吉著作的引用介绍为最，共有7次引用，引用的著作分别为《公法与私法》、《行政法撮要》和《行政法总则》，并在美浓部达吉的名字前后分别冠以“日本法学大家”、“日儒”、“博士”之衔。[20]在宪法方面，章友江的《比较宪法》几乎各编各章均会引用参考美浓部达吉的著作，具体而言包括《宪法学原理》和《议会制度论》两部。[21]即便是没有加注说明或者列举参考文献，有的也能很明显看出引用了美浓部的著作。例如，张知本（毕业于日本法政大学）的《宪法论》，在谈及公私法的划分、私法公法化的问题时应当是引用了美浓部的《公法与私法》一书。[22]
即便是英美法或法国法背景的人，也会时常引用美浓部达吉的著作。举例而言，法国巴黎大学法学博士王世杰和哈佛大学哲学博士钱端升合著的《比较宪法》一书在谈及行政机关制定独立命令时就引用了美浓部达吉的《宪法撮要》。[23]留美的马君硕博士在其《中国行政法总论》中也多次引用美浓部达吉的观点（《行政法撮要》和《行政法总论》），例如，美浓部主张的界定行政之控除说、行政法的界定、行政法与刑法的关系、行政习惯法、行政法学的研究方法、公法与私法的区别等。[24]
（二）对中国当代公法学的影响
四、美浓部公法学给中国公法学的贡献
美浓部公法学对中国公法学的影响是持久的，对形成和发展中国公法学的贡献是卓越的，也是多方位的。这里仅选取美浓部公法学中较有特色、对当下中国仍不乏现实意义的几点贡献予以介绍。[32]
（一）公法学的古典自由主义底色
“日本宪法学者中从自由的进步的立场解释宪法者，自然首推美浓部达吉氏。美浓部是个自由主义者，为适应时代的发展，在解释宪法学上极力与传统主义者及保守主义者争战，凡关日本宪法有陷入半封建性或保守性的可能者，伊总极力回避，而代之以自由的进步的解释。美浓部氏这样促成资本主义的发展，并助长宪法政治的建设，所以成了日本宪法的权威者。”[33]国家法人说和天皇机关说便是其自由主义、民主主义的最好表征。美浓部达吉身处君主立宪时代，虽然仍难以脱离忠君思想的羁绊，但比较当时的传统观念，其思想无疑是进步的、自由的。而且，由于中日两国政治背景的不同，美浓部对天皇制的忠诚并没有影响到中国。
（二）法解释学的实证路线
而这种法解释学的研究方法对中国近代的公法学具有相当大的影响。宪法是一门政治性很强的法，可以从政治学的角度去研究，也可以从法学的角度去研究。在清末民初，政治学的研究径路占据主流，在美浓部公法学传入之后，作为法学的宪法学逐渐形成，开拓性的代表者为钟赓言的《宪法讲义大纲》和白鹏飞的《宪法及宪政》，他们均沿袭了美浓部的法解释学的实证路线。在行政法学领域，自日本行政法学传入之始，便是遵循了法学的路数，美浓部的著作更是推波助澜，将这种路径贯彻到底，以至于到新中国建立之前，行政法学没有发展出法学之外的诸如法社会学、法史学的研究路径。在新中国建立之后，整个大陆公法学界在研究方法上出现转向，阶级分析的方法充斥其间。但台湾的公法学研究仍在延续法解释学的实证传统，林纪东的四卷本《中华民国宪法逐条释义》（三民书局）更是将其推至极致。在改革开放之后，台湾的著作通过各种形式影响大陆，大陆行政法学在短暂地偏离之后，重新回归到法解释学的路上来；[35]而宪法学则在政治学等方法之外重新建立起了法解释学的研究方法。
（三）公法与私法的相对二元论
公法与私法的划分虽然由来已久，但从原理上探究两者之间关系的著作却是少见的。《公法与私法》一书是美浓部达吉在天皇机关说事件后1935年底写就的一部著作，1937年就在中国同时出现了两个中文译本，一方面足以验证该书的魅力，另一方面也可证明当时中国学者把握美浓部乃至日本法学的及时性。该书对公法与私法的区别及其关系作出了全面的归纳和积极的探索。美浓部反对凯尔森的公法与私法一元论的观点，但也反对过分强调两者的区别，认为两者并非性质完全不同、适用的原理各异，两者之间有关联，可以相互转换。该学说可以称之为“公法与私法的相对二元论”。
该书自翻译出版以来，一直颇受青睐。林纪东先生曾言，日本法学大家美浓部达吉《公法与私法》“就公法与私法之区别、公法与私法之共通性及特殊性、公法与私法之关联等问题，剖析甚详，洵值一读”。[36]以至于出版之后，每每谈及公法或私法，甚至民法学者在界定民法的私法属性时，都会引用该书。即便在当前，或许正是因其契合了时下的“公法热”与建设法治国家的社会需求，该书仍有很高的引证率，而且在美浓部的中文著作中引用率最高。
（四）依法律行政论
美浓部达吉曾留学德国，并在1903年就将德国行政法学之父奥特·玛雅（OttoMayer）的《德国行政法》译成日文（四卷），积极传播其法治国的思想。美浓部达吉在其行政法著作中常以权力分立开篇，将其立足于立宪政治，如此以法治主义为原则便顺理成章。他一再强调行政权的作用要严格依据法律，明确行政权的界限，这也显示出其自由主义、民主主义的志向。起初，他论及行政与法律的关系时基本上直接转述奥特·玛雅的观点，即法律保留、法律的最强力和法律的拘束力三点，[37]后来则将其具体化为四个原则：第一，行政权之作用，不得与法规相抵触；第二，行政权若非以法规之根据为基础，则不得命令人民以义务，或侵害其权利；第三，行政权若非根据法规，则不得对于特定人免除法规所规定的义务，或为特定人设定权利；第四，即使行政权的自由裁量为法规所准许，其裁量权亦须依所准予之界限，遵循其所准予之内容，服从法规的限制。[38]
美浓部的这种关于行政与法律之间关系的界定，亦为中国公法学者所接纳。白鹏飞在其著作中几乎原封不动地照单全收。[39]后来，马君硕虽然从美国法的角度将其表述为“行政上之法律支配”或“法治行政”，但在内容上与美浓部的观点并无多大的差异，只是将其扩充为五点要求：第一，行政行为须遵守法律不得抵触；第二，限制人民自由及权利或使负担义务须有法律根据；第三，为人民设定权利或免除义务须有法律根据；第四，行政上之羁束裁量行为仍须合于法规要求；第五，应以法律规定之事项不得以行政命令定之。[40]
（五）美浓部三原则
美浓部达吉曾就自由裁量行为提出了三点判断标准：“第一，侵害人民之权利，或命人民负担，或限制其自由之处分，无论何者，均不得为自由裁量之行为。第二，为人民新设定权利，及其他与利益于人民之处分，法律除特与人民以要求其利益之权利外，其原则皆为自由裁量之行为。第三，不直接发生左右人民权利义务效果之行为，除法律特加限制者外，其原则皆为自由裁量之行为。”[41]这被称之为“美浓部三原则”。该学说是美浓部行政法学的一大特色，也成为东京学派区别于京都学派的一个重要内容。该学说对中国行政法学也产生了重要的影响。
五、垂范长久的美浓部公法学
这里不妨引述商务印书馆对金泯澜翻译的美浓部达吉《国法学讲义》的介绍，该介绍可作为美浓部公法学的一般评价：
美浓部达吉，日本公法学者之巨子也。本书有四长：一可为完全法学，专就法理观察，无政治见解历史情感搀于其间；二可为世界法学，说明共通法理，不偏于一国一地之特别情形；三可为经验法学，所说明者为现代法律现象，不徒骋于理想；四可为真正法学，力倡国家为统治权主体之论，一扫往日之陈言。[45]
该介绍最后还有一句对翻译的评价是“译笔尤雅畅明亮”。以雅畅明亮的笔调精准传递出的博大的美浓部公法学思想，若不能在中国产生持久的影响，恐怕也是一件咄咄怪事吧。
[1]参见〔日〕美濃部達吉：《議会政治の検討》，人文书房2003年版，第581～585页。
[2]参见〔日〕清宫四郎：“美濃部達吉先生の人と学問”，载《法学セミナー》第157号，1969年4月，第145页。
[5]上述三篇篇名参见何勤华、李秀清主编：《民国法学论文精粹》（第2卷·宪政法律篇），法律出版社2002年版，附录之“民国时期宪政论文篇名索引”。
[6]该文收录于前注5引书，第844～854页。
[7]该文收录于前注5引书，第341～347页。
[8]具体包括《人权宣言论》、《论少数者之权利》和《历史上国家之种种相》。
[10]李大钊1915年在早稻田大学读书的第一学年，其“帝国宪法”课的教授便是美浓部达吉（该门课的成绩为75分）。参见韩一德：“李大钊留学日本时期的史实考察”，载《近代史研究》1989年第1期，第305、307页。
[11]参见〔日〕美浓部达吉：《宪法学原理》，欧宗祐、何作霖译，中国政法大学出版社2003年版，序第3～4页、译者之言第1页。
[12]〔日〕美浓部达吉：《行政法撮要》，程邻芳、陈思谦译，商务印书馆1934年版，译者序。
[13]〔日〕美浓部达吉：《宪法讲义》，王运嘉、刘蕃译，宪学社1907年版，叙言第21页。
[14]〔日〕美浓部达吉：《行政法总论》，熊范舆译述，丙午社1907年版，行政法总论及各论例言。
[15]〔日〕美浓部达吉口授，刘作霖编：《比较宪法》，政法学社1911年版，例言第1页。
[16]参见〔日〕美浓部达吉：《日本警察法释义》，李信臣编译，内务部编译处1919年版，例言。
[17]参见〔日〕美浓部达吉：《公法与私法》，黄冯明译，中国政法大学出版社2003年版，卷头语第1页。
[18]白鹏飞编：《行政法总论》，商务印书馆1927年版，导言。
[19]参见范扬：《行政法总论》，中国方正出版社2005年版（原为商务印书馆1937年第2版），第266页。
[20]参见林纪东编著：《中国行政法总论》，正中书局1947年第5版，第221、243、247、256、260、263页。
[21]章友江编：《比较宪法》，好望书店1933年版。
[22]参见张知本：《宪法论》，中国方正出版社2004年版（原为上海法学编译社1933年出版），第28～29页。
[23]参见王世杰、钱端升：《比较宪法》，中国政法大学出版社1997年版（原为商务印书馆1936年版），第273页。
[24]参见马君硕：《中国行政法总论》，商务印书馆1947年版，第2、8、10、18、29、57页。
[32]美浓部达吉最著名的思想莫过于国家法人说和天皇机关说，并与东京帝国大学教授国体论者的上杉慎吉展开论争（美浓部·上杉论争）。美浓部在这一论争中获得了学界多数人的支持，其民主主义的志向获得了广泛的共鸣。应当说，明治宪法是由神权主义的国家主义的保守派人士制定的，美浓部达吉能在这种背景下获得论争的胜利是非常不易的。但其学说给人以反国体的印象，这一理论论争在军国主义甚嚣尘上之际，引发了政治上的轩然大波。1935年，天皇机关说在国会中成为问题，被认为违反国体。随即美浓部达吉的《宪法撮要》等五部著作被禁止发行，美浓部达吉因此辞去贵族院敕选议员。这就是著名的天皇机关说事件。美浓部的这一学说虽然在中国有一定介绍，但并没有发挥实际的作用，因为中国已于1912年在亚洲率先实现了共和制。关于天皇机关说的简单介绍可参见胡泽吾：“日本宪法学上天皇机关说之论争”，载前注5引书，第1011页以下；何勤华著：《20世纪日本法学》，商务印书馆2003年版，第255～258页；〔日〕宮沢俊義：“機関説事件と美濃部達吉先生”，载《法律時報》第20卷第8号，1948年8月，第42页以下；详细介绍可参见〔日〕宮沢俊義：《天皇機関説事件》，有斐阁1970年版。
[33]胡泽吾：“日本宪法学上天皇机关说之论争”，载前注5引书，第1013～1014页。
[35]那种认为中国当代行政法学在方法上最紧要的是建立法解释学（或法教义学）的观点，是不妥当的，它完全无视中国行政法学自民初至今的优良传统。是否广泛存在法解释学与解释技术是否发达是不同的问题。
[36]同前注20引书，第221页。
[37]同前注14引书，第13～17页。
[38]参见〔日〕美浓部达吉：《日本行政法撮要》（上卷），杨开甲译，民智书局1933年版，第15～28页。
[39]参见白鹏飞：《行政法大纲》（上卷总论），好望书店1935年再版，第16～22页。
[40]同前注24引书，第49～53页。
[41]〔日〕美浓部达吉：《行政裁判法》，邓定人译，中国政法大学出版社2005年版（原为商务印书馆1933年版），第98页。
[42]白鹏飞编：《行政法总论》，商务印书馆1932年国难后第1版，第8～9页；同前注39引书，第21～22页。
[43]陈新民：《公法学札记》，中国政法大学出版社2001年版，第221页。
[44]InWEnt德国国际继续教育与发展协会、最高人民法院行政审判庭、国家法官学院编：《中德行政法与行政诉讼法实务指南——中国行政法官实践手册》，中国法制出版社2008年版，第138页。
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