【中文关键词】电影作品；固定；独创性；体育赛事画面；功能主义解释论
事实上，有关体育赛事画面的法律性质、保护方式等法律问题，是近年来的热点问题，已有一些文献进行过论述。不过，这些文献主要是从立法论的角度展开，本文则是从解释论的视角，重点考察“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”(以下简称“电影作品”)的含义，并结合北京知识产权法院判决涉及的几个争议焦点展开讨论。
一、法院可否创设新的作品类型
北京知识产权法院在得出法院“无权设定其他作品类型”这一结论时，在注释中援引了《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》(以下简称《伯尔尼公约》)，认为：“公约第2条使用‘诸如’二字只是给各国立法者提供若干指导，但世界上作品的主要各类全部都列举出来了。”那么，《伯尔尼公约》列举若干作品类型，究竟有何用意？
(一)《伯尔尼公约》对作品类型的列举及其作用
《伯尔尼公约》第2条第1款采取了以下结构：首先对“文学和艺术作品”概念的要点作出规定，然后对这些作品进行了非穷尽性列举(其使用了“诸如”一词明确表明列举的非穷尽性){1}17。
文学和艺术作品一词包括文学、科学和艺术领域内的一切成果，不论其表现形式或方式如何。这里的“科学”一词仅用于表明绝不能狭义地解释文学和艺术作品的概念，例如，认为“文学作品”仅指“纯文学”作品，“艺术作品”仅限于狭隘的“美术”范畴。因为科学领域内的作品受到保护的原因并非其具有科学性，而是其属于文字、绘画作品形式或文学和艺术领域内另一成果形式的智力创作{1}18。
尽管《伯尔尼公约》第2条第1款并没有明确提及智力创作是作品的一个基本要件，但这被认为是不言而喻的。1948年布鲁塞尔修订会议的总报告则更明确地阐述了这一点：“向来有一种观点认为没有必要具体说明这些作品构成智力创作，因为……只要谈到文学和艺术作品，就已经在使用一个术语，它意味着正在谈论……文学和艺术范畴的智力创作。”{1}17事实上，从《伯尔尼公约》的其他条款也可以推论出：只有属于智力创作的那些成果才能成为作品。例如，《伯尔尼公约》第2条第5款对汇编作品的规定：“文学或艺术作品的汇编……凡由于对材料的选择和编排而构成智力创作的……”
可能还有未被列举的其他作品，它们仍有资格受到《伯尔尼公约》的保护。尽管如此，某一类作品是否被《伯尔尼公约》第2条第1款列举出来仍然极为重要，因为只有这样，《伯尔尼公约》第2条第6款[3]才能使公约对这类作品的保护确定无疑{2}352。那些未被列举出来的客体是否属于文学和艺术作品，则是对《伯尔尼公约》第2条第1款的解释问题，因而可能产生各成员国之间不同解释的情形。如果在解释上发生了争议，只有一种可能的解决方法，就是提交给国际法院[4]。然而，这在《伯尔尼公约》的历史中并不是一种可行的机制。正因为如此，《伯尔尼公约》的历次修订会议一般倾向于在各方达成充分一致的条件下，通过在非穷尽性列举中不断增加新种类的作品，来解决可能产生的关于它们是否应受保护的疑问{1}!’。但这绝不意味着未被明确列举的作品类型不属于《伯尔尼公约》意义下的作品。
(二)我国《著作权法》中“法律、行政法规规定的其他作品”的含义
之所以使用“法律、行政法规规定的其他作品”这一用语，是立法者为适应未来发展需要所采取的立法技术措施，以便于随着科技的发展增加新的作品种类；但是，作品种类的增加，不能是随意性的，需要由法律、行政法规规定。当然，这里所指的法律、行政法规，不限于《著作权法》和著作权行政法规{3}。
然而，需要注意的是，由于《著作权法》3条开始的措辞是：“本法所称的作品，包括以下列形式创作的……作品”，其中“包括”一词既可以作穷尽性列举的解释，也可以作非穷尽性列举的解释(包括但不限于)。如果采用后一种解释，则《著作权法》3条的意思是指：如果法律(尤其是《著作权法》以外的其他法律)、行政法规规定了其他种类的作品，则它们自然也是《著作权法》意义下的作品，而无需由法院来判断；至于法律、行政法规没有规定的客体是否属于作品，则需要法院来判断。申言之，作品有以下三类：《著作权法》3条第(1)-(8)项明确列举的具名作品，第3条第(9)项规定的“法律、行政法规规定的其他作品”以及不属于前两类由法院确定符合作品构成要件的其他作品。不过，不管对作品类型作何种解释，并不影响本文的结论，因为本文认为赛事公用信号所承载的连续画面可以归入“以类似摄制电影的方法创作的作品”。
二、电影作品的含义
(一)伯尔尼公约语境下的解释
《伯尔尼公约》自1886年缔结，先后经历了1896年、1908年、1914年、1928年、1948年、1967年以及1971年的修订。由于电影大概在1898年才出现，因此《伯尔尼公约》最早只可能在1908年文本中对其给予保护。
1.1908年柏林文本
《伯尔尼公约》1908年文本第2条与1971年文本的第2条的结构类似，都是先对文学和艺术作品进行一般定义：“文学和艺术作品一词包括文学、科学和艺术领域内的一切成果，不论其表现形式或方式如何。”然后，再对基本定义所涵盖的客体类型进行示例{2}352。
不过，《伯尔尼公约》1908年文本第2条的作品示例中并未提及电影作品。其第14条倒是对电影作了规定，但它使用的用语是“电影制品”(cinematographicproduction):“电影制品应得到与文学或艺术作品同等的保护，只要由于作者通过对演出形式的编排或对表现情节的组合而赋予作品以个性和独创性特征。”[5]
在1908年，当时电影工业尚处于起步阶段，而柏林外交会议就通过了上述规定来管理电影作品，这令不少人都大感困惑，其原因可能是电影作品的特殊性。因为通常而言，制作一部电影耗资巨大，因此为了很好地保护制片商的权利，在国际条约中作出相应的规定，似乎是最好的方式{5}。
2.1928年罗马文本
《伯尔尼公约》1908年柏林文本第14条的规定并不能使有关的利益方感到满意。国际文学艺术协会、国际电影协会一直提议对该条款进行修改。他们建议应当删除《伯尔尼公约》第14条第2款定义独创性电影作品时所做的限制{5}446。也就是说，公约应当使电影作品享有不受限制的保护：即使电影作品不能满足第14条第2款规定的独创性要求，也应获得保护{6}249。
在1928年召开罗马外交会议时，法国代表团也提出了上述建议{6}207。但是意大利代表团和伯尔尼国际局对此表示反对，他们认为这种规定太超前了。意大利代表团和伯尔尼国际局建议，只应当删除《伯尔尼公约》第14条第2款中的“个性”一词，因为加入这一词语以后，会使得人们认为对于电影作品的独创性要求要高于一般的文学或艺术作品。此外，他们还建议《伯尔尼公约》应明确规定：如果电影不具有独创性，则其只能享有摄影作品所能享有的保护水平。最终，《伯尔尼公约》第14条第2款得到了修改，修改后的文本如下：“在作者赋予电影制品以独创性特征的情况下，该作品应得到与文学或艺术作品同等的保护。如果电影制品缺少这一特征，则其享有与摄影作品同等的保护。”非独创性电影是指那些未表现出任何“创作性活动”的电影，即它们只是在没有对被拍摄的景物进行任何选择或处理的情况下，由摄制者简单拍摄到胶片上的物体和景象的照片。显然可以认为，实际制作电影时所涉及的技巧(拍摄角度、光线等的选择)完全像决定拍摄题材如何处理时所涉及的技巧一样值得保护{2}371。
3.1948年布鲁塞尔文本
此后，由于电视的大规模发展，导致各方对“以类似摄制电影的方法制作的作品”是否可以涵盖“电视作品”产生了一定的疑问。原因是电视可能以未固定的形式存在，即使固定，其也是以非类似摄影电影的方法固定的。也就是说，尽管两者制作的效果类似，但制作的方法并不类似。
4.1967年斯德哥尔摩文本
为了解决上述问题，在20世纪50年代到60年代，电影专家委员会进行了详细考察和认真研究。最后，各方达成普遍一致的意见是：电视作品应被视为电影作品，但在如何视同的问题和如何固定的问题上，仍然存在意见分歧{2}374。为了解决后一问题，《伯尔尼公约》1967年文本在其第2条中单独增加一款：允许成员国国内立法规定所有作品或特定种类的作品如果未以某种物质形式固定下来便不受保护。为了解决前一问题，《伯尔尼公约》1967年文本将“制作”一词改为“表现”，原因之一是因为“制作”一词可理解为事先录制，而“表现”则表示其效果是在电影作品放映中产生的，这样，该规定就可适用于电视“直播”，即无事先录制的情形{7}。另一个原因是修改以后行文更为精确，因为它是指制作效果的类似而不是制作方法的类似{2}375。
综上所述，在《伯尔尼公约》的框架下，以类似摄制电影的方法表现的作品可以涵盖所谓未固定的电视直播。当然，《伯尔尼公约》允许成员国对于固定作出特别要求。
(二)我国著作权法语境下的解释
1.文义解释
法律解释必先由文义解释入手。文义解释，指按照法律条文用语的自然和通常意义，阐释法律之意义内容{9}。质言之，如果没有明确的相反表示，则应当认为这种通常意义最可能反映立法者的真实意图，否则法律条文将没有任何意义。
根据《现代汉语大词典》的解释，“创作”的含义是：(1)塑造艺术形象的创作过程；(2)文学艺术作品{10}。就第一种含义而言，实际上没有任何实质性意义，它只是表明创作可以作动词使用。因此，从文义解释来看，“以类似摄制电影的方法创作的作品”可以涵盖的范围相当广泛。
2.体系解释
一般而言，体系解释是指，除非有其它明确规定，同一法律使用同一概念时，应当作相同解释。我国《著作权法》3条在具体列举作品类型之前，有一段概述性的内容：“本法所称的作品，包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品。”其中也使用了“创作”这一用语。此外，我国《著作权法实施条例》对著作权法中的“创作”一词作了进一步解释：“著作权法所称创作，是指直接产生文学、艺术和科学作品的智力活动。”[6]
我国《著作权法》也有一处对“摄制”的含义作了解释：“摄制权，即以摄制电影或者以类似摄制电影的方法将作品固定在载体上的权利。”[7]因此，摄制权属于演绎权的一种，摄制显然不同于复制权所涵盖的简单“录音、录像”，还要体现“创作者对摄制对象的加工、整理、设计和创新，加入创作者的创作意图和构思设计。”[8]
从以上分析来看，“以类似摄制电影的方法创作的作品”除了表示“以类似摄制电影的方法”产生出具有独创性的作品之外，没有任何进一步的实质意义。因为要构成作品，其必须是“(以下列形式)创作”，此处已经用“创作”对作品进行了限制，而摄制又只是要求“以摄制电影或类似摄制电影的方法”创作出新作品。
3.目的解释
《著作权法实施条例》对电影作品进行了如下定义：“摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。”[9]
著作权法的立法目的是保护创作者、传播者权益，促进作品的创作和传播。从上述立法目的来看，没有理由将电影作品限制在传统的“摄制”方式制作的范围内，也没有必要要求作品一定被“摄制在一定介质上”。因此，《著作权法实施条例》的定义可能背离了《著作权法》的立法本意{11}。事实上，《著作权法(修订草案送审稿)》即采用了“视听作品”的概念，删除了“摄制在一定介质上”的要求。
4.历史解释
我国1991年《著作权法》并没有使用“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”这一表达，而是使用“电影、电视、录像作品”[10]。1991年《著作权法实施条例》对“电影、电视、录像作品”的定义是：“摄制在一定物质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映、播放的作品。”[11]将该定义与2001年《著作权法实施条例》对“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”的定义相比，我们不难发现二者几乎是完全一样的，除了个别文字上略有改动。例如，前者使用的是“物质”，后者使用的是“介质”；前者使用的是“播放”，后者使用的是“或者以其他方式传播”。
2001年《著作权法》将“电影、电视、录像作品”修改为“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”，主要是因为“电影、电视、录像作品”只涉及了电影、电视、录像三种媒体形式，涵盖不了1991年《著作权法》颁布后又出现的新媒体形式。国际上对于这类作品或者称为“电影作品和以类似摄制电影的方法表现的作品”，或者称为“视听作品”。因此，2001年《著作权法》按照国际上通行的做法进行了修改{12}。
三、“固定”与“独创性”的含义
北京知识产权法院认为，要构成电影作品，至少应符合固定及独创性两个要件[12]。
(一)固定的含义
历史上，《伯尔尼公约》曾对舞蹈作品和哑剧有过固定要求，原因是避免取证困难。在布鲁塞尔修订会议上，完全删除固定要求的提案遭到了否决，理由是：作为证据的一种形式，固定仍然十分重要。在斯德哥尔摩外交会议上，一个类似的提案也遭到了反对。这导致各方达成了以下妥协方案，即一方面删除对舞蹈作品和哑剧的强制性固定要求，另一方面允许国内法对所有类型的作品规定固定的要求。结果是，任何缔约方此后都可以要求外国作品被固定后才能获得保护。从某种意义上可以认为这是公约要求给予的保护水平的倒退，不过，却提高了美国加入《伯尔尼公约》的可能性{13}112-113。需要指出的是，世界知识产权组织编写的指南强调，即使对于那些国内立法包含有固定要求的国家而言，这一要求也可以——而且通常也是在——合理地适用。例如，可以认为对现场表演进行同步固定即足以体现这一要求的合理性{1}21。
为了克服上述逻辑缺陷，法院在审判实践中将“以某种有形形式复制”中的“复制”解释为其他含义。有的法院将之解释为“重复”[14]。有的法院将之解释为“非仅存在于人脑构思中”[15]。也有的法院将之解释为“固定”:“我国著作权法保护的作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种形式固定的智力成果。”[16]一般认为，第三种观点是可取的{8}24。事实上，《著作权法(修订草案送审稿)》也采取了此种观点，对作品的定义进行了修改：“本法所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种形式固定的智力表达。”[17]
需要指出的是，即使认为作品定义中的复制是固定的意思，构成作品要件的“可复制性”也只是要求“可固定性”，即作品只要可以固定即可，并不以实际固定为条件。事实上，我国《著作权法》3条第(2)项规定的“口述作品”显然就是尚未固定，但仍然构成作品。当然，以上论述只是针对一般情况，并不排除著作权法对某些特殊类型的作品施加固定的要求。
(二)独创性
四、结语
北京知识产权法院在否认涉案赛事直播公用信号承载的连续画面构成电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品之后，又讨论了网络直播行为的性质。令人感到困惑的是，其认为被诉网络直播行为是对广播权中第一种广播行为——“无线广播”——的信号的网络直播行为，“属于广播权调整的第二种行为，即‘以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品’的行为”。然而，需要指出的是，广播权中第一种广播行为针对的客体是作品，第二种广播行为针对的客体是“广播的作品”；无论哪一种行为，要适用广播权，前提都是首先需要存在作品。如果按照二审法院对于广播权的上述解释，则其已经承认了涉案赛事节目是作品，而这与其之前的认定是矛盾的。
事实上，关于网络直播行为的性质，尽管此前曾有过争议，但后来各方基本达成了共识，认为：其属于《著作权法》10条第1款第(17)项“应当由著作权人享有的其他权利”的规制范围[23]。
综上所述，本文认为，通过法律解释的方法，可以将“以类似摄制电影的方法创作的作品”解释为与《伯尔尼公约》中“以类似摄制电影的方法表现的作品”同义，从而将判断的重点由制作方法，转为制作效果：是否由投射到银幕或屏幕上的连续视觉画面构成。另一方面，世界知识产权组织出版的公约指南明确指出：《伯尔尼公约》中“电影作品和以类似摄制电影的方法表现的作品”与“视听作品”的概念相当{1}$!#。由于赛事直播画面符合独创性要求，录制与传播同时进行，因而符合固定要求，从而构成电影作品。
【注释】基金项目：上海市教育发展基金会和上海市教育委员会“曙光计划”(13SG15)；中国人民大学科学研究基金(中央高校基本科研业务费专项资金)(17XNA002)
作者简介：万勇(1981)，男，湖北洪湖人，中国人民大学法学院教授，博士生导师，法学博士。
[1]参见：(2015)京知民终字第1818号民事判决书。
[3]《伯尔尼公约》第2条第6款规定：“本条所提到的作品在本联盟所有成员国内受到保护。”
[4]参见：《伯尔尼公约》第33条。
[5]参见：《伯尔尼公约》1908年柏林文本第14条第2款。
[6]参见：《著作权法实施条例》第3条。
[7]参见：《著作权法》第10条第1款第(13)项。
[8]参见：(2010)杭滨知初字第26号民事判决书。
[9]参见：《著作权法实施条例》第4条第(11)项。
[10]参见：我国1991年《著作权法》第3条第(5)项。
[11]参见：我国1991年《著作权法实施条例》第4条第(9)项。
[12]参见：(2015)京知民终字第1818号民事判决书。
[13]参见：我国《著作权法实施条例》第2条。
[14]例如，上海市第一中级人民法院认为：“体育赛事是客观发生的，没有版本的事先设计……其具有唯一性和不可复制性，故不属于著作权客体的范畴。”(参见：(2013)沪一中民五(知)终字第59号民事判决书.)
[15]例如，杭州市中级人民法院认为：“西湖十景……造型已经以有形的表达方式呈现，而不再仅仅停留于创意阶段，可以通过拍照、摄录等有形形式进行复制，具有可复制性。”(参见：(2011)浙杭知终字第54号民事判决书.)
[16]参见：(2008)西民四初字第119号民事判决书。
[19]参见：(2013)沪一中民五(知)终字第170号民事判决书。
[20]参见：(2010)高民终字第772号民事判决书。
[21]参见：(2011)朝民初字第31507号民事判决书。
[22]需要指出的是，即使是作家中的考据派，也并不妨碍其创作的成果具有独创性而构成作品，因为选择和编排可体现独创性。
[23]参见：《北京市高级人民法院关于涉及网络知识产权案件的审理指南》第15条。
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