【中文关键词】私法的新思维；单维实用主义；包容性实用主义；权利束；模块化
【全文】
目次
一、一场“回归”私法传统的学术运动
二、私法的新思维运动简史
三、私法的新思维：从单维实用主义走向包容性实用主义
四、财产法的新视野：从“权利束”走向“模块化”思维
五、中国启示：私法的独立性与私法教义的供给模式
新世纪以来，一场以“回归”私法传统为主旨的学术运动在美国法学界悄然发生，且正呈现出规模化发展的态势。这一运动以回归“公法/私法”二元划分框架、重拾和再造私法的内在独特性为要旨，希望将美国私法学从“所有的法律都是公法”这一当前流行的认识“误区”中解救出来。哈佛大学法学院约翰·戈德伯格教授(JohnC.P.Goldberg)、亨利·史密斯教授(HenryE.Smith)和哥伦比亚大学法学院托马斯·梅里尔教授(ThomasW.Merrill)等是这场“私法的新思维运动”的主要发起人和倡导者。
(一)单维实用主义下的私法观
在法律学说史上，“每一代法学理论的领军人物都是先礼后兵，在向前人的学术思想表达尊重之后，随即指出前人的盲点。”[4]正是在这样的思想运动中，我们不断获得关于法律及其作用过程的新认识。史密斯、梅里尔和芬内尔的财产法专题论文当属这方面的努力成果，反映了美国当代的财产法同行在财产法理论上的新进展，强调美国财产权研究要从当前流行的“权利束”理论(propertyasabundleofrights)走向一种“模块化”的思维方式(propertyasmodularity)。而在更广泛的维度上，这些文献所倡导的财产法理论变革是美国当前正经历的整个“私法的新思维运动”的一个代表性缩影。“私法的新思维运动”主张，美国私法学要改变自20世纪初法律现实主义运动以来的那种“单维的实用主义”(brass-tackspragmatism)，从“单维的实用主义”走向一种多元包容的实用主义(inclusivepragmatism)，即在强调私法的政治和权力属性或者说公法属性的同时回归传统，重拾和发扬私法自身内在的独有特性(如具有实用价值的概念体系和逻辑结构)，让当前流行的法律实用主义变得更加地实用，或者说走向更为彻底的法律实用主义。[5]
在美国法学界，单维的实用主义突出强调私法与政治和权力之间的实质性勾连，认为私法制度发挥着编织和分配政治权力和经济利益的实际效果，[6]与“公法/私法”这一二元划分观念下的“公法”并无本质区别。即便是通常被视为典型私权利的财产权，也不能简单地视为一种私人对财产或者说物本身的控制，因为，一个人对财产的控制在事实上起到了对其他私人的控制效果。[7]因此，就像美国法律同行普遍将自己标榜为“现实主义者”一样，他们大多理所当然地认为，“所有的法律都是公法”。[8]在大陆法系国家和英联邦国家，公法与私法的二元划分学说被广为接受。但根据此种私法怀疑主义(privatelawskepticism)，区别于公法的私法是几乎不存在的；那些围绕法律概念及其体系结构展开的形式逻辑和教义学说推理即便不是掩耳盗铃，也是隔靴搔痒、避重就轻，没有抓住私法和私权背后的社会真实运作逻辑，特别是政治和权力逻辑。
自20世纪70年代以来，邓肯·肯尼迪、约瑟夫·辛格等来自私法领域内的批判法学家发展了自霍姆斯、卢埃林以来的法律现实主义，更系统地揭示那些基于法律概念及其体系结构的私法教义学说推理在实际法律决策过程中的虚伪性，阐述私法文本和形式主义教义学说之外的诸多现实因素(特别是法官个人的政治偏好)对法律解释和司法判决的决定性影响。[9]这一波源自私法学术圈内部的批判法学运动[10]进一步强化了单维实用主义和私法怀疑主义在美国法学界的流行地位。无论是司法机构的裁判活动，还是大学法学院的法学教育活动，都受到私法怀疑主义的重大影响。在司法界，裁判案件常常不是适用私法独有的教义学说，而是进行直接的政策分析。例如，在侵权案件中将侵权责任视为管制私人行为和分配风险的工具。
(二)单维实用主义下的财产法学
而法律现实主义者则认为，在观察财产权和财产法律关系时，人与物之间的关系不过是一个表象而已。重要的不是人与“他的”物之间的关系，而是人与人之间围绕“他们的”物所建立的社会关系。事实上，在包括法律世界在内的真实世界，经典理论所提出的那种“绝对财产权”从来都没有存在过。相反，财产法处理的现实问题历来都是：如何将一宗财产上潜在的各种利用机会在不同的使用人之间进行分配，以使得各使用人之间能够并行不悖地利用该宗财产？这也就意味着，一宗财产之上的财产权(包括经典意义上的所有权)实际上是一束财产权的集合，可以被分割为无限数量的子权利，并对应着相应数量的人际关系(而非“人—物”际关系)。[22]在不考虑其他经济因素的情况下，只要各子权利之间能够得到清晰的界定，它们就可以和谐共存。就像单维实用主义者努力消解“公法/私法”二元划分这一经典的宏观教义学说一样，“权利束”理论成了他们在相对微观层面消解“对物权/对人权”这一经典教义学说的工具。[23]
无论是对财产法理论，还是对财产法司法实践，“权利束”理论的影响都是深远的。即便是私法的新思维运动者，也明确承认这一理论的重大贡献，即“权利束”理论让我们认识到了财产权的形式多样性和弹性：除所有权和其他有限数量的物权类型之外，一宗财产上的权属可以进行各式各样的分割，以满足各种不同的财产利用目的。一宗财产上可以创设的财产权有无限的可能，远不止于既有法律已经承认和实践的权利类型。[24]这也就意味着，立法机关和司法机关可以根据其所追求的理想公共政策目标，对财产权进行相应的分割和配置，而不用受制于所谓财产权“绝对排他性”的限制或者说某种财产权固有结构体系的约束。这也为司法机关更自由地介入和干预私人财产关系提供了较为强大的理论“背书”。事实上，在美国的司法审判实践中，的确有不少判决以“权利束”的可分割性为依据，对当事人之间的财产权进行重新分割和配置。[25]
正是为解决这一问题，财产权的模块化理论及其所引领的私法新思维运动在新世纪登场了！
(三)一场走向更彻底实用主义的私法学运动
如前文所述，在具体内容上，私法的新思维可以从宏观和微观两个层面来理解。在宏观层面，其主张从单维实用主义走向包容性实用主义，或者说更彻底的实用主义，强调坚持一套区别于“公法”的“私法”观，深度挖掘各类私法概念及其逻辑体系的实用价值。在微观层面，财产法学是这一场学术运动的主要阵地。私法的新思维主张从去结构化的、弹性的“权利束”理论走向“模块化”思维，重新认识财产权的结构化现象及其价值。下面分两个部分予以分别阐述。
自霍姆斯在一个多世纪前提出“法律的生命不在逻辑，而在经验”[34]这句名言以来，法律现实主义开始逐渐渗入整个美国法学界及其思维方式。可以说，“在今日美国的法律实践、法学教育、法律思想中，随处可见现实主义的身影”。[35]司法，特别是私法的司法，曾经被认为是一种超脱政治斗争和公共政策的实践理性活动，有其自身独立的内在逻辑，法官不过是从诉到法院的个案中抽象出一般性的法律问题，然后诉至逻辑推理，从形形色色的私法先例、私法原则和教义学说中找到答案。[36]但现实主义者坚持“打破砂锅问到底”，以追问“法律的背后到底是什么力量在发生实际作用”为要义。相应地，法律的确定性和客观性问题也是这一历史性追问过程中的一大主线。在一个多世纪以来的追问过程中，霍姆斯、卢埃林和肯尼迪等历代现实主义者先后掀开了前人给“法律及其作用过程”裹上的各种虚幻“面纱”。[37]
(一)霍氏现实主义
在霍姆斯眼里，法律的背后既不是道德，[38]也不是形式逻辑，而是国家的意志和雄心。那种仅仅将法律思维归结为基于某些教义的逻辑推导的想法是一个谬误。[39]在司法活动中，法官的法律推理活动并不是“实践理性”(practicalreason)这样的抽象描述能够概括的。法官实际从事的工作并不是根据“定理”来推导算术题，不是基于先例或法律原则、教义的简单形式逻辑推理。[40]尽管，法律人寄希望于这样一种逻辑推导来满足人们普遍发自内心的“确定性”期盼，[41]以至于有些杰出的法官也会宣称自己“在确定一个结论绝对正确之前，是不会作出判决的”。[42]
(二)卢氏现实主义
卢埃林，下一代法律现实主义的代表人物，高度评价了霍姆斯所开启的法律现实主义思维方向。[46]同霍姆斯一样，卢埃林认为，法官所从事的工作并不是像传统法学理论宣称的那样，根据法学院教化的某种信条，从先例或者成文法中的概念术语中推导出某种既存的正确结论。这类教化虽然常常看起来很复杂，很精深，很有技术性，但在哲学认知层面却常常是在复制无知，幼稚可笑。[47]
因为，法学院这类教化混淆了“手段”与“目的”这两个基本范畴。在法官眼里，法律和法律中的规则只不过是用于实现特定目的的手段，仅此而已。在案件的背后是复杂的案件事实。法律，无论是先例还是成文法，需要应对的是复杂的社会事实状况。但社会变化快，而法律变化慢，不太可能为复杂的社会事实状况事前“量身定制”各种答案。这也就决定了，法律的适用过程将深受适用法律的人的影响。毕竟，法官作为“人类”，其内心决策过程必然要受到各种社会生活环境的多元影响，[48]远不像霍姆斯所说的“从主导阶级的主导意识形态中推导出确定的公共政策然后适用于具体案件”那么简单。
(三)肯氏现实主义
关于法律概念术语及其教义学说在法律作用过程中的决定性影响，霍姆斯、卢埃林等现实主义者予以了坚决的否定。肯尼迪、辛格等批判法学家不仅继承了这一点，认为形式化的概念术语及其教义对司法判决的决定性作用并不强，而且还用私法中的大量现实案例去证明：即便是同一个法律概念术语，在形式主义层面都可能面临多重不同的可能解释，且没有一个元规则能够决定如何取舍多元的形式化解释方案。[56]
例如，在合同解释中，“认识错误”(mistake)的解释常被视为一种纯技术性法律问题，但以单方认识错误为例，其到底应该引起何种法律后果，在形式层面至少有四种解释方案：①陷入错误的一方不享有法律上的救济，另一方可请求实际履行或者赔偿履行利益；②无论认识错误是否因当事人自己的过失所致，只要另一方对合同产生了信赖，都有权请求赔偿信赖利益；③只有认识错误是因当事人自己的过失所致，且另一方已经对合同产生信赖，另一方才可以请求赔偿信赖利益(区别于履行利益)；④公平裁判法，即法官“综合考虑个案案情”后作出判断，以保证“交易公平”或避免“不当得利”。[57]对于这四种解释方案，法官是不太可能根据某种概念术语本身或者形式化的教义学说作出选择的。
在批判法学家看来，无论我们是否看到，也无论我们是否愿意承认，司法判决都受到法官个人主观偏好的影响，是法官个人主观偏好和其他社会影响因素综合作用的产物。肯尼迪根据法官在司法裁判中对待自身个人偏好的态度将法官及其判决分为“善意的”和“恶意的”两种：[61]前者发自内心地希望排除个人主观偏好对法律解释及其适用的影响，寄希望于通过对各种法律文本及其解释技术的运用来得到客观的法律结论。这类法官虽然主观上是“善意”的，但他们的判决并不一定具有确定性，因为，法律文本如“认识错误”案所呈现的那样，形式化的解释技术本身并无法对四种解释方案作出评判。而“恶意”的法官不仅具有明确的个人偏好，而且有意识地在法律操作中去追求和实现自身的偏好。例如，在“认识错误”案中，持利己主义取向和持利他主义取向的法官在四种方案中很可能会作出完全不同的选择。[62]更严重的问题是，这类法官并不在判决中坦诚地披露影响其决策的个人偏好，而是用各种形式主义解释技术、教义学说来“偷运”其主观偏好，让人误以为是某种客观的技术或者公理决定了最终判决。这也是为什么肯尼迪认为其“恶意”的主要原因。
在批判法学家看来，法官不应当迷信所谓纯客观的形式化解释技术、教义学说，不应当迷信所谓的非政治化的私法领地(apoliticalprivatelaw)，避免陷入无休止的形式化对立和矛盾。相反，法律人需要主动揭示那些被形式化技术、教义学说所掩盖的真实政治、经济现象，特别是“左派”法学家所关心的社会不平等和集体压迫现象。法官在解释和适用法律时需要主动审视法律和司法判决的现实政治、经济影响，主动披露和阐明其内心真实立场，让社会受众知道其到底在打什么牌(theplayerandthecards)，[63]如到底是基于利己主义取向还是基于利他主义偏好选择了某一种“认识错误”的解释结论。这样才能真正满足法律的公开性要求，让那些现实影响司法决策过程的因素被社会公众所认知和批评。[64]当然，这既不等于承认法官的武断决策，也不等于宣称司法判决毫无确定性可言，更不等于走向法律虚无主义。[65]
(四)包容性现实主义
霍姆斯、卢埃林和肯尼迪共享着实用主义思考基因，即致力于将法律人的思维方式从形而上学式地追问某种先天存在的基础和答案中解放出来，让法律人的思考回到社会生活现实。而新世纪出现的私法新思维运动者同样继承了现实主义的基因，强调法律思维要贴近社会生活实践，谨慎对待法律的概念体系和教义学说。[66]
新思维运动者认为，此前的法律现实主义者在探究法律作用过程(特别是法官的法律解释和适用过程)的真实面貌时，都表现为一种单向度思维：一方面，一味地去概念化和去结构化，几乎一律否认法律概念体系和教义学说在法律作用过程中的角色和意义，“使法律研究成了零敲碎打”[67]；另一方面，将法律作用过程中的决定性因素简单地归结为某种单一的因素，如霍姆斯所说的社会主导阶级的主导意识形态、卢埃林所称的特定社会共享的行业认识和规范、肯尼迪所言的法官的个人主观政治偏好。这类现实主义思维都希望把复杂的现实和法律归结为某个单一的维度来理解，是谓单维的实用主义。
其原因就在于，这些私法概念术语和教义学说至少与单维实用主义所强调的“公共政策”、“行业共识”和“政治偏好”一样，真实地反映了现实社会生活。[70]法律的作用过程当然有卢埃林说的法官和市民行为学的一面，但同时也离不开法律概念术语的支撑。[71]法官的司法活动的确很可能受到法官个人价值取向的影响但在包容实用主义者看来，“并没有必要像肯尼迪那样把法律简单地定性为‘利己主义’和‘利他主义’这两种根本对立的价值取向的角力场”(尽管这是对肯尼迪的误读)。[72]
为进一步说明这一点，现转入微观视角，回到文初介绍的财产法译文中的具体问题。
然而，在新思维运动者看来，“权利束”理论在打破前现实主义时代的极端形式主义(prerealistformalism)和教条主义之后，却被现实主义前辈逐渐推向了另一个极端：即完全忽视财产权形式化和结构化的实用价值，把财产权安排仅仅是视为权威机构事后为“明智”的公共决策贴上的一个标签。[86]任何关于财产权形式化和结构化的主张都被视为清晰思考和社会秩序重构的障碍。[87]新思维运动者认为，这样的“权利束”理论明显还不够现实主义。这是因为：
一方面，一个高度弹性的财产权机制将赋予权威决策机构肆意干涉个人财产安全和自由的口舌，损及法治的稳定性和可预期性，违背了“有恒产者有恒心”这样的人类常识。[88]另一方面，或许更重要的原因在于，真实世界的财产权现象并非如此。这就好比，真实世界的交易成本并非科斯假想的“零”状态，而是或多或少地存在的。而对于法律史上大量长期存续的财产权结构化现象(如对所有权的排他力的强势保护；对物权法定主义的坚持等)，此前的现实主义者既没有给予足够的尊重，也没有尝试去搞清楚这些现象背后是否真的有道理。[89]甚至可以说，此种高度弹性财产权观念有违人类在千百年来形成的关于财产权观念的“常识沉淀”。[90]
新思维运动者强调，要想切实理解财产权的运行逻辑，就有必要重新回到财产权的结构化思维，在对大量既有的财产权结构化现象予以尊重的基础上，去细致地甄别到底哪些结构化安排是必要的、哪些是多余的，去搞清楚为什么有些模块化现象是普遍存在的，而另一些是普遍不存在的。[91]这就类似于在假象建构一个“零交易成本社会”、认识到社会交易成本的重要性之后，去细致地分析现实社会到底面临哪些交易成本，如何通过制度设计去控制这些成本。
(一)财产权的模块结构与信息成本
在私法新思维关于财产权的结构化现象的观察中，最有影响力的莫过于史密斯和梅里尔等所阐释的“模块化”现象(propertyasmodularity)。[92]在新思维运动者看来，尽管私人在现实生活中可以创设的财产权形态丰富多样，且国家立法和司法等权威机关常常为了实现特定公共政策目标对私人的“财产权束”进行增减，但是，历史上的财产权总是以一种标准化的模块形式(intheformofstandardizedmodurality)出现，而不是一种毫无规律可言或者说可以随心所欲地创设、干预的财产权“杂烩束”。
财产权之所以会以模块化的形式出现，在很大程度上是由界定、描述和呈现财产权的信息成本所决定的。[93]单维现实主义认为财产权在实质上并不是“人对物”的关系，而是“人与人”之间的关系。在新思维运动者看来，这一观察无疑是准确地。但正是财产权的“人际关系”属性决定了，一个人对一宗财产的控制关系(财产权)需要得到准确的界定和描述，从而可以呈现给其他人(特别是其他有利害关系的社会同伴)，以便于被其他人所理解和尊重。
在一个理想的(假想的)情境中，每一位其他人与该宗财产的每一次“相遇”(以及因此而产生的与该财产权人之间的财产权关系)都能够通过当事人之间的自由协商或者法律的事前规定来作出安排和描述，以保证当事人之间能够在该宗财产上和谐共处(赢)。例如，在春耕初期，一个陌生人为了抄近道，赶着羊群穿过一片正在犁耕的土地，不仅能够帮助松土，而且还可能留下粪肥。即便在初春时节，羊群无处觅食，仅有冬小麦已经初长成。而让羊群适度啃食冬小麦有利于小麦分叉，进而增加麦株的结穗数量，提高亩产。小麦主人和羊群主人同样能够实现双赢。无论是自由谈判还是法律规定，都会允许陌生人的羊群穿过甚至逗留。而在播种以后，无论是自由谈判还是法律规定，都会禁止羊群穿过土地。凡此等等，一事一议。在此种假想的情境中，财产权的确可以像“权利束”理论所说的那样进行随心所欲的安排，无需受到某种结构化安排的约束。更重要的是，财产能够通过高度碎片化“权利束”得到最大限度的利用，最大限地发挥经济价值。
然而，在现实生活中，人与人之间的境遇是纷繁复杂的。这种复杂性使得当事人之间不可能通过自由谈判来就每一次“相遇”(和相应的财产权关系)作出安排。这不仅是因为土地所有人并不是时刻都在土地上，无法看到陌生人每一次通行；也不仅是因为一事一议的谈判需要耗费过多精力；而且还因为，当事人之间通过谈判约定的内部财产权关系有可能会对其他无数的外部社会同伴(如潜在交易人)产生实质性影响，当事人同样难以与外部关系人就未来可能产生的财产权关系一一作出约定。类似的道理，国家立法也不可能对每一次“相遇”作出事前规定，国家根本不具备这样充分的信息，或者说需要付出高昂的成本去搜集和处理这些信息。这也是为什么，国家立法需要在不同程度上将私人创设和持有的财产权予以标准化，让私人财产权以模块的形式呈现出来，以简化人们在现实生活中所面临和处理的财产权形态的复杂性，并减轻其他人为了理解和尊重财产权而付出的信息处理成本。[94]在这个意义上，将财产权模块化是实现物尽其用的一大手段，也可以说是为了应对财产权运行过程中的信息成本而做出的一种妥协。而“权利束”理论无法反映和处理这一问题。[95]
这同时也决定了，财产权的标准化程度取决于潜在交往当事人的身份，特别是取决于财产权人与交往者之间的熟悉程度。财产权人与交往者之间越陌生，财产权的标准化程度就越高；反之，越熟悉，标准化程度越低。[96]具体来说：
1.在陌生人之间，财产权以高度标准化的形式出现。那就是十分简明的“排他性”权利形态(exclusion)，非经财产权人同意，任何陌生人不得进入和使用该财产。否则，陌生人将被认定为侵害了财产权人的权利，并面临诉讼风险和赔偿责任(tresspass,conversion)。且这些责任通常是严格责任，没有什么抗辩理由。回到前面提到的羊群穿过土地案，在真实的世界中，法律并没有为每一次“相遇”量身定制财产权关系和法律后果，而是一律赋予土地所有权人以“排他权”。无论陌生人的羊群穿越土地是增进还是损害土地所有权人的利益，也无论后者在主观上是否同意前者的穿越，后者都一律被赋予拒绝羊群穿过的权利。
之所以如此简单，是因为：陌生人数量众多，与所有人相遇的情形千差万别，而以“排他权”这样一种简明易懂的模块来界定、描述和呈现土地所有人的权利，有利于减轻各方当事人在处理复杂“相遇”时面临的信息成本。[97]对陌生人而言，只要知道土地不是自己的，就立刻意识到“不能碰”，而无需关心和思考“谁是土地所有人”、“土地是否已经出租或抵押”、“羊群的穿越行为是否符合土地所有人的利益”之类的复杂问题。因为，对陌生人而言，只要知道如何才能避免损害他人财产并避免赔偿责任即可，根本无需知晓前述复杂的信息。而法律通过简明的所有权模块或者说规则，将这些复杂的信息隐藏起来，降低与陌生人之间相遇的复杂性。[98]
但是，“排他权”本身既不是一种价值取向，也不能代表全部的财产权模块。这样一种十分简明(且普适)的财产权模块只是财产法体系的基石和起点而已。法律为了追求“高效交易”、“物尽其用”等各种价值目标，需要创设或承认各种新的财产权形态，以满足财产的高效交易、有效利用的需要。但同样的道理，对财产的这些利用方式同样面临信息成本的约束，财产权同样会以不同程度的标准化模块出现，而不是可以随意创设的“大杂烩”。只不过，这些新的模块具有更浓厚的语境化色彩(contextual)，是根据具体语境设定的，而不是向“排他所有权”那样普遍适用于所有财产。[99]
这些现象同样可以通过界定和呈现财产权的信息成本来得到很好的解释。因为，一方面，这些内部人之间相互熟悉、交往频繁，就相互间的财产权关系作出个性化约定的成本并不高。另一方面，内部人之间的财产权的影响范围一般仅限于数量有限的内部人之间，并不会给其他人造成外部性信息成本，因此没有必要予以标准化。[100]这与陌生人间财产权的标准化程度形成鲜明的对比。
不过，一方面，交易过程中的信息成本在很大程度上受到登记系统的发达程度的影响。对于不动产和具有可编码和登记性的动产而言，如果存在统一的登记公示系统，潜在交易人可以便捷地获取同一宗财产上的财产权登记信息，物权的自由创设行为并不会对其信息获取成本产生实质性影响。且允许自由创设和登记物权不仅能明显促进对物进行更有效的分割和利用，而且更有助于发挥搭建登记系统时所投入巨额固定成本的价值。因此，允许物权自由创设，降低财产权的标准化程度要求，是可行的。[103]
另一方面，一旦潜在交易人确定交易对象，那么，其与交易对象之间的交往频繁度和熟悉程度进一步增加。二者之间可以围绕拟交易财产设定的财产权的个性化程度随之增加，甚至接近于内部人之间的财产权形态的个性化程度。[104]毕竟，这种通过合同约定的财产权具有封闭性，只要不希望赋予财产权对抗第三人的法律效力，其并不会给其他人造成信息搜集成本。
(二)财产权模块结构的局限与弹性
与“权利束”理论相比，“模块化”理论对现实世界中的财产权现象具有明显的反映力和解释力优势。其不仅反映了陌生人、共有人和交易人等不同主体之间的财产权形态的结构化规律，而且还从信息成本的视角对这一规律作出了有力的解释。用史密斯教授自己的话来说，“‘模块化’理论为‘对物权’这类财产权观念填充了实质内容，是一种真正的理论。”相比之下，“所谓的‘权利束’理论是如此的空洞，以至于根本无法称作财产权理论。”[105]“权利束”理论顶多是一种类似于“零交易成本社会”的假象情境，有启发性但缺乏反映力和解释力。
不过，在新思维运动者看来，务实的财产法理论并不能停留于“模块化”理论，还需要看到“模块化”理论的解释力局限。就如包容性实用主义在批评单维实用主义时所强调的那样，现实世界是复杂的，任何一种单一的理论都有可能出现过度简化的问题，减损其实用性。“模块化”理论很好地解释了财产利用和流通过程中面临的信息成本问题，反映了“物尽其用”这一理想价值目标对现实世界中“信息成本”的妥协。然而，阻碍“物尽其用”这类理想价值目标实现的因素并不限于“信息成本”，还包括溢出效应(spillovers)、[106]规模利用和平等分配等大量更具个性化的因素。这也就决定了，财产权“模块”需要保持一定的弹性，以适应个性化语境中的特殊治理要求，从而根据现实语境对财产实现真正的“物尽其用”和平等分配。
例如，在相邻关系中，邻居之间的关系与陌生人关系和内部人关系都不同，与潜在交易人之间的关系也有重大区别。相邻的财产之间常常具有相互依赖性，一宗财产的有效利用常常需要邻居提供各种便利(如通行便利)或者保持某种克制(如保持安宁)。除通行便利、保持安宁等典型的邻里需求之外，邻里之间的协助需求或者克制要求基于特定具体情景，很可能以十分不规律的形态出现。这些情境中的财产权不太可能标准化为财产权模块，而需要个案判断。[107]这同时也意味着，邻居享有的标准化模块将因此被剪裁，且是一种没有规律的剪裁，是一个反标准化的过程。
再如，财产权模块的经济价值有时受到规模效应的影响，同一宗财产上的多个财产权模块或者多宗财产上的财产权聚合在一起利用的经济价值要高于单个财产权模块或者单宗财产分别利用价值之和。换句话说，财产权的经济价值具有波动性，而不是线性增长的。[108]在另一些较为极端的情形，即便先前有大量财产权模块或者多宗财产聚集到一起，但如果最后关键的那一个模块或者那一宗财产缺失了，那么，先前的规模化聚集根本无法产生规模效应，甚至造成浪费。芬内尔教授曾用修桥的例子来说明这一问题：即便筑桥的大多数材料模块都已安装到位，但在最后那一块材料安装之前，之前聚合的材料根本无法发挥经济价值。[109]这也是在特定情形下赋予政府征收权或者其他私权管制权的原因，以保障财产权规模效应得到发挥，尽管政府政策面临比较高的决策失误风险。[110]
财产价值的非线性增长特点一方面挑战了单维实用主义推崇的“权利束”理论，另一方面也构成了“模块化”理论的例外情况，同样对财产权模块提出了弹性要求。具体来说，一方面，财产权并不像“权利束”理论说的那样，可以进行随机分割和组合，财产权束中的每一种具体财产权的价值符合线性增长规律。财产权之间并非完全散乱的大杂烩，而是有规律可循的。而另一方面，与相邻关系类似，财产权的规模效应或者说财产权价值的非线性特点只是从反面说明了财产权不是什么样的，但并没有说明应该是什么样的，同样只能是个案判断，难以模块化。即便是各国法律普遍赋予政府在追求公共利益时以征收权，但并无法对“公共利益”进行高度的标准化，而是在列举典型情况之外采取开放式条款，并配以决策程序控制。
前文对美国正在发生的私法新思维运动作了较为详细的介绍，包括其历史背景和主要内容。这一场远未结束的学术思想运动，其最终发展结果如何还有待进一步观察。特别是，在这一场学术运动的背后，并不存在一个统一的思想学派。虽然他们的学术趣旨相似，即重拾私法的独立性、私法概念和教义的重要性，甚至还有共同的反单维现实主义的情绪因素，但他们所采取的学术路径并不相同。一些运动参与者倾向于从严格的内在视角来观察和解释私法，而另一些运动者则倾向于从外在功能的视角来评价私法。[111]
但可以确定的是，这一场思想运动已经对美国的私法学术话语体系产生了深刻的影响。这一点在新思维运动最初发端的财产法领域表现得尤为明显。“权利束”概念在英文图书文献中的兴衰史就形象地展现了这一点。如前文所述，在普通法系，“权利束”概念并非自古有之，而是在一个多世纪的漫长过程中被逐步提出和推广的。谷歌书籍词频统计器(GoogleBooksNgramViewer)提供的数据较为形象地反映了“权利束”概念的兴衰史。如果以“bundleofrights”作为搜索关键词，在谷歌书籍词频统计器上检索1860年至2008年间的英文图书文献，则可以获得如下图示。[112]
鉴于本文的写作目标和篇幅限制，这里略述一二。
新世纪的私法新思维运动者虽然致力于回归私法的内在独立性，重拾私法概念体系和教义学说的重要性，但他们的这种努力仍然是一种务实导向的。他们认为私法有区别于公法的内在独立性，是因为他们认为私法有自身独特的运转规律，并努力去深刻揭示这些规律(如财产权结构化现象背后的信息成本原因)，而不是因为他们认为“私法的独立性”本身就是一种天然的好东西。他们认为有必要坚持部分私法独有的概念体系和教义学说，是因为他们认为这些概念和教义本身具有实用价值，对现实生活世界具有强大的反映力和解释力，能够反映和解释现实社会的真实运作规律，而不单单是因为私法概念和教义是“祖传秘方”或者“进口洋货”。这也就意味着，关于私法独立性、私法概念和教义的知识，是与对相应社会运行规律的深刻认识同步生产、供给和传播的。而这些规律既可以是政治的，也可以是经济的，还可以是认知科学的。这还意味着，即便是所谓的“内在私法规律”，同时也是一种“外在”的知识。这也是为什么史密斯教授预测，“随着私法的内在视角和外在视角的不断发展，两个方面最终会融合起来”。[116]
实际上，欧洲大陆和英联邦国家的私法学也正变得日益开放，越来越重视私法与公法的互动，日益明确地承认和引入政治学、经济学、认知科学和哲学等外部知识。[117]但就如欧洲私法同行自己所评价的那样，与欧洲私法学同行在这方面的努力相比，美国私法新思维运动者对私法独立性的强调则具有更大的雄心。欧洲同行的这种知识开放不仅在很大程度上仍然是以严守私法的内在独立视角为前提的，而且并没有从外部深刻阐释私法独立性的计划和雄心。[118]而美国私法新思维运动倡导的这种法律知识的复合生产、供给和传播模式，一方面可以避免重蹈单维现实主义的覆辙，即在从外部视角观察和评价私法时忽视私法内在的独特原理；另一方面有助于避免走经典私法理论的老路，发生理论与社会现实的脱节。
具体到中国语境，这两个方面的问题在一定程度上正在同时发生：
一方面，中国当代私法学脱胎于片面强调个人对国家和社会集体的单方面服从、国家计划和管制无处不在的计划经济时期。“加之中华人民共和国成立后在民主法制建设上走过一段弯路，尤其是从反右斗争至‘文化大革命’这一段，片面强调国家和社会[集体]利益，否定个人利益和个人权利，已趋于极端的社会本位。”[119]以至于在我国改革开放之初，很多人从未听说过“民法”的概念，更不知道“民法”是什么。[120]即便在今天，刚刚启蒙不久的“私人自治”、“公/私财产权一律平等保护”等观念尚未内化为全民的普遍实践。近年来一些打着“公共利益”幌子的暴力违法拆迁现象表明，“公法/私法”不分的“遗毒”仍有待大力清除。
然而，另一方面，在以上学术努力过程中，经典私法理论所面临的脱离社会生活现实的问题也同步发生了。特别是，一些私法教义学说并不是与其背后的规律性认知同步供给的，至少供给得很不充分。[125]随之而来的问题就是，在这些教义学说被建构之后，后续学术研究和司法实践经常将其“口号化”，变成套套逻辑来使用。效力性强制性规范与管理性强制性规范的区分学说就是典型的例子。近年来，针对我国审判实践中出现的“强制性规范”的效力判断难题，提出了“效力性”与“管理性”之分，但并没有同步对这一区分背后的深刻原理和操作技术予以系统阐述。这也使得，大量法官在实际判决文书中作出了诸如“因为某规范属于效力性强制性规范，所以违反该规范的合同无效”之类的说理。[126]
[责任编辑：程啸]
【注释】*中国人民大学民商事法律科学研究中心副研究员，法学博士。
感谢冉昊、龙卫球、张勤、王天玉、阎天、许可和张永健等师友在本文撰写过程中给予的启发和帮助。本文的写作也得益于亨利·史密斯教授(HenryE.Smith)、约翰·戈德伯格教授(JohnC.P.Goldberg)和托马斯·梅里尔教授(ThomasW.Merrill)的课堂讲授和课外讨论。本文写作得到国家社科基金项目《中国私法学的哲学和经济学基础研究》、中国人民大学科学研究基金项目《国家立法中的道德观念与社会福利》和民商事法律科学研究中心自主项目《新世纪民法典编纂的效率意识》的帮助。
[2]新近译介文献，例如〔美〕亨利·史密斯：“作为财产的知识产权——界定信息权利”，黄炜杰译，《私法》2016年第1期，第148～208页[HenryE.Smith,IntellectualPropertyasProperty:DelineatingEntitlementsinInformation,YaleLawJournal,116(2007),pp.1742～1822]；再如，由冉昊教授组织翻译的以下三篇文献即将付梓出版：〔美〕亨利·史密斯：《作为物法的财产法》[HenryE.Smith,PropertyastheLawofThings,HarvardLawReview,125(2012),pp.1691～1708]；〔美〕托马斯·梅里尔：《财产权的模块化属性》[ThomasW.Merrill,PropertyasModularity,HarvardLawReview,125(2012),pp.151～163]；〔美〕李·安妮·芬内尔：《财产权价值的波动性》[LeeAnneFennell,LumpyProperty,UniversityofPennsylvaniaLawReview,160(2012),pp.1955～1994]。
[3]SeeJohnC.P.Goldberg,Introduction:PragmatismandPrivateLaw,HarvardLawReview,125(2012)，pp.1640～1641，1663.
[4]同上，第1643页。
[6]SeeJosephWilliamSinger,ThePlayerandtheCards:NihilismandLegalTheory,YaleLawJournal,94(1984),pp.1，6.
[7]SeeJosephWilliamSinger,PropertyLaw:Rules,Policies,andPractices,NewYork:AspenPublishers,2010，AGuidetotheBook,WoltersKluwer,(“Poweroverthingsisactuallypoweroverpeople”).
[8]前注[3],JohnC.P.Goldberg，第1641页(“Theideathat‘alllawispubliclaw’isnolesstakenforgrantedthantheideathat‘weareallrealistsnow’”,quotingGeorgeP.Fletcherwhoinvokedthe“alllawispubliclaw”sloganandLauraKalmanwhoput“weareallrealistsnow”popular)。
[9]关于批判法学家在这方面的文献，可参见前注[6],JosephWilliamSinger，第6页，note11。
[10]之所以说是从“私法学术圈内部”发起的运动，是因为，邓肯·肯尼迪、约瑟夫·辛格等大量从事批判法学研究的美国法学家都谙熟财产法、合同法或者其他某一个具体私法领域。他们不仅讲授这些私法课程，其中一些还有大量有影响力的私法著述。辛格教授就是这方面的代表。他们作为私法的圈内人，发起了对各种经典私法理论的批判。同上，第10～14页。
[11]参见前注[3],JohnC.P.Goldberg，第1647～1648页。
[12]参见前注[7],JosephWilliamSinger，第412～421页。
[13]SeegenerallyJosephWilliamSinger,NormativeMethodsforLawyers,UCLALawReview,56(2009),p.899.
[14]SeeWesleyN.Hohfeld,SomeFundamentalLegalConceptionsasAppliedinJudicialReasoning,YaleLawJournal,23(1913～1914),pp.16～59.
[15]参见前注[2],LeeAnneFennell，第1978页。
[16]参见前注[2],ThomasW.Merrill，第152页。
[17]SeeBruceA.Ackerman,PrivatePropertyandtheConstitution,YaleUniversityPress,1977,pp.26～27.
[18]参见前注[3],JohnC.P.Goldberg,p.1653(“WilliamBlackstoneissometimesthoughttohavepresumed—thatonewillfindinlaw’scomplexityanultimate,gloriousharmoniousnessorthebestpossiblesystemoflaw”)。
[19]参见梁慧星：“从近代民法到现代民法——二十世纪民法回顾”，《中外法学》1997年第2期，第19～30页。
[20]SeeRobertP.Burns,Blackstone’sTheoryofthe“Absolute”RightsofProperty,UniversityofCincinnatiLawReview,54(1985),pp.67，73～75.
[21]Blackstone,Blackstone’sCommentaries:Abridged(1899),KessingerPublishing,2010,p.37，转引自前注[1]，冉昊文，第85页。
[22]参见前注[17],BruceA.Ackerman。
[24]参见前注[2],ThomasW.Merrill，第153页；前注[2],HenryE.Smith,PropertyastheLawofThings，第1969页。
[26]同上，ThomasW.Merrill，第155页。
[27]需要特别指出的是，虽然新世纪的这一场新思维运动以哈佛法学院为主要发起阵地，但是，一方面，参与这场学术运动的法律学术同行来自全美的法学院和研究机构，也有来自其他国家(如以色列)的持有相同学术立场的法学家。另一方面，这一运动中提出的各种新思维并不是新近才发生的崭新学术现象。即便在这一场运动之前，美国也有不少持有类似立场、采取类似研究思路的学术同行。只不过，这些同行及其观点在美国的法律学术和司法实践的话语体系中并没有像法律现实主义那样得到集中和突出表达而已。
[30]参见前注[3],JohnC.P.Goldberg，第1640页，note1。
[31]参见前注[28],ConferenceAnnouncement(“itspapersaimtodemonstrateconcretelythevalueoftakingasworthyobjectsofinquiryprivatelaw’scategoriesandconcepts”)。
[35]陆宇峰：“美国法律现实主义：内容、兴衰及其影响”，《清华法学》2010年第6期，第97页。
[36]参见前注[3],JohnC.P.Goldberg，第1642页。
[38]法律之所以不同于道德，因为，即便是一些被道德否定的行为，并不会引起法律上的评价。SeeO.W.Holmes,ThePathoftheLaw,HarvardLawReview,10(1896～1897),pp.457，459.
[39]同上，第465页。值得注意的是，“霍姆斯从来没有认为逻辑和概念在裁决中是完全无用的，而是他的某些现实主义后继者们把他的观点极端化了”。柯岚：“法律方法中的形式主义与反形式主义”，《法律科学》2007年第2期，第34页。
[40]参见前注[38],O.W.Holmes，第459页。
[41]同上，第466页。
[42]同上，第465页。
[43]同上，第463～464页。
[44]同上，第467页。
[45]同上，第457、466、469、471～472页。
[46]SeeKarlN.Llewellyn,Holmes,ColumbiaLawReview,35(1935),pp.485，487～489.
[47]KarlN.Llewellyn,SomeRealismAboutRealism-RespondingtoDeanPound,44Harv.L.Rev.1222，1223(1931).
[48]同上，第1222～1223页。
[49]同上，第1242～1245页。
[50]同上，第1248页。
[51]同上，第1248～1249页。
[52]同上，第1255页，especiallynote73。
[53]SeeWilliamTwining,KarlLlewellynandtheRealistMovement,at210～212，216～217[outliningtheargumentofLlewellyn’sTheCommonLawTradition(1960)]，参见前注[3],JohnC.P.Goldberg，第1644页。
[54]参见Twining,at205～207；同上，第1644页。
[55]参见前注[47],KarlN.Llewellyn，第1242页。
[56]SeeDuncanKennedy,ASemioticsofLegalArgument,inDuncanKennedy,LegalReasoning:CollectedEssays,Aurora,CO,USADaviesGroupPublishers,2008,pp.87～146；参见前注[6],JosephWilliamSinger，第6页，especiallynote11。
[58]参见前注[6],JosephWilliamSinger，第8、25、27页。
[59]SeeDuncanKennedy,FormandSubstanceinPrivateLawAdjudication,HarvardLawReview,89(1976)，pp.1685，1642，1764,especiallynote.151at1764.
[60]对各种二元划分理论的系统批评，参见RobertMangabeiraUnger,KnowledgeandPolitics,NewYork:FirstFreePress,1975。
[61]SeeDuncanKennedy,ACritiqueofAdjudication,HarvardUniversityPress,1997,pp.157～164，183.
[62]参见前注[57],DuncanKennedy。
[63]参见前注[6],JosephWilliamSinger，第32、62～63页。
[64]SeeJuliusStone,FictionalElementsinTreatyInterpretation:AStudyintheInternationalJudicialProcess,SydneyLawReview,1(1954),pp.344，349.
[66]参见前注[3],JohnC.P.Goldberg，第1650～1651页。
[67]前注[35]，陆宇峰文，第96页。
[68]SeeLonL.Fuller,ReasonandFiatinCaseLaw,HarvardLawReview,59(1946),pp.376～392;HenryM.Hart,Jr.,Holmes’Positivism-AnAddendum,HarvardLawReview,64(1951),pp.929～932;H.L.A.Hart,PositivismandtheSeparationofLawandMorals,HarvardLawReview,71(1958),pp.593，606～615;CharlesFried,BookReview,HarvardLawReview,93(1980),pp.1858，1860，1867.转引参见前注[3],JohnC.P.Goldberg，第1648页。
[69]SeeJohnC.P.GoldbergETAL.,TortLaw:ResponsibilitiesandRedress,AspenPublishers,2008;ThomasW.Merrill&HenryE.Smith,Property:PrinciplesandPolicies,FoundationPress,2007.转引参见前注[3],JohnC.P.Goldberg，第1655页。
[70]参见前注[3],JohnC.P.Goldberg，第1650～1651页。
[71]同上，第1651页。
[73]参见前注[3],JohnC.P.Goldberg，第1650页。
[74]同上，第1640、1658页。
[75]同上，第1658页(“TheNewPrivateLawreadilyacknowledgesthecentralroleofthestate.Privatelawisinherentlypolitical,notinthesenseofbeingpartisan,butinthesenseofbeingoverseenbyandrealizedthroughthestate”)。
[76]同上，第1651页。
[77]同上注。
[78]同上，第1659页。
[79]参见前注[2],HenryE.Smith,PropertyastheLawofThings，第1700、1716页，at1700(“Thealternativetothebundleshouldnotbeareturntoprerealismorpuredoctrinalism.UnreflectiveconceptualismorformalismisanonstarterandisnotwhattheNewPrivateLawisabout.”)。
[80]参见前注[3],JohnC.P.Goldberg，第1662页；前注[2],HenryE.Smith,PropertyastheLawofThings，第1723～1725页。
[81]SeegenerallyHenryE.Smith,MindtheGap:TheIndirectRelationbetweenEndsandMeansinAmericanPropertytLaw,CornellLawReview,94(2009),pp.959～989.
[82]参见前注[3],JohnC.P.Goldberg，第1663页。
[83]参见前注[2],HenryE.Smith,PropertyastheLawofThings，第1696页[此处参引R.H.Coase,TheProblemofSocialCost,3J.L.&Econ.1，7(1960)]。
[84]SeeDuncanKennedy,supranote61,at6，8～11.
[85]参见前注[2],LeeAnneFennell，第1978页。
[86]SeeEdwardL.Rubin,DueProcessandtheAdministrativeState,CaliforniaLawReviw,72(1984),p.1086.
[87]SeeThomasC.Grey,TheDisintegrationofProperty,inNOMOSⅩⅩⅡ:Property69(J.RolandPennock&JohnW.Chapmaneds.，1980),citedinSmith,supranote,at1692，1697.
[88]参见前注[1]，冉昊文，第84、94～95页。
[89]参见前注[2],ThomasW.Merrill，第153页；前注[2],HenryE.Smith,PropertyastheLawofThings，第1692、1700页。
[90]前注[1]，冉昊文，第91～92、95～96页。
[91]参见前注[2],HenryE.Smith,PropertyastheLawofThings，第1699页。
[92]同上注；前注[2],ThomasW.Merrill。
[93]同上，第1698页。史密斯教授关于界定、描述和呈现财产权的信息成本的更多讨论，SeeHenryE.Smith,IntellectualPropertyasProperty:DelineatingEntitlementsinInformation,YaleLawJournal,116(2007),pp.1742，1751～1753;HenryE.Smith,ExclusionVersusGovernance:TwoStrategiesforDelineatingPropertyRights,JournalofLegalStudies,31(2002),S.453～488。
[94]“化繁为简同时也是一种务实的作法。”SeeHerbertA.Simon,TheSciencesoftheArtificial，第195页(1981年版)，转引自前注[2],HenryE.Smith,PropertyastheLawofThings，第1725页，note138。
[95]参见前注[2],HenryE.Smith,PropertyastheLawofThings，第1705页。
[96]关于这一点的专题论述，SeeThomasW.Merrill,ThePropertyPrism,EconJournalWatch,8(2011)，pp.247，250～252；前注[2],ThomasW.Merrill，第157页。
[97]参见前注[2],HenryE.Smith,PropertyastheLawofThings，第1702～1703页；前注[2],Merrill,第157页。
[98]同上，HenryE.Smith,PropertyastheLawofThings，第1703页(“Itthenemploysinformation-hidingandlimitedinterfacestomanagecomplexity”)。
[99]同上，第1704～1705页。
[100]参见前注[2],ThomasW.Merrill，第157～158页。
[101]史密斯和梅里尔关于财产权标准化理论的早期讨论主要是围绕“物权法定原则”展开的[ThomasW.Merrill&HenryE.Smith,OptimalStandardizationintheLawofProperty:TheNumerusClaususPrinciple,YaleLawJournal,110(2000),pp.1～8]。尽管这一讨论在与“物权法定原则”这一具体事例的信息成本的估算上并不妥当(参见HenryHansmann,ReinierKraakman,Property,Contract,andVerification:theNumerusClaususProblemandtheDivisibilityofRights,JournalofLegalStudies,31(2002),pp.373，382]，但其关于财产权标准化现象及其背后的信息成本原理的讨论，是很有见地的。
[102]前注[2],HenryE.Smith,PropertyastheLawofThings，第1703页。
[103]物权自由创设行为不得违反公序良俗和国家基本经济制度，但此类限制应采“负面清单”模式，即“物权自由+个别排除”模式。关于这一点的更系统论述，可见常鹏翱：“体系化视角中的物权法定”，《法学研究》2006年第5期，第3～16页；张鹏：“物债二分体系下的物权法定”，《中国法学》2013年第6期，第67～78页。
[104]参见前注[2],ThomasW.Merrill，第158页。
[105]前注[2],HenryE.Smith,PropertyastheLawofThings，第1725页。
[106]同上，第1703页。
[107]参见前注[2],ThomasW.Merrill，第159～161页。
[108]参见前注[2],LeeAnneFennell，第1958～1960页。
[109]同上注。
[110]同上，第1971～1972页。
[111]参见前注[1],HenryE.Smith。
[113]至于20世纪40年代的下行数据，目前尚未发现确切的解释依据。不过，笔者推测，这很可能与“第二次世界大战”的爆发有关。在那一时期，整个法学家阶层的法律学说创建活动都很可能因为“第二次世界大战”而受到抑制。
[114]参见前注[112],DanielB.Klein,JohnRobinson。
[115]侵权责任法便是一个典型的例子，SeeJacquedeLisle,ACommonLaw-likeCivilLawandaPublicFaceforPrivateLaw:China’sTortLawinComparativePerspective,inTOWARDSACHINESECIVILCODE:COMPARATIVEANDHISTORICALPERSPECTIVES353，353(MartinusNijhoff2012).
[116]前注[1],HenryE.Smith;SeealsoYun-chienChang,HenryE.Smith,AnEconomicAnalysisofCivilversusCommonLawProperty,88NotreDameLawReview,2012,p.1。
[117]SeeMartijnW.Hesselink,TheNewEuropeanprivateLaw:EssaysontheFutureofPrivateLawinEurope,KluwerLawInternational,2002,pp.241～244.
[118]参见前注[1],EikeGtzHosemann。
[119]梁慧星：《民法总论》(第三版)，法律出版社2007年版，第43页。
[120]参见王利明：《民商法研究》(第1辑)，法律出版社2014年版，序言。
[121]参见韩大元：“宪法与民法关系在中国的演变——一种学术史的梳理”，《清华法学》2016年第6期，第163页。
[123]关于这方面的专题论述，参见前注[103]，常鹏翱文；前注[103]，张鹏文。
[124]关于这方面的新近努力，参见易军：“‘法不禁止皆自由’的私法精义”，《中国社会科学》2014年第4期，第121～142页；“私人自治与私法品性”，《法学研究》2012年第3期，第68～86页。
[126]关于这方面的经验分析，参见姚明斌：“‘效力性’强制规范裁判之考察与检讨：以《合同法解释二》第14条的实务进展为中心”，《中外法学》2016年第5期，第1264～1265页。
[127]类似观察，参见前注[1]，冉昊文，第94～97页。
[128]米诺教授最近将典型的美国法学研究分为九类，包括“司法学说的重述”、“重构性研究”、“政策分析”、“关于经济社会及人性的看法”、“关于法律机构、系统或制度行动者的研究”、“批判性研究”、“比较和历史研究”、“法理学、法哲学研究”，以及综合前述多种类型的研究等。〔美〕玛莎·米诺：“典型法学研究志”，阎天译，载《中国社会科学报》2017年3月1日，法学版。
【期刊名称】《清华法学》【期刊年份】2017年【期号】1
Sponsors:InstituteofLawandInstituteofInternationalLaw,ChineseAcademyofSocialSciences
Address:15ShatanBeijie,DongchengDistrict,Beijing100720