一、关于合同法定解除的事由的立法、判例及学说的述评
据学者考证，在罗马法时代，局限于奴隶制简单商品经济的性质与要求，法律十分重视合同的信守；合同解除不被罗马法承认。惟买卖得附加“于一定期间内，不支付价金者，则契约解除”的条款。（注：郑玉波：《民法债编总论》，台湾版，第350页。）集罗马法精髓之大成的法国民法典，虽然其赖以产生的经济基础与罗马法时代已大不相同，但在合同解除的规定上突破不大。仅法典1184条反映出：双务合同中，在当事人一方不履行合同时，应视为有解除合同的约定（第1款）。但在此情形，合同并不当然解除，债权人有选择权，或如有可能履行合同时，要求他方履行合同；或者解除合同请求赔偿损失（第2款）。债权人解除合同应向法院提出，法院得根据情况给予被告一定期限（第3款）。
透过上述概要，我们对法国民法典与现代判例关于合同解除的规定及作法有如下基本认识：（1）法典第1184条的规定是不太成功的。这主要表现在条款之间（即第1款与第2、3款）在逻辑上的互相冲突。（2）对合同解除的原因，学说与判例之间的意见不太一致。而现代法官们在判定合同是否予以解除时大多立足于债务人不履行债务的行为是否具有严重性上。（3）法国立法及司法对合同解除均较慎重。这不但体现在合同解除的司法干预方面，而且更显现在以不履行债务的行为具有严重性作为合同解除的主要根据上。另外，对于法国民法典的合同解除的司法干预性，学者认为“存在明显的弊端”。（注：参见王利明：《违约责任论》，中国政法大学出版社1996年版，第522页。）一是它和合同解除的实质相违背；合同解除，究其实是非违约方在订立合同的目的难以实现时迅速摆脱合同关系的一种自我救济措施，是否行使以及何时行使解除权完全由当事人的意思决定；二是它不利于维护稳定的交易秩序和对非违约方利益的及时保护。在法院判定合同解除之前，合同关系处于不稳定状态，非违约方本可自行实现的对自身利益的及时保护，却由于司法的滞后性导致本可避免的损害的进一步扩大，对非违约方明显不利。
2.德国民法典
与法国不同，德国民法典以明确、具体的规定，确立了合同解除制度。其合同法定解除的事由主要有：（1）履行迟延。包括：①合同当事人一方履行迟延时，相对方得定相当期间，催告其履行；于该期间内仍不履行时，相对人可以解除合同（德民法典第326条第1款）。②依合同性质或当事人的意思表示，如不于一定时日或一定期间履行，则不能达到合同目的，当事人一方不履行而又经过该时期时，相对方可以不经过催告，而径直解除合同（326条第2款）。（2）履行不能。因可归责于债务人的事由，债务人履行不能的，债权人可以不经催告而直接解除合同（第325条）。
通过学者及法官们对德国民法典关于合同解除的看法，可以得出如下启示：首先，合同解除作为一项崭新的制度，在法典制订时，德国学者对它缺乏深入系统的研究。其次，仅规定在履行不能和履行迟延时一方当事人可以解除合同，合同解除事由的规定明显存在严重漏洞。最后，履行不能应否作一种解除事由不无疑问。
3.英美法
英国法对违约形式的基本划分之所以导致理论及实践上的分歧与困难，首先在于违反条件与违反担保在司法实践中缺乏明确、规范的判断标准。其次是这种“违约二元论理论”与德国法中的“履行违反二元论”一样难以概括现实生活中不断出现的新的违约形式，以致于为解决现实问题的需要，法院最终采纳以违约的后果具有严重性作为合同解除的事由的理论。
在英美，预期违约理论也较成熟。按此理论，在合同履行期到来之前，如一方无正当理由而明确肯定地向另一方表示其将不履行合同，另一方可即时解除合同；或者一方在履行期到来之前有确切的证据证明另一方将不履行合同而又不愿意为此提供保证时，也可以解除合同。该理论在英美得到大多数学者的欢迎，如美国著名合同法学者柯宾认为针对预期违约提起诉讼是合理的；英国学者猜图指出，其有助于使损失降到最低限度。当然反对者也有，如美国学者威尔顿认为预期违约的概念是“不合逻辑的”，而且其加重了被告的负担。（注：转引自王利明著：《违约责任论》，第135—137页。）总之，作为一项制度，预期违约因能起到防止本来可以避免的损害扩大的效果，应当予以肯定。但是，对于默示的预期违约情况，如判断不当会造成加重或损害一方当事人负担的后果，对之应当严加限制。
4.《联合国国际货物销售合同公约》（以下简称《公约》）与《国际商事合同通则》（以下简称《通则》）的规定。
《公约》与《通则》关于合同法定解除的事由的规定基本相同：（1）因根本违约解除合同；（2）预期违约时解除合同；（3）非定期债务履行迟延时解除合同。所不同的只是在根本违约的判断标准上。《通则》对何为根本违约以及如何判断根本违约未作规定，相反，《公约》却对此明文规定，尤其对如何判断根本违约，规定了较为严格的主客观标准，即“除非违反合同一方并不预知而且一个同等资格、通情达理的人处于相同情况也没有理由预知会发生这种结果（使另一方当事人蒙受损害）”。对《公约》的这种规定，一些学者认为，“有时会限制非违约方的权利”。（注：王利明：《论根本违约与合同解除的关系》。）对《公约》的其它规定，批评意见较少。相反，正如前文所述，在大陆法有较大的影响的德国民法学者对《公约》第72条预期根本违约的规定较为推崇。
《公约》及《通则》的规定，应当说与它们适用范围的特殊性有关。首先，《公约》与《通则》是世界范围内的立法，在两大法系彼此独立并存的现代社会，为了促进各国、特别是世界贸易的顺畅的发展，使不同法系的营业主体在同一规则之下进行平等的交易，《公约》与《通则》在立法内容与立法技术上不得不折衷、调和两大法系关于同一问题的不同处理办法。在合同解除的事由的规定上，《公约》与《通则》采纳了英美法的重大违约与预期重大违约制度，同时，对大陆法中的非定期的迟延履行，也明确规定为一种合同解除的事由。其次，顾名思义，《公约》与《通则》的合同缔结者皆为商人，而且大多为从事跨国（地区）交易的大商人，相对于一般民事主体而言，商人的缔约能力、偿债能力及预见市场风险的能力均较强。因此，《公约》对根本违约设定严格的主客观标准是合理的。
小结
（1）法国民法典具有明显司法性的合同解除模式，因与合同解除的实质相悖离而受到冷遇；德国法采取的以违约行为形态为基础分门别类地规定合同解除的事由的立法模式，因为漏洞较多，亦受到批评。同时，由于各种原因两国在立法当时对合同解除缺乏必要的认识和深入研究，致使对合同解除的规定都不太成功。但是，法国法官们以违约行为具有严重性判定合同予以解除的作法，以及德国法企图使合同法定解除的事由明确化、具体化从而便于当事人行使解除权的立法思想却具有一定的合理性。
（2）英美法的预期根本违约制度，因能有效地防止本可以避免的损害的扩大，有利于维护市场交易秩序，符合合同法本世纪以来强调对信赖利益予以有效保护的立法趋势，颇受两大法系众多学者的青睐。对于根本违约制度，因为其以违约行为的性质的严重与否作标准为合同解除规定了统一、明确的事由，从而能有效地防止合同的轻易解除；（注：王利明：《论根本违约与合同解除的关系》。）同时，英美判例也表明，根本违约在实践中的表现形式是多种多样的，而且这些违约形式是随着社会经济的发展而不断变化的，这无疑意味着，法官们对如何判断根本违约随时都面临着不断变化的现实的挑战。
（3）《公约》与《通则》对合同解除事由的规定所采取的列举（迟延履行）与概括（根本违约、预期根本违约）相结合的立法技术，既显得具体、明确，便于实际操作，又不失严格、统一，以避免滥用解除权。同，《公约》以根本违约的严格判断标准限制合同的解除的立法思想，也不乏可取之处。当然，《公约》在设计合同解除事由时对如何处理既有效地保护非违约方的利益（必要时允许其解除合同）又更好地限制非违约方滥用解除权这个问题，有所不足，即过分限制了非违约方解除合同的权利。
（4）总结合同解除的事由的所有立法例及判例可知，单纯的过错并非合同解除的主要根据，以过错作判断因素之一的违约后果具有严重性才是合同解除的根本原因，而判断违约后果是否严重，各国大都以合同订立的主要目的能否实现为依据。应当一提的是，德国通过判例确认拒绝履行为合同解除事由之一，美国法官也认为在拒绝履行出现时，非违约方可直接解除合同；同时，在美国迟延履行如经过宽限期仍未履行，非违约方可直接解除合同，《公约》与《通则》也把迟延履行作为解除合同的事由之一，表明两大法系将一些常见的严重违约行为归位于合同解除的事由已渐成共识。
二、规定合同法定解除的事由应当思考的几个重要问题
关键词:债权质押;设定;权利;完善
1债权质押概述
质权,指“债权人于债务人不清偿其债务时,得就债务人或第三人移转占有之财产折价或就变卖、拍卖的价款优先受偿的权利”。质权包括动产质、不动产质、权利质。
权利质权是指“以所有权以外的可让与财产权为标的之质权”。权利质权的标的包括知识产权、股票、债权等,债权质权又包括有价证券质权和一般债权质权。所以,一般债权质权,就是以非证券化的债权为标的的质权。本文所界定的一般债权,体现于《担保法》第75条规定的“存款单”以及“其他权利”,一般债权的法律性质,结合权利质权的性质,存在“让与说”和“权利标的说”。让与说认为,质权之标的,限于有体物,权利之上不得再生权利,所以,一般债权质权,实质上是以担保为目的而进行的特殊债权让与;权利标的说认为,一般债权质权,入质债权的债权人仍为出质人,质权人取得的只是质权,二者并不等同,所以,一般债权质权,是一种以一般债权为标的的质权。我认为,担保重要的是担保物的价值,而不是其物质形态,有价值且有让与性的权利设质,不仅能满足债权人直接支配其价值的目的,还能充分发挥权利本身的价值,增加社会上的“虚拟资本”,增强交易的可信度,维护交易安全,对此,实无禁止的理由。一般债权设质,虽一些方面类似于债权让与,但二者有着实质的不同,所以从性质上讲,一般债权质权是一种独立的以一般债权为标的的质权形式。
2一般债权质押的设立应当具备的条件
首先,设定质押的债权必须具有可转让性。这是由质权最终实现的方式决定的。质权人同时作为债权人,当其债权届时得不到清偿时,就获得了设质债权的请求权,即取代了出质人的债权人地位。因此,并非任何性质的债权都能作为质押标的。笔者认为,带有人身性质的债权同样不能作为质押标的。诸如继承权、亲属的抚养费请求权、退休金领取权、抚恤金受领权以及基于人身伤害产生的赔偿金等。
其次,以一般债权设定质押,必须通知原债务人。关于债权设定质押与债权转让的条件是否完全一致,债权的转让是否要经过当事人同意,大多数的学者认为:约定的债权转移只要对债务人没有任何损害,也不妨害国家、集体和第三人的利益,可以不必征得债务人的同意。但是应该由债权人将债权转移的情况及时通知给债务人。根据这一观点,许多学者认为,债权的质押也无需经过债务人的同意。但债权人有义务及时通知债务人关于债权已设质的情况。对于通知债务人系质权的成立要件抑或对抗要件,各国立法向有分歧。反观我国担保法及司法解释,都没有关于债权设定质押方法的规定。但结合我国民法对债权转让的有关规定,并对一般债权设质的目的加以推敲,笔者认为,可将通知债务人作为对抗第三债务人(即出质人之债务人)及其他第三人的要件。这一作法兼顾了债权人处分其债权的自由(无需经债务人同意,但应通知债务人)和债务人的利益,既有利于鼓励担保,也避免因债务人对债权质押不知情而遭受损害。
3一般债权质权的效力
3.1对被担保债权的效力范围
质权,是为担保一定范围债权的优先受偿而设定的。我国《担保法》和新颁布的《物权法》在权利质权一节中都没有就权利质押对被担保债权的效力范围做出规定,而是规定准用动产质押的有关规定。我国的这一规定,大体与其他各国相同。如日本民法典第346条规定:“质权担保原本利息,利息违约金,质权实行费用,质物保存费用及因债务不履行或质物隐有瑕疵而产生的损害赔偿,但是设定行为另有规定的不在此限。”德国民法典第1210条亦规定:“(1)质权所担保者为在现时状态的债权,特别是也担保利息和违约金。(2)质物担保质权人为偿还费用的请求权,应偿还质权人的预告通知费用,以及质物出卖的费用”。由此可见,世界各国较为统一的观点都是质权所担保的债权范围除原本债权外,还包括由此所生之从债。
3.2对所及标的物的效力范围
质权对标的物的效力范围问题,即是质权人就被担保债权优先受偿所及的用作质押标的的债权范围问题。就我国担保法的规定来看,并未对用作担保的债权的范围予以明确规定,但在动产质权一节的第68条规定:“质权人有权收取质物所生的孽息。质押合同另有约定的,按照约定。”按照这一规定中的“从物随主物”的基本原则,质权的效力不仅及于债权原本之全部,还及于债权的利息、违约金、损害赔偿请求权和债权的各种担保物权。
3.3对所及当事人的效力
3.3.1质权人的权利
(1)债权证书的留置权。一般债权设质时,有债权证书的,要予以交付,即债权质的设立为要物行为。在债务人为清偿前,质权人有权留置证书,拒绝返还。
(2)孽息的收取权。所及标的债权的孽息,应属于从权利,在其利发生转移时,从权利应一并转移,这是毫无疑问的,所以除当事人另有特别约定的外,债权质权的效力应及于入质债权的孽息,质权人有收取权。
(3)转质权。各国对转质权所持的态度各一,有的立法对其持消极态度,即法无明文规定。如德国、法国等的民法;而有的立法则明文对此予以规定,如《瑞士民法典》第887条规定:“质权人,经出质人同意后,始得将质物转质”;《日本民法典》第348条规定:“质权人,于其权利存续期间,可以以自己的责任转质质物”。我国台湾地区民法典第891条也规定:“质权人于质权存续中,得以自己的责任将质物转质于第三人,其因转质所受的不可抗力的损害,亦应负责。”
(4)对出质人与第三债务人之间行为的限制权。债权一经设质,便对出质当事人的行为产生了法律约束力,为保障出质债权的担保功能,尤对出质人的行为即出质人与第三债务人之间的行为有了明确的要求。
(5)优先受偿权。质权人的优先受偿权,亦即在出质人不履行债务时,质权人可就一定范围内标的物的交换价值优先受偿。这是质权效力的核心内容,也是质权制度的目的之所在。
(6)代位行使入质债权的担保权的权利。入质债权有质权或抵押权等担保权,该担保权也应随债权入质。但通说认为,此时如为质权,则应将标的物交付与债权质权人;如为抵押权,则应为设质登记。我认为担保物随债权入质,当然为质权效力所及。标的债权的担保物权的的物交付及登记为对抗要件而非成立要件。
(9)质权人的直接收取权。
各国法律均允许质权人可以直接收取质权标的,以清偿自己的债权。在一般债权质的实行中,最大的问题还在于被担保债权与入质债权其清偿期未必完全一致,以及两个债权的标的物亦可能不一致,在此情形下,就使得一般债权质的实行变得复杂化。3.3.2质权人的义务
质权人的义务主要包括妥善保管入质债权证书的义务;被担保债权得以如期清偿或因其他原因而致质权消灭时,质权人应及时、安全地返还其所占有的债权证书及有关文件。同时,还应将质权消灭的情况通知入质债权的债务人,即第三债务人,以解除第三债务人对质权人承担的不得向入质债权的债权人单方面清偿的义务以及不得滥用质权的义务。
4从一般债权质权来完善我国权利质权制度
(1)权利质权标的种类在其民法典中都规定了普通债权质权,而我国《担保法》第75条只是以列举和概括的方式规定了权利质权的种类,虽然这种立法例既具体又灵活,但该条没有明确规定在权利质权制度中最为常见最为重要的普通债权质权,从而在理论和实践中都产生了很多的争议。鉴于一般债权质权的重要性及权利质权在世界范围内的不断发展和完善,我国有必要在今后的法律中予以补充之。
(2)权利质权设定方式的完善增加了一般债权作为权利质权的标的后,相应的对其设定方式也应加以详细的规定。应当规定:以一般债权出质的,当事人应当达成书面设质合同,有债权证书的,应当交付债权证书,质权自交付之时生效;无债权证书的,质权自当事人达成书面设质合同时生效。
(3)权利质权效力的完善。对一般债权质权人享有的权利,立法中应当规定质权人享有留置债权证书的权利,收取孳息的权利,转质权,质权保全权,质权受侵害时的救济权,以及实行质权的权利等。在债权质权实行中,法律应规定:当被担保的债权的清偿期与出质债权的清偿期一致时,债权质权人可以直接请求出质债权的质物人——第三债务人向自己给付;如果出质债权的清偿期晚于被担保的债权的清偿期,则当出质债权的清偿期来临时,质权人可直接向第三债务人请求给付;如果出质债权的清偿期早于被担保债权的清偿期,质权人或出质人有权要求第三债务人提存其应清偿的债务。
5结语
从上文的讲述来看,权利质权尤其是一般债权质权在现实生活中的地位越来越重要,所以我国的法律应从设立的条件,一般债权质权的效力等方面来完善权利质权,以便能适应现代社会的发展,充分发挥其的作用,以利于我国经济的发展。
参考文献
[1]陈华彬.物权法原理[M].北京:国家行政学院出版社,1998.
[2]郑立,王作堂.民法学(第二版)[M].北京:北京大学出版社。1994.
关键词：公共秩序；国内公共秩序；国际公共秩序；替代规则
众所周知，国际私法是法律适用法，是一国法院受理涉外民商事案件涉及适用多国法律时，由其确定应当适用哪国法律的法律。从根本上说，国际私法规范是法律冲突法，对于同一涉外民事案件，由于涉及的连结因素不同，法律适用的规则不同，那么所选择适用的外国法也有差异，案件的判决结果便大相径庭。但是，外国法的适用并非是任意的，法官在做出选择之时，必须衡诸案件事实，依据适当的标准，如系属公式，最密切联系原则，意思自治原则，公共秩序原则等，做出合理的外国法适用的判断。本文仅就外国法选择适用中的公共秩序原则做简要的论述。
一、公共秩序原则的含义
一般而言，公共秩序指一国国家或社会的重大利益或法律和道德的基本原则。在国际私法当中，根据各国和许多国际私法公约的规定，一国法院依其本国冲突规范指引而适用某一外国法时，如其与本国公共利益相抵触，则得排除适用，这通常被称为公共秩序原则，或公共秩序保留，公共政策等。根据该原则，法院在涉外诉讼中，根据冲突规则的指引适用外国法时，如果法官在具体案件中发现所适用的某外国法规、政策或适用所产生的结果从根本上损害本国的利益或侵害了本国的法律或道德秩序，那么法官可据此排除外国法的适用。这种排除外国法适用的规则从根本上说，乃在于维护一国根本的法律原则和道德伦理。
公共秩序作为限制外国法适用的规则，由于其很大的伸缩性，而为各国立法所青睐。自1804年《法国民法典》首次以法律形式将公共秩序原则确定下来后，各国法律竞相仿效。从大陆法系国家对于公共秩序原则的适用规定来看，主要有两种方式：1）外国法适用的结果违背公共秩序原则时排除适用之，如1986年《德国民法典施行法》第6条规定：“如果适用某一外国法律将导致违背德国法律的基本原则，尤其是与基本法发生冲突，则不适用该外国的法律而使用德国的法律。”2）外国法的内容从根本上违背公共利益而排除适用，如《日本法例》第30条规定：“应依外国法时，如其规定违反公共秩序和善良风俗的，不予适用。”相较大陆法系而言，在英美国家，一般用“公共政策”取代“公共秩序”，法院在实践中对于违反公共政策的外国法也是拒绝适用的，只是其重要性要远逊于大陆法系国家。在英国法院，主要在涉及两类涉外案件中援引公共政策排除外国法的适用：一是合同案件，二是身份案件。而美国在其1934年和1971年的《冲突法重述》中都肯定了公共秩序这一制度。
同时，对于公共秩序原则的认识，各国立法还区分了国内民法上的公共秩序和国际私法上的公共秩序，体现了公共秩序原则在国际私法上的特殊意义。例如，《布斯塔曼特法典》第3条就使用了国内公共秩序法和国际公共秩序法的概念，把法律和规则分为两类：“1）根据人的住所或国籍而对他们适用的法律和规则，即使他们前往另一国家亦随着他们。这种法律和规则被称为属人法或国内公共秩序法。2）对一切居住于领土内的人，不论是否本国国民，同样有拘束力的法律和规则。这种法律和规则被称为属地法或国际公共秩序法。3）仅因当事人各方或一方意思表示的解释或推定而适用的法律或规则。这种法律和规则被称为任意法或秩序法。”
二、国际民事诉讼中法律适用的基本规则
涉外民事诉讼的法律适用，从根本上来说是一个法律的选择问题。考查传统国际私法法律适用的规则及其现代的发展，法律适用的选择一般应该遵循下述原则。
第一，冲突法规则和统一实体法规则。传统国际私法严格来说仅是冲突法规范，但是随着国际民事交往的频繁和复杂化，冲突规范的僵化、呆板和不统一性的弊端开始显露。统一实体法规范成为解决这一弊端的有效途径开始受到重视。虽则至今仍未形成一部完整意义上的统一的国际私法典，但是解决法律冲突的国际公约却是层出不穷。
第二，最密切联系原则和意思自治原则。传统国际私法普遍强调法律关系与其“本座”之间的固定联结。随着国际经济交往和国际民事关系的发展，其已不能适应日新月异的商业交往的需要，以“最密切联系”和“意思自治”为核心内容的弹性原则被广泛采用成为当代国际私法发展的一大特点。最密切联系原则的提出是为了冲破系统冲突法中那种机械、呆板公式的束缚，使法官能在处理涉外民事案件时根据案件的具体情况，综合考虑各种因素，以便更有效地保护当事人的合法权益。意思自治原则强调当事人的意愿在法律选择中的作用。但是应该注意的是，这种合意在法律选择中不是任意的，而是受到一定限制的。例如，1804年《法国民法典》第6条就明文规定：“个人的约定不得与法国公共秩序的法律相抵触。”
第三，限制性规则。国际私法为外国法的适用创立了种种理论和学说，如巴托鲁斯创立的“法则区别说”，胡伯提出的“国际礼让说”，萨维尼提出的“法律关系本座说”，美国学者柯里提出的“政府利益分析说”，英国学者戴西提出的“既得权”说等，都认为法院应当在一定的范围内基于某中政治或经济上的考虑承认某一外国法的域外效力，并且利用冲突规范作为适用外国法的桥梁。然而，由于各国社会制度、经济利益、文化传统乃至、风俗习惯的差异和矛盾，法院对于外国法的适用总抱有或多或少的不信任感，采取种种措施来限制外国法的适用。由此在国际私法中逐渐形成了包括反致、公共秩序保留、法律规避和外国法的查明等限制外国法适用的理论和制度。其根本目的就是要最大限度保障法院地国的根本利益不致因适用外国法而受到损害。特别是公共秩序保留制度，由于其适用的广泛性和弹性及理解上的模糊性，这样就为法院地国拒绝适用外国法时提供了较大的空间，较之其他限制措施而显得更加便捷，在其他限制措施无法达到限制外国法适用的目的时可径直采用公共秩序保留制度。因此，亦有人将此制度称为国际私法维护本国利益，限制外国法适用的“安全阀”。
三、国际民事诉讼中公共秩序原则的适用规则
公共秩序理论在国际私法中作为一项限制外国法适用的制度，已如前述根本目的是维护本国的根本利益，由于其具有很大的任意性，也就造成了对外国法适用排除的滥用而阻碍了国际经济交往和诉讼裁判文书的顺利执行。因此公共秩序在司法当中的适用应该受到严格的限制。
第二，外国法适用的替代规则。一国以公共秩序为由拒绝适用本国冲突规范指定适用的外国法后，应该适用什么法律取而代之，这就是外国法适用的替代规则。对这个问题，有的国家国际私法立法中公共秩序条款未加规定，如日本、泰国、希腊、埃及、苏联等，有的国家则明确规定适用内国法，如匈牙利、德意志联邦共和国、秘鲁、塞内加尔等，有的国家虽然规定可以适用内国法，但对之有所限制。如《土耳其国际私法和国际诉讼程序法》第5条规定：“应适用外国法时，如果外国法的规定违反土耳其的公共秩序，则不适用该外国法的规定，必要时，可适用土耳其法律。”《瑞士联邦法》第18条也有类似规定。在理论上，一般认为，在以公共秩序为根据而排除外国法的适用后，应以内国法取而代之。但是，如果将此一律规定适用内国法则难免有滥用之嫌。实践中，原则上排除外国法适用后可适用内国法取而代之，但是在具体案件中，由于外国法往往是与案件最具有密切联系的，排除适用并非内国冲突法的原意。因此还必须结合案情灵活处理。
虽则各国立法和司法中都援引公共秩序或公共政策条款限制外国法的适用，但是由于各国历史传统、政治制度、风俗习惯上的差异，对于公共秩序的内涵和适用上就存在着不同。尽管如此，对于国际私法中的公共秩序而言，首先，其有别于国内民法上的公共秩序，相比后者，在国际私法中公共秩序制度仅适用于涉外民事关系；同时，它作为一国或一社会共同体经济、法律、道德、政治、宗教和社会根本准则的集中反映，要求国家或该共同体对这些根本准则不惜代价，毫无例外地予以维持[1]。但是考虑到国际交往利益的需要，这种解释并不能扩大化，其适用范围更狭窄些。其次，由于考虑到对国际私法意义上公共秩序的狭义解释，那么其适用的前提就必要有严格限制，仅在其适用的结果严重侵害了本国的根本利益时适用，并且只能适用于国际私法范畴。
关键词：国际统一实体规范；冲突规范；国际私法；范围
一、国际私法范围之争
对国际私法的范围历来有多种解读，本文仅讨论其通常意义即国际私法的内容范围，也即国际私法应该包括哪些基本规范。对此，中外学者众说纷纭，争论已久。
放眼国外，以德日学者为代表，认为国际私法的全部任务在于解决在涉外民商事法律关系中适用何种法律关系的问题，故国际私法应仅仅包括冲突规范。而英美普通法系学者则从实用主义的角度出发，主张国际私法应囊括管辖权规范、冲突规范、承认和执行外国法院判决三种规范。以法国学者为代表，强调国籍问题的重要性，依次研究权利主体、权利行使和权利的承认，故法国学者认为国际私法的范围应包括国籍规范、外国人法律地位规范、冲突规范以及涉外民事诉讼的管辖权规范。前苏联和东欧地区的学者则尤其强调统一实体规范之地位，认为国际私法应囊括规定外国人法律地位的规范、冲突规范、调整涉外民商事法律关系的国际统一实体规范以及国际民事诉讼程序规范与国际商事仲裁规范。
而回归国内，有关国际私法范围的学说，大致可分为“小”、“中”、“大”三类观点。“小国际私法”学说以董力坤教授为代表，认为国际私法只应解决法律适用问题，故其只应包含冲突规范。“中国际私法”则介于“大”“小”之间，说法较为折中，认为应将冲突规范、统一实体规范囊括在国际私法之中。“大国际私法”则在“中国际私法”的基础之上囊括入国内法中专门用于调整涉外民商事法律关系的实体规范，其范围最大，也是当今学界的主流观点，以韩德培教授、肖永平教授为代表。
二、国际统一实体规范概述
19世纪后，资本主义制度逐渐站稳脚跟，随之而来的便是市场经济的拔节生长与西方各国对外民商事交往愈加频繁，出于对稳定的国际民商事交往环境之需求，各国寻得一定的利益平衡点，与国际贸易有关的国际公约和国际惯例由此而生。诸如《伯尔尼公约》等，它们在调整涉外民事关系中对消除法律冲突起着十分重要的作用。
统一实体规范于20世纪至二战间有了进一步的发展，其调整领域逐步扩展至贸易领域，其中代表当属1924年有关提单法律规定的首部国际公约，即《统一提单的若干法律规定的国际公约》。二战后，世界格局风云变化，第三世界国家作为新兴力量逐渐兴起，以第三次科技革命为背景，技术进步使得国际间经济往来空前频繁，全球化的浪潮汹涌而来，国际统一实体规范逐渐扩展到国际商事的多个领域。例如1980年通过的《联合国国际货物销售合同公约》，迄今为止已有80余个国家参与其中。就目前而言，统一实体规范多集中于国际货物运输、国际货物买卖及支付等领域。
（二）学界有关国际统一实体规范的争议。对于国际统一实体规范的归属问题，学界争议颇多，以是否将国际统一实体规范划归为国际私法之中为界，反对与支持均大有人在。反对派学者以董立坤教授、张仲伯教授为代表，反对理由大体有三，其一以学科分工为出发点，认为国际私法范围之扩大将以模糊其与其他学科诸如国际经济法之界限为代价，从学科学分析，以冲突法为核心的国际私法概念系统无法涵盖国际统一实体规范。其二从实际教学分析，在教学过程中，体系较为庞杂的“大国际私法观”指导下的教学出现诸多弊病。例如体系不协调，基本概念运用的不一致、教学实践与教材不统一、教学任务过于繁重导致教学效果不理想等。其三以现今国际私法统一运动为出发点，认为该运动谋求的是冲突规范的统一而非实体规范，其出现恰恰证明了统一实体规范不在国际私法范围之内。
三、国际统一实体规范纳入国际私法范围的原因分析
（一）国际私法的调整对象、调整方法、中心任务与主要目的。从调整对象及调整方法而言，国际私法以涉外民商事关系及涉外民商事法律关系二者为调整对象，具有特殊性及双重性的特征，其调整方法由明确权利义务关系的直接调整与指向一定实体法的间接调整组成，传统国际私法以冲突规范为主，偏重于间接调整，而现代国际私法则直接与间接调整并重甚至于某些领域更为倚重于直接调整。
而从中心任务与主要目的来看，传统国际私法以解决法律冲突为任务，而随着时代的发展，民商事关系的日益复杂化，“解决”以发生为前提以结果为对象，并不符合现代民商事关系之需求。因而现代国际私法的中心任务较之以往已并非简单的“解决”，而更多地定位为从源头处避免和消除法律冲突。以明确当事人的权利与义务为中心任务，无疑比“解决”更近一步。而对于主要目的，则表述为“追求公平、合理、及时和妥善的处理涉外民商事法律关系”。故从不同方面或以不同的方法来调整民商事关系及民商事法律关系来达到消除和避免法律冲突，明确权利与义务的法律规范均应纳入国际私法的范围之中。
故笔者认为，国际统一实体规范，由国际社会统一协商制定而成，其采用了直接的调整方法，直接对某些民商事关系进行一次到位的调整，通过对涉外民商事关系中的当事人权利义务的直接规定，一定程度上避免了法律冲突，无论从调整对象、调整方法还是中心任务和主要目的来说，均与国际私法具有一致性，理应被划归入国际私法的范围。
（二）国际私法的发展趋势。毫无疑问的，全球化已成为当代首要标志，而在全球化的进程中，各国原有制度正逐渐冲破国界的束缚，摒弃原有的民族主义思想，互相影响逐渐转化为国际性制度。一方面与技术革新相伴的是不停息的人类的步伐，人类活动范围正以空前的速度拓展至海床洋底，乃至于宇宙星河。而与此同时，在和平、合作、发展的时代主题下，世界多样性与世界统一性逐渐协调，涉及人类共同利益、需各国协力解决的问题增多。而另一方面，随社会进步而来的是国际民商事交往范围扩大、内容增多，国际私法作为上层建筑之一，在此境况下，其调整范围不断扩大，渊源不断充实。最后，现代国际私法逐渐突破传统的国家本位思想，以建立全人类的共同利益为中心的国际民商新秩序为目标。
同时国际统一规范不断增多，地位不断上升。伊始自19世纪末的《保护工业产权巴黎公约》，各国掀起了现代意义上的统一实体法运动。以1989年欧洲议会作出的统一各成员国私法，制定欧盟国家民法典之决议为标志，国际统一实体法运动达到。国际统一实体法运动不断向前，时至今日依然蓬勃发展，甚至已经成为21世纪国际私法的发展方向。
尽管反对者诸如董立坤教授提出，区域性的共同规范不具有真正国际性，过分夸大该规范的作用毫无意义。然而笔者认为，区域化与全球化既对立又统一，区域性法规的如前文所述欧洲议会所提出的欧盟国家民法典方案，虽将暂时只适用于区域，但其影响却是国际性的，并且各区域对于统一实体法运动的积极响应正是真正的国际统一实体法运动的基石所在。诚如屈广清学者所述，“对于国际私法范围的划定，要采取发展的观点”。国际实体规范的出现当是顺应时代需求，国际私法日趋完善的体现。
国际统一实体规范将同一法律关系置于一个共同的、统一的实体法规范之下，着重于追求当事人之间的正义，较之冲突规范，采用直接调整的方法，从源头避免、消除了法律冲突，更为明确、具体，其存在一定程度上正弥补了冲突规范的不足，使得涉外民商事纠纷得以更为高效地解决。然而，国际统一实体规范亦存在一定缺陷。首先，其数量有限且适用范围亦较窄，对于宗教、历史和文化等各国差异巨大，较难达成一致的领域，国际统一实体规范的出台举步维艰。其次，现行统一实体规范的效力有限，其主要原因在于现有的统一实体法公约的参加国有限。同时，统一实体规范规定并非全面且明确，因此在国际统一实体规范之外之领域，仍需适用冲突规范。
四、结语
知识的发展是一个不断自我完善的过程，原有知识与新知识二者融合与妥协方才提供了源源不断的生命力，从而使知识立于不死之地。国际私法的概念虽一度局限于冲突规范，但随着时代的发展，其外延亦可扩展，承载更多的内容。在各国交流日益密切，民商事往来不断增多的当代，简单的冲突规范已然不能适应社会需求，冲突规范与国际统一实体规范相互补充，共同调整民商事关系及民商事法律关系的局面正是当代国际私法的新貌。并且我们应该看到，在解决涉外民商事法律纠纷时，统一实体规范较之冲突规范有着天然的优越性，因此在实践中应以统一实体规范为先，其次再考虑冲突规范之适用。
参考文献：
[1]高宏贵：《国际私法（冲突法篇）基本问题研究》，高等教育出版社，2010年3月第1版。
[2]韩德培：《国际私法新论》，武汉大学出版社，2003年第2版
[3]李万强：《“大国际私法观”辩证》，《法律科学（西北政法学院报）》，2007年第2期
地位。但是,自从进入现代社会以来,由于社会的经济、文化、政治以及价值观念的多元化形态所致,使得规范说缺陷显得愈加明显。与此同时,学术界对该学说的质疑和抨击不绝于耳,加之一些新兴学说的勃兴,给传统意义上的证明责任分配学说体系造成重大冲击。在理论上,无论是批评者对于规范说提出的改造举措,还是作为一些新型学说缔造者在大刀阔斧对规范说作出颠覆性悖离的阐释,都是以规范说为坐标的产物,故均可被称之为修正规范说。鉴于规范说目前尚不能为其他任何一种有力的学说所完全替代,并且传统的规范说与这些修正规范说之间仍存有协调、互补的余地和空间,从而铸成了当前“一强多元”证明责任学说体系。
关键词:证明责任学说;规范说;局限性;路径选择
一、对“规范说”渊源与学说地位之考察
德国的实体法或程序法并未就一般性证明责任分配法则作出规定,因而如何建立一种普遍性适用的证明责任法则,是德国百余年来证据法学者的努力目标。
临近19世纪末端年间,由于对德国民法典的设计与制订所充满的热忱与期盼,导致人们对于法律规范本身的重视程度达到了前所未有的境态,从而标志着待证事实分类说的衰退已经达到了无可挽回的境地,其原有的支配性地位旋即被法规分类说①取而代之。可以说,法规分类说的脱颖而出,是对证明分配理论的一场重大变革,自此开启了人们通过法律构成要件作为研究方法创设证明责任规则的先河。在此期间,德国民法第一草案于1888年公布,直到1898年民法第二草案公布,两者相差十年,当时以韦伯、贝特曼-霍尔韦格和那些主张因果关系说的学者共同倡导的基础事实说居于支配地位,这一学说所采用的法律要件分类方法对于德国民法的起草产生了重大影响。其中,德国1888年的民法第一草案当中第193条至第198条专就证明责任分配作出了特别规定。
时至19世纪与20世纪之交,德国民法典的实施为从法律构成要件这种思维模式来创设证明责任分配规则说开创了现实的空间。在德国民法典于1900年正式实施之后,德国学者罗森贝克①于1900年出版了《证明责任》,德国的另一位学者莱昂哈特(leonhard)于1904年出版了《证明责任》,这两部专著的面世标志着法律要件分类学说的正式创立,尽管罗森贝克和莱昂哈特在一些具体的理论建构上有重大分歧,但是,长期以来,由这两位学者和其他学者所共同创立的法律要件分类学说理论体系在德国涉及有关证明责任分配学说上处于支配地位。
在研究证明责任分配的学术观点上,主要分为学派:一种认为证明责任分配只得就个别具体的事件由法官作出适当的裁量,决定何人应就何种事实负担证明责任,无法统一在原则上进行分配;另一种观点认为,证明责任的分配可以采取抽象统一的分配方法。罗森贝克持后一种观点,他认为,作为民法的法律规范自身已具备证明责任分配的规则,这是因为,立法者在起草法律时将证明责任分配的问题在各法条中已有相应的考虑与安排,学者仅须对全部民法的法条进行分析,就会发现证明责任分配的一般原则[1](p·16)。罗森贝克的证明责任分配学说是在德国民法实施之后创立的,因其观点以民法法条的分析归类和法条用语的表述为方法,直接由法律条文形式作为证明责任分配的依据,故被德国学界称之为规范说(dienormentheorie)。罗森贝克的学说因其内在逻辑性强、实务可操作性强以及能够维持法律形式上的公平,从而有利于增加法律安全适用性等优势所使然,直到20世纪60年代,以规范说为重心的法律要件分类说在一些传统的大陆法系国家或地区仍处于支配地位,被誉为通说。
近百年以来,在大陆法系的德国、日本以及我国台湾地区,大都沿用罗森贝克所创立的法律要件分类说中的规范说以及在此基础上所产生的修正规范说,作为其证明责任分配的理论依据,所谓通说,主要指的是一种以罗森贝克规范说或为基础、或为重心、或为侧重点的法律要件分类说。
当代德国学者汉斯·普维庭教授于数年前曾指出,在证明责任分配上,最重要的也是最著名的观点,当属罗森贝克的规范说。罗森贝克的规范说在德国法上稳居绝对的统治地位[2](p·262)。在德国,其证明责任通说是以规范说出发的修正规范说,其基本原则仍是以罗森贝克的规范说为基础。②这一学说经罗森贝克提出后,在德国曾蔚为通说,迄今其重要性基本上仍未减弱。虽经学者批判并试图提出取代一般性的规则,但仍然难以动摇规范说的一般原则性地位[3](p·199)。所谓修正规范说是指,新时期一些学者针对规范说提出了按照某个实质性原则来分配证明责任的命题,这些命题首先是由普霍斯、莱纳克和瓦亨多夫推动而发展起来的。对此,有台湾学者认为,因规范说具有若干盲点,例如,区分权利发生要件与权利障碍要件有困难,并且如僵化地以此规则适用于所有类型案件,可能导致不公平,因此,便有修正规范理论产生。③
据悉,在日本,法律要件分类说曾经被称为通说,④并且,经过修正之后,法律要件分类说至今仍被日本理论界和司法界奉为通说,而这种法律要件分类修正说是从维护法律要件分类说的需要出发,对权利根据事实和权利障碍事实在实体法上的区别提出质疑,并认为不应仅注重法律条文的表现形式对二者作出区分,而应当综合实体法的立法宗旨、目的以及方便和确保交易的安全、原则和例外关系等实质性的因素或层面来加以判断。可见,法律要件分类修正说试图通过法解释,尤其是根据实质性考量来修正传统法律要件分类说的不足,以强调这种学说的实际运用价值[4](p·208)。但是,从更严格的角度讲,正是因为罗森贝克的规范说,才促使法律要件分类说作为通说的观点得以确立。
二、关于“规范说”的思想内核
规范说属于法律要件分类说的一个重要组成部分,称罗森贝克为该学说的鼻祖一点也不为之过矣,并且在大陆法系的学术界,有许多学者步罗森贝克之后尘对该学说进行勤勉雕琢、精心阐释,力求使其发扬光大,因此,该学说之集大成也系凝聚了不同国家其他学者辛勤与智慧的结晶。应当说,规范说的基本思想既能够反映出与法律要件分类说在大体范畴上具有同质属性的内容,也能够反映出与法律要件分类说中的其他分支学说在表现形式、基本特征上因存在差异而具有独特的层面。在此认识的基础上,笔者认为,规范说的思想内核主要表现在以下诸方面。
(一)关于抽象法律规范类型化的思想
在成文法体系下,通常是以沿循三段论法作为思维方式与裁判方法。经立法者的预先设计与安排,法律的表现形式是从人们日常生活中所反复从事的形形民事行为,通过拟设、塑构,为实现特定的立法意图,使之成为一种法律上抽象的权利或义务规范。在适用抽象的法规范时,将这种法规范作为形成裁判的大前提,但是,这种法规范的适用效果必须通过法规范的具体化才能得以体现,从个案情况来看,抽象法规范的具体化,只能通过当事人为使其所主张的具体事实达到一定法律效果所进行的证明行为来实现。罗森贝克认为,证明责任的分配可以采取抽象统一的分配方法。作为民法的法律规范自身已具备证明责任分配的规则,这是因为,立法者在起草法律时已将证明责任分配的问题在各法条中作出了相应的考虑与安排,学者仅须对全部民法的法条进行分析,就会发现证明责任分配的一般抽象而统一的原则。法院在审判上是以法规范作为大前提,而以要件事实作为小前提,从而导出以产生特定法律效果为目的的认定事实与判决的运用过程。证明责任分配的问题已在民法立法时为立法者所考虑及安排,而证明责任的分配应从法律规范之间的关系中获得。法律规范应区分为权利发生规范、权利障碍规范、权利消灭规范及权利制约规范四种类型。
(二)关于证明责任发生的成因
(四)关于“不适用法规(nichtanwendbarkeitdernorm)”的基本思想
在古罗马法时期,法官对于案件事实的裁判只限于获得两种结果之一即可,它包括案件事实“被证明”和“不被证明”。自近代以来,法官在裁判过程中才开始认识到,对案件事实的认识除了在裁判上获得“被证明”和“不被证明”之外,还有可能获得“真伪不明”这种结果的可能。罗森贝克在其有关证明责任经典论著中的观点①与证明说在真伪不明条件下的法律适用相类似。他明确摒弃了莱昂哈特的观点,即实体法律规范仅具备诉讼上的内涵。②罗森贝克认为,证明的结果应当是三种状态而不是仅仅为两种状态,也就是在“被证明”和“被驳回”之外,还另外存在的一种独立结果,即“真伪不明”状态。自近代社会推行法制主义以来,即使在真伪不明情况下,法院也不得拒绝作出裁判,因此,法院必须对于“是否适用实体法”这一问题作出决断。按照“不适用法规”原则的观点,当实体法法律要件被证明时,实体法才得以适用。
(五)关于法规范性质之判明与识别
在涉及“如何判断是有利法规还是不利法规”的问题上,规范说认为,对此应当从实体法律的相互逻辑关系中求得解决的路径,因为从法规范之间所存在的逻辑关系来看,这类逻辑关系分别表现为相互补充、相互依从(支持)或者相互排斥的关系。即从实体法的性质出发,实体法律规范可被划分为,作为权利发生根据的权利根据规定、妨碍根据规定,法律效果发生的权利障碍规定,以及一旦形成就会使权利消灭的权利消灭规定三个类型。并且,对于作为基础性规定的权利根据规定进行主张的人,就是权利人,相反,如主张性质相反的权利障碍规定与权利消灭规定的人,就是义务人。这两种主体分别对各自主张的实体规定的要件事实负担证明责任,因为对于权利人与义务人而言,这两种性质相反的规定分别就是对其有利的规定。由此而决定了法规范性质的价值取向,即因受当事人利益驱动所支配并为此而划定了其承担证明责任的空间领域。
(六)仅以实体法律规范为依归的证明责任分配原则
(三)关于证明责任规范的适用及其效果
在处理适用有关法律规范与适用证明责任规范问题上,证明责任规范因涉及权利要件事实的产生、障碍、消灭以及制约的内容,因此,它属于实体法规范。无论是主张权利产生所依据的基本规范的当事当适用的法律作出选择或进行解释而形成的规范。而按照罗森贝克的规范说,在证明责任分配上,为了排除每个法官的实质性考虑,以避免造成不同法官作出不同证明责任分配的结果,而只能求助于立法者所预先设定的制定法规范(实定的实体法规)来进行。“每一个在诉讼中主张法规范效力的当事人,应承担具备该法规范的前提条件的证明责任。需要证明的事实的范围,只可通过对实体法的解释来找到。”2(p·122)在实务上,鉴于人们往往会混淆证明责任的分配规则与法官的证明评价之间的界限,罗森贝克的规范说着重强调证明责任规范的存在是以抽象的形态预先设定的,具有某种客观上的必然性,并且与法官在证明评价上以具体形态为主要特征所表现出的主观性与或然性具有明显的不同。证明责任规范贯彻和输出的是一种立法者的意志,并且独立于法官的个体行为。可见,作为证明责任规范,无论在其设定的路径、存在的形态以及发生的方式上均有其独特的内质与层面。
三、关于规范说缺陷与局限性之基本透析
(一)对规范说的检讨与反思
(二)学术界对规范说存在缺陷和局限性的基本认识
纵观各种批评言论和质疑,笔者认为,罗森贝克的规范说的缺陷和局限性主要表现在以下几方面:其一,规范说过于注重法条结构形式,难以顾及双方当事人之间在个案当中所存在的实质上的公平正义。因为权利发生、权利障碍、权利消灭及权利制约规定的分类,以及普通规定与例外规定分类属于纯粹从法律形式上所作出的区分,无法同时顾及证明责任分配对于双方利益的衡量效果,不能从法律价值的角度来作适当的分配,体现的是概念法学上的证明责任分配形式。③规范说的适用是将成文法的法律规范严格分为四种类型,故它的适用只能以成文法为前提,在实务上,这种法律规范所设定的法律要件作为适用法律的大前提,如果立法上缺乏这种大前提,特别是我国有关民事实体法对民事行为的规定有许多空白,在此情况下,规范说的运用就受到了相当的限制。即使存在民事实体法,有时很难对这些实体法律规范就上述四种规范类型进行实际归类,也影响了规范说的适用效果。
其三,规范说的重大缺陷就在于较多地寄托于法律规范的形式要件,而与法律规范本身所确定的价值理念与实质公平有所距离,显示该学说一味拘泥于法律条文,甚至从形式上对法律规范所涉及的证明责任分配作出牵强附会的解释。
规范说是以德国民法典第一草案第193条、第194条为依据,认为立法者已采用法律条文的用语作为表达形式,将证明责任分配规则,按照普通与例外、权利发生、权利消灭与权利障碍规定形式纳入各法条之中。在实质上,这种对立法者的意图所进行的解读并不正确,因为,从法典上所表现的各种用语来看,立法者仅考虑其实际上表达的自然与简明而已,并未就各条文构造处处考虑其证明责任分配问题。对此,可从立法者将草案第193条以下明文作出删除的理由中可以见得,这是因为,立法者认为证明分配的标准为公平、合目的性及推理,并不认为另外有形式上的标准。③
其四,规范说无法应付昔日立法者从未考虑过的涉及今日的特殊法律问题,例如公害、医疗纠纷、交通事故、商品制作等损害赔偿法所涉及的证明责任分配。此类损害赔偿的证明责任分配如果想获得真正的公平,无法仅凭规范说的法律形式来作出分配,必须重新考虑设计新的证明责任分配标准。④对此,有学者认为,如果根据规范说的论断来应对所有案件类型诉讼,则就若干现代型诉讼,例如产品责任、公害责任、医疗责任等诉讼类型所发生的证据偏在与武器不平等的问题,均不能提出有效的解决方法,足见如果过于强调规范说,除了无法解决基于理论上的基本缺陷以外,对于个案实质正义所需要的弹性显然也有所欠缺[3](p·201)。
其五,罗森贝克在涉及“不适用规范”(nichtanwendbarkeitdernorm)理论时只是在阐述当事实处于真伪不明时如何加以处理,而不能说明为何在此时不能适用法律,或者说不能真正提供不适用法律的根据。当事实处于真伪不明时,在逻辑上并不必然要导致法规的不被适用,而是应当通过某种考虑对法规的适用或不适用进行指导。⑤虽然这种观点本身也不失为一种抽象论的反映,但在相当程度上对规范说的基础造成了松动。
其七,罗森贝克认为间接反证事实也适用客观证明责任的分配原则,不负客观证明责任的一方当事人也不负证据提出责任(主观证明责任)。这种观点在理论上难以找到有力的支撑。
当然,作为一种曾经力挫群芳的杰出学说,能够在发展的社会中不断接受社会各方面的挑战而暴露出一些缺陷亦属在所难免,因为它毕竟为推动证明责任理论向前发展作出过卓越的贡献,从历史发展的角度来看,它确实起到了在特定时期不可替代的承前启后的桥梁作用。时至今日,在大陆法系的视野范围之内,尚未出现过任何一个能够完全取代规范说在理论上所占有支配地位的新兴学说。
四、克服规范说局限性的思考与路径选择
20世纪50、60年代再次兴起的工业浪潮呈现出的是一场前所未有的科技创新,这场工业浪潮中产生的效应所波及的社会领域极为广泛,不断为各种法学理论及学说既开辟了新的视野又提出了新的挑战,使得诸如产品质量责任、交通事故、医疗事故、高度危险作业、环境污染等纠纷的解决,对于运用规范说来设置证明责任分配规则随即构成严峻的挑战。一些大陆法系国家或地区的法院通过判例的形式借助对一些新兴价值观念的吸纳,进而对规范说作为证明责任分配的原则进行大刀阔斧的变通或改造,通过半个世纪司法实务的检验,并伴随着各种新兴的社会文化及法律价值观念的应运而生与不断渗透,使罗森贝克的规范说面临着前所未有的历史考验,使诸种价值观念的运用发挥着补充、甚至部分替代罗森贝克规范说的功能。当时,一些顺应历史潮流涌现出的新兴学说,如危险领域说、盖然说、损害归属说等
首先从德国勃兴,其共同目标在于克服罗森贝克规范说中日渐显现的一些局限性。
笔者认为,在新的历史背景条件下,从理论上对证明责任分配原则与规范进行梳理和重新整合,是非常必要的,因为它承载着多年来实务界的殷切期盼,因此,在理论上必须突破这一瓶颈,以开辟对实践具有指导意义的思想路径。为此,有必要从以下若干层面进行必要的探讨。
(一)关于证明责任的基本原则与规范说
自近代社会以来在证明责任分配领域先后经历过由待证事实分类说、法规分类说以及法律要件分类说交替占据统治地位的历史场景。自现代社会以来,由于社会的经济、文化、政治以及价值观念的多元化形态所致,导致从近代以来采取单一性的理论学说就完全能够占据支配和主导地位的局面成为过去,转而步入了以某一理论学说为重心兼采诸种学说为辅这样一种格局为特征的历史阶段。这种格局在当代可被称之为“一强多元”模式。所谓“一强”主要指的是罗森贝克的规范说,而“多元”则是在罗森贝克的规范说不断受到修正、补充的过程中逐渐形成的、且在一定的空间领域能够对规范说产生排斥、制衡作用的学说与价值观念。
这样一来,在我们谈及对证明责任分配规则及其体系进行梳理和重新整合时,有一个无法回避的前提条件是,首先要对罗森贝克的规范说不断进行修正并在此过程中仍仰赖其为证明责任的基本原则,而这种基本原则依然是我们在探求相对真理路径上的一个重要基石。
(二)关于证明责任分配的单一性原则与多元化原则
但是,至少在目前社会条件下,由于修正规范说的强力推动,使得有关证明责任理论在“一强多元”模式的支配下暂时居于一种稳定状态而难以受到撼动。数十年以来,修正规范说的出现、发展以及所作出的学术贡献,既是对罗氏规范说的完善,同时又是对罗氏规范说的改造。②所谓对罗氏规范说的完善,是指在罗氏规范说的基础上摒弃其中不符合现实社会发展状态的那些缺陷,给传统的规范说注入新的生命活力,使其能够不断适应新的历史条件下所涌现出的新类型案件以及因社会的不断发展在解决民事争端问题上所体现的新的价值取向;所谓对罗氏规范说的改造,实际上是对罗氏正统规范说的悖离,或者是对罗氏传统规范说的异化。
(三)关于在实务上对公平地采用基本规则(或规范)与例外规则(或规范)的基本认识
(三)制定法原则与法官法原则
在实务上,按照规范说的观念,对证明责任及其分配基本规则的适用,应当由法官对立法者所制定的法规范按照规范说的基本原理进行分析,然后获得相应的依据。而对于证明责任及其分配例外规则的适用,实际上是对规范说的悖离,也就是当法官在对个案进行审理过程中,当认为适用规范说有违社会的公平正义时,将寻求采用新兴的理论学说或者价值判断标准对证明责任分配规则作出认定。由此可见,对于有关证明责任分配基本规则的适用涉及到对制定法的解读与应用问题,因此,可将其称之为制定法原则。相较而言,对于有关证明责任分配例外规则的适用,则实质上涉及到法官的据情裁量及判断问题,因此,可将其称之为法官法原则。
应当注意的是,在实行法官法原则时,涉及到法官针对个案情形,当认为适用基本规则有违公平正义时,有权裁量适用特定的例外规则判案。从具有可操作性的角度来看,对某一类新型案件的类型化,需要有一个逐渐认识、形成和发展过程。从以往的经验来看,特别是根据德国危险领域说的形成过程来观察,由此所形成的既定模式为,对个案中反复出现的某些特别情事,借助法官在裁判当中所作出的解释与阐明,从而成为新学说的形成根据。这种模式似乎已经成为大陆法系创设判例法学说的标准。由此可见,对案件的类型化并从中抽象出一般性的原理,是学者为创设某种学说的方法论问题,并非属于法官在判案过程中的职责。当法官在对个案进行审理并认为有必要对规范说(即有关证明责任分配的基本规则)进行悖离时,他必须通过寻求有关理论学说上所载明的有关证明责任分配的特别规则(例如,危险领域原则、盖然性原则、举证难易原则或证据距离原则、利益衡量原则等)来处理案件。
另外,即使当法官穷尽为他掌握的一切必要理论学说,仍无法对有关证明责任分配问题作出公平、合理的判断时,在这种情形下,法官应以不得拒绝裁判为由,按照为他所认知的通情达理的公平标准,来对个案中遇有的证明责任分配的疑难问题作出独立的判断。当然,在此情形下,由于受到审级制度的衡平与制约,为一审法院所作出的这类判决,应当被视为甘冒被上诉审法院驳回或纠正的风险,但这本来正是审级制度的功能与价值所在。
相对而言,我国最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条有关8种类型特殊侵权诉讼的证明责任规定,则属于法律对证明责任分配问题的具体规定。上述规定第7条中,“在法律没有具体规定,依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时”的内容属于制定法原则的范畴,而“人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则,综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担”,则属于法官法原则的范畴。
(四)正确地界定和处理不同证明责任规范(或规则)法源之间的界限与关系
但是,笔者认为,鉴于当事人主张的事实相当庞杂,很难以一、二个原则来概括所有证明责任的分配,故此应就个案的具体情形,根据实体法的规定,并参酌有关学说来确定当事人的证明责任。我国最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条(即涉及特殊侵权纠纷案件中有关证明责任的分配规则)、第7条(有关证明责任的例外分配规则)则具有对规范说进行修正或悖离的功能。相较而言,德国、日本等国的民法及民事诉讼法均未就证明责任直接设有概括性或通则性的一般规定,故通常均委由学说、判例补充。可见,在实体法、程序法、判例法、司法解释、理论学说均作为证明责任体系当中有关分配规则渊源的情况下,从克服规范说的局限性的角度来看,有关实体法规范可以体现证明责任分配的基本规则,而程序法、判例法、司法解释、理论学说则可以体现证明责任分配的例外规则,而这些例外规则之间可以相互协调、互相补充,既能够发挥对规范说进行修正的功能,也能够发挥对规范说进行悖离的功能。
参考文献:
[1]陈荣宗:《举证责任分配与民事程序法》(第2册),三民书局有限公司1984年版。
[2][德]汉斯·普维庭:《现代证明责任问题》,吴越译,法律出版社2000年版。
[3]姜世明:《新民事证据法论》,学林文化出版事业有限公司2003年版。
[4][日]中野贞一郎:《あとがき》,《判例夕イズㄙ》,第553号。转引自陈刚:《证明责任法研究》,中国人民大学出版社2000年版。
[5]陈刚:《证明责任法研究》,中国人民大学出版社2000年9月版。