【中文关键词】(部门)法教义学；法概念论；法学方法论；法伦理学；疑难案件
【摘要】法哲学所面对的最大批评在于与部门法学及司法实践的疏离。部门法学知识的主体是法教义学，而法哲学是关于法的一般哲学理论，两者间的关系主要体现在疑难案件的场合。在法概念论的层面上，法概念争议会影响疑难案件中法律规范之效力的认定，这可能但不必然会影响裁判结论，但必然会影响判决的整个论证和说理的思路。在法学方法论的层面上，法律适用基本模式的分歧会造成裁判论证方式上的重要区分，司法哲学立场的差异可能会对相同的案件得出不同的裁判结论。在法伦理学的层面上，规范伦理学立场间的对立会影响个案的裁判后果。总之，法哲学的作用方式是间接的而不是直接的，通常在法教义学框架和体系内发挥作用；它旨在复杂化而非简化论证，试图揭示问题背后深层而复杂的理论分歧。
【全文】
一、背景与主题
(一)背景：“法哲学”何以成为一个问题？
缺席的主要根源在于对法哲学无用的批评。[5]这种“无用”首先是针对法律实践、尤其是司法实践而言的。不可否认，一方面，法学整体上是一门实践性学科，而部门法学相对于法哲学最大的优势就在于它更贴近实践。另一方面，法哲学无法取代部门法学在司法实践中直接得以适用。所以问题就在于，至少在某些部门法知识不可或缺的司法实践场合，法哲学能否以某种方式来帮助部门法学解决疑难问题(甚至在其中起到决定性作用)，从而同样与实践发生关联。如果能阐明这一点，那么法哲学的“有用性”及其对于部门法学的意义就将同时得到证明。
(二)主题：“法哲学”与“部门法学”
任何理论主张都以概念的清晰性作为前提。为此，我们需要先来讨论这里所指的“法哲学”与“部门法学”意味着什么。为了弄清法哲学和部门法学的含义，我们需要对法学的基本构成有所了解。按照德国传统的二分法，法学可以被一分为二，即法教义学与基础研究。前者又可进一步区分，比如围绕现行民法展开的民法教义学，围绕现行刑法展开的刑法教义学等。基础研究从别的学科视角出发来研究法律，比如从哲学角度研究法学就是法哲学，从历史学角度研究的就是法史学，从社会学角度研究则形成法社会学，等等。[6]由此可以明晰部门法学和法哲学的定位：部门法学知识的主体就是法教义学，而法哲学是关于法的一般哲学理论，位于法学和哲学之间。[7]它从哲学的视角出发来理解法，并不直接解决教义学上的问题。一般法哲学要解决的问题是哲学三大问题在法学中的投影——概念论(法是什么)、认识论(如何认识法/法律知识如何可能)、价值论/伦理学(什么样的法是公正的)。[8]
所以，“法哲学对于部门法学的意义”主要要解答的是上述三个领域对于(部门)法教义学在司法实践中之意义问题。当然，在具体阐述意义之前，首先要说明两点：其一，论述法概念论、法学方法论、法伦理学这三个分支之间存在互动，它们对于法教义学和司法实践往往能以“嵌套”的方式对实践共同产生影响：司法裁判首先接触到的是法学方法论，通常情况下它的任务在于澄清法律规则的含义，并发掘法律体系内含的价值判断。但在特殊情形中，问题可能源于法律规则本身的效力存疑，或法律体系内含的价值判断不足以应对个案正义的要求。此时就会涉及法概念论和(或)法伦理学的层面。但具体到个案，其涉及的法哲学分支在重心上可能并不相同，所以在下文中采取了分别论述的策略。其二，并非任何司法实践的场合都需要法哲学直接出场。法哲学对于部门法学与司法实践的意义在疑难案件中展现得最为明显。[9]与简单案件相比，尽管疑难案件在数量上要少得多，但这并不能“克减”它在法哲学上的重要性。因为疑难案件虽然数量少，但对于法律制度和法学的发展而言却权重很大。
二、法概念论有什么用？
(一)法概念论的核心问题
(二)法概念论如何进入法教义学(司法实践)？
“柏林墙射手案”：冷战期间，柏林墙东德一侧的两位驻守士兵在哨塔上值夜时发现有平民从东柏林利用梯子越墙逃亡。在呼喊和开枪警告无效、逃亡即将成功时，两位士兵连续开枪向逃亡者射击，后者被击中膝盖与背部。受伤者在二小时后换岗时才被送往医院，此时已然死亡。两德统一后，两位士兵被提起诉讼。他们的行为构成犯罪么？
在上述两个案例中，构成要件判断都不成问题。根据纳粹统治时期同样有效的《德国刑法典》第239条第1款的规定，非法拘禁他人或以其他方式剥夺他人自由的，构成剥夺他人自由罪。告密者的行为符合其构成要件，尽管其特殊之处在于其行为是以间接的方式来实施的——即借助于纳粹法院之手来剥夺其丈夫的自由(乃至生命)。在支持者看来，告密者明知其告发行为会导致其丈夫被判处监禁乃至死刑仍为告密行为，意图通过纳粹法院的判决来剥夺其丈夫的自由，从而达到解除婚姻关系的目的，她从事的是一种间接的犯罪。同样，柏林墙射手的射杀行为也符合构成要件判断。根据两德统一协议，在东德加入西德后，西德法律就在前东德地区生效。依据西德的《德国刑法施行法》第315条第1款以及《德国刑法典》第2条，只有当两位射手的行为依据行为时有效的东德法是可罚的时候，它才可以被处罚。而依据当时的东德刑法，这一行为既符合谋杀罪的构成要件(《东德刑法典》第112条)，也符合杀人罪的构成要件(《东德刑法典》第113条)。
所以就进入到了第二阶层的判断，即是否存在违法阻却事由，从而可以使得告密者和射手的行为去罪化。违法阻却事由通常来自于两个方面，一个方面是刑法典本身的规定，如正当防卫或紧急避险。一旦行为人的行为被证明符合正当防卫或紧急避险的条件，那么其行为就会被认为是正当的而被阻却其违法性，罪名也随之不能成立。但是显然，无论是在告密者案还是在柏林墙射手案中都不存在能满足这两个事由的条件。
另一种违法阻却事由来自于刑法典之外的其他法律的规定。而恰恰是在这里存在着争议及法概念论出场的可能。在告密者案中，告密者的行为可以找到纳粹法上的依据，主要是1934年的《禁止恶意攻击国家与党及保护党的统一法》第二节的规定：“①任何公开发表恶意或煽动性言论反对民族及民族社会主义德国工人党领导人物，或者发表之言论透露他们府邸之位置或针对他们采取之措施与建立之制度，及其他性质上削弱人民对其政治领袖人物之信任者，应判处监禁。②虽未公开发表恶意言论，但当其意识到或应当意识到这些言论有可能公开时，以公开言论论处。”[17]因此，这一规范的效力问题就被至于了讨论的中心：它是有效的(应当被遵守和适用)的吗？如果以包含效力的法概念来进行讨论的话，那么问题就在于：纳粹所颁布的这个规范是(有效的)法吗？假如我们承认它是有效的，那么它就可以被作为违法阻却事由来认定，而告密者的行为就将被正当化和去罪化；如果我们否定它的效力，那么就相当于并不存在真正的违法阻却事由，法官就需要进一步去考察行为人的有责性问题，而这至少有可能会导致行为人被入罪。
(三)争议背后的法哲学问题
1.法概念立场的争议
无论是纳粹《阴谋法》还是东德《边防法》中的规范，在其各自的实在法体系之内的效力都不成问题。所以，现在所面临的问题毋宁是超越实在法和教义学的，那就是，法或法的效力标准究竟是什么？法仅仅具有现实的维度抑或同时包含着理想的面向？[21]法的效力标准仅仅涉及形式-经验性的标准抑或同样必须要考虑到内容？而最具有争议的问题就在于，法的概念或效力标准是否要容纳道德要素和道德判断？一个法律规范是否会因为不符合(最低限度的)道德要求而丧失其作为法的资格或者说法律效力？这正是告密者案与柏林墙射手案遇到的核心问题。
两者间交锋的典型代表是哈特和富勒的论战。[26]往远了说，其实是哈特和拉德布鲁赫隔时空论辩(哈特对拉德布鲁赫公式的挑战)。拉德布鲁赫认为，如果实在法违背正义达到“不能容忍”的地步，它就会丧失效力。[27]简言之，极端的不法(恶法)不是法。[28]哈特对此提出挑战。从“描述社会学”的角度出发，法律体系之承认规则所承认的所有东西都应被视为法。法律并不因为违反道德而丧失其作为法律的地位与效力。同时，广义的法概念(不包含道德要素)要比狭义的法概念(包含道德要素)好。广义的、实证主义法概念的优势在于，它区分了一个规则是不是法律的问题以及它是否应当被服从的道德问题。“确定某些事情有法律效力，在是否要服从的问题上，并不是决定性的”。“我们可以非常坦率地说……法律就是法律，但它太过邪恶以至于不能被遵守。这是一个人人都可以理解的道德谴责……”[29]相反，自然法学者是在隐蔽地溯及既往地追究犯罪嫌疑人的刑事责任。法概念论立场的这种不同直接将导致违法阻却事由是否成立的问题。
2.法概念与司法裁判(法律推理)的关系
但问题并没有就此完结。如果简单地认为，在上述两个案件中，自然法学必然支持有罪，而实证主义必然支持无罪的裁判结论，就将问题简单化了。事实上，对于告密者案，哈特同样认为告密者没有义务服从《阴谋法》，但他走了条不同的路子：通过区分效力和服从，他认为某物是不是(有效的)法律与应不应该服从它是两回事。法律作为法律可以主张它对于我们的(法律)效力，但我们作为具有道德意识的主体还需要考察法律的道德拘束力问题。告密者的行为尽管合法，但在道德上却是错误的，而道德义务高于法律义务。纳粹的法尽管有效，人们却不应当服从。哈特同样认为可以追究告密者的刑事责任，但他认为这只能通过引入溯及既往的法律来刻意排除被告行为所依据的邪恶规则的效力。尽管这违背了罪刑法定的要求，但两恶相较取其轻。这至少具有坦率的美德。[30]
(四)小结
法概念立场的争议会影响疑难案件中法律规范之效力的认定：法律实证主义倾向于肯定“恶法”的法律效力，因而要求将它作为有法律拘束力的裁判依据来对待；自然法学则倾向于否定“恶法”(或至少是“极端的恶法”)的效力，因而主张法官没有法律义务将它作为有拘束力的裁判依据。但案件的最终裁判结论仍取决于对法概念与司法裁判之关系的理解：自然法学主张概念(效力)与裁判的一体，因而不具有效力即意味着没有义务去服从它；法律实证主义则可能会主张概念(效力)与裁判的分离，因而认为有效力并不必然意味着有服从它的道德义务。所以，法概念立场的争议可能但不必然会影响裁判结论，但必然会影响判决的整个论证和说理的思路。
三、法学方法论有什么用？
(一)法学方法论的核心问题
与法概念论可能会涉及对现行法律(规范)效力的质疑不同，法学方法论与法教义学的联系更加密切：法学方法论之所谓的“法学”，指的主要就是法教义学。法教义学的主要任务在于对现行法进行解释及其体系化，而法学方法论则是要为解释及其体系化提供方法上的支持。从这个角度看，法学方法论(法教义学)的前提在于“假定现行法秩序大体看来是合理的”。它可能也会涉及批判，但这种批判更多是在法律体系内进行的。它更关心的是“在具体的细节上，以逐步进行的工作来实现‘更多的正义’”。[36]但是，法学方法之为“论”，就意味着它要提供在以实在法秩序为基础探求具体问题之规范性解答的过程中遵循的规则、形式、路径，也要对它们予以体系化。这种体系化既涉及如何组织方法的模式，也涉及对方法和模式运用本身的哲学反思。所以，在完整的意义上，法学方法论包含三个逻辑层次：具体方法的层次、基本模式的层次和元方法的层次(司法哲学的层次)。
(二)法律适用的基本模式及其影响
盐酸案：一位德国男子用一杯稀释后的盐酸泼在一位银行女出纳的脸上，抢走了柜台上的钱，并造成了她毁容。这位男子的行为是否构成《德国刑法典》第250条规定的“持武器抢劫”的行为？[47]
许霆案：广州青年许霆去银行自动柜员机(ATM)取款时发现出现技术故障，能够超出账户余额取款却不能如实扣账，于是通过反复操作取走17.4万元。携款逃匿一年后落网。许霆的行为是否构成当时我国《刑法》第264条第1款规定的“盗窃金融机构罪”
两种模式在许霆案中的运用情形也是相似的，尽管多数中国学者并没有明确地意识到这两种模式的存在。[49]传统学者大都秉持涵摄模式(尤其是形式解释论者)，而偏向于等置模式的更多是在刑法中倡导类型思维的学者。[50]在许霆案中，涵摄模式从《刑法》第264条第1款规定的“盗窃金融机构、且数额巨大”出发，围绕“金融机构”和“数额巨大”的语义展开争议。
可见，对法律适用基本模式的不同理解有可能会导致裁判结论的不同。即便结论上没有差别，[58]也会造成论证方式上的重要区分。在刑事案件中，这同时会造成对“罪刑法定”及“禁止类推”之要求的理解不同：涵摄模式会严守这一准则，而等置模式追问的只是：是否可能在类推范围内，经由实际上可用的标准划出一条还算可靠的界限。[59]由于后者否认能清晰区分解释与类比，所以主张严格的类推禁止无法得到贯彻。[60]由此会带来论证负担的不同。
(三)司法裁判的元方法(司法哲学)及其影响
任何方法的运用都涉及目标和结构的问题。我们将这种目标和结构称为“元方法”。元方法是方法的方法，它涉及司法哲学，也就是对于司法裁判性质之理解。涵摄模式和等置模式的背后也多少涉及司法哲学的差异：司法裁判的目标在于追求的是依法裁判还是个案正义？司法裁判是规则导向的还是后果导向的？这两个目标之间如何取舍？在此，存在着形式主义立场、实质主义立场与推定主义立场的区分。
可见，推定主义立场与实质主义立场在本案中得出了相同的裁判结论，而与形式主义立场所导致的裁判结论正好相反。但即便如此，推定主义立场与实质主义立场得出结论的方式并不相同：与直接抛开规则或轻视其重要性的实质主义不同，基于“禁止向一般条款逃逸”的原理，推定主义并不主张作为“适法者”的法官能无视或任意偏离作为立法者意志之明确表达的具体规则，即便这是为了实现个案正义。相反，它要在承认规则重要性的前提下，以更加谨慎和严密的论证来说明为规则创制例外的更强理由。
在法律适用模式的层面上，涵摄模式与等置模式间的分歧会造成裁判论证方式上的重要区分：前者以演绎推理为核心，将重心放在法律概念的阐释上，更侧重形式的论证(语义—逻辑论证)；后者则以个案比较为核心，将重点放在案件类型的评价一致性上，倾向于更实质的论证(直观—法益论证)。在司法哲学的层次上，形式主义、实质主义与推定主义立场对于依法裁判和个案正义这两种裁判目标之间的选择各有不同。它们可能会针对相同的案件得出不同的裁判结论，也必然会采取不同的出发点和论证方式。
四、法伦理学有什么用？
(一)法伦理学的核心问题
法伦理学的核心问题在于“什么样的法是正当的”。在德语传统中它可以被表述为“正确法”(richtigesRecht)问题。[74]目前法理学界对于这方面讨论不足，原因在于它需要比较充足的伦理学知识储备，但在未来可能是重要的知识增长点。在此我们只作简单阐述。
这三组问题或三个层次具有从上至下的逻辑关联：元伦理学追问“道德判断是否可能”，如果可能，则由规范伦理学去追问“对”和“错”的一般性标准是什么，进而将这种标准结合具体情形来为具体问题提供答案则属于应用伦理学。如果认为道德判断根本就不可能，司法裁判就是法官口味的体现，或者是在玩抛硬币游戏的话，那么就会导致对整个法律和道德论证的怀疑论立场。如果是这样，就只能将疑难案件放逐于理性之外的领域，将法律—道德难题看作无法解决的悲剧。所幸的是，当今大部分法学和伦理学学者都认为道德判断是有对错之分的。因此争议主要集中于规范伦理学的层次，即关于道德判断之一般性标准的问题。这个层次的争议会影响到应用伦理学层次的判断，反映在法律领域，即会影响到(部门)法教义学在个案中的运用(司法裁判)。
(二)(法)伦理学如何进入法教义学(司法裁判)？
在此可引入学说史上的一个著名案例和一个中国刑事实践中的真实案例：“电车案件”：旧金山的一辆电车失控，前方的轨道上有五个人，而轨道有一个岔道，上面有
一个人。站在轨道旁的琼斯女士扳动道岔，将失控电车引入岔道，挽救了五个人的生命，但也造成了事发当时站在岔道上的法利先生的死亡。琼斯女士有罪么？[76]
“孝子弑母案”：邓某在多种疾病缠身、瘫痪近二十年的母亲的反复要求下，购买了一瓶农药并将药瓶拧开，邓母接过农药瓶喝下毒发身亡。邓某的行为符合故意杀人罪么？[77]
(三)争议背后的(法)伦理学问题
由此我们看到，义务论会导致对琼斯女士和孝子的违法性认定；功利主义会导致对琼斯女士和孝子不可罚的结论、进而带来无罪判决；至善论则会导致琼斯女士无罪而孝子助其母亲自杀的行为违法的判断(至于是否可罚，还要视是否考量政策因素而定)。
作为应用伦理学之一部分的法伦理学是规范伦理学立场的“试验场”：后果论认为带来好的结果的行为是正当的或至少是可免责的，因而应当去罪化。其中功利主义将“好的结果”与最大化社会整体的效益联系起来，至善论则诉诸更复杂的双效原则。相反，义务论认为行为的对错与后果无关，只要它不符合普遍道德法则就是不正当的，就不应去罪化。由此，这三种立场会带来个案中裁判后果的不同。
五、结语
最后要强调的是，本文试图说明的是法哲学这一学科，而非某种法哲学教材体系或特定法哲学理论对于部门法学的作用，尽管法哲学影响力不足在很大程度上要由后两者来承担责任。故而，如果说现在法哲学对于部门法学作用很小的话，那么责任并不在于法哲学，而在于没有足够的法哲学。[93]不是更少的法哲学，而是更多和更好的法哲学，才是法学者未来应该努力的方向。
(学术编辑：贺剑)
(技术编辑：许一君)
【注释】*中国政法大学法学院教授。本文为“中国政法大学优秀中青年教师培养支持资助项目”阶段性成果。论文基于“中国政法大学青年教师发展论坛”(2017年9月28日)上的报告形成，感谢赵宏、王旭、翟远见、孙海波的评议和意见，同时感谢匿名评审人的中肯建议！
[1]在本部分将不区分使用“法理学”和“法哲学”，尽管两者有所区别。
[2]田夫曾以法理学教材为基础，考察了法理学试图作为部门法学之指导性学科的努力及其挫败。参见田夫：“法理学‘指导’型知识生产机制及其困难——从法理学教材出发”，《北方法学》2014年第6期，第5-18页。
[3]陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1997年版，第704页。
[4]例如人大宪法学科发起的“宪法与部门法的对话”系列会议。代表性论文参见韩大元：“宪法与民法关系在中国的演变——一种学说史的梳理”，《清华法学》2016年第6期，第151-167页；张翔：“财产权的社会义务”，《中国社会科学》2012年第9期，第100-119页；张翔：“刑法体系的合宪性调控——以‘李斯特鸿沟’为视角”，《法学研究》2016年第4期，第41-60页。
[5]陈景辉教授曾区分了对于法理论“缺乏实践效果”(无用论)和“与部门法知识重合”(冗余论)的双重怀疑，分别加以回应(陈景辉：“法理论为什么是重要的？——法学的知识框架及法理学在其中的位置”，《法学》2014年第3期，第50-67页)。对于该文的框架、论证及其基本观点，笔者都很赞成。但是，从辩护效果而言，以更直接贯通的方式对法哲学(法理学)的双重怀疑加以反驳，可能更易为部门法学者所接受。
[6]参见(德)迪特玛尔冯德尔普佛尔滕：《法哲学导论》，雷磊译，中国政法大学出版社2017年版，第44-45页。
[7]Vgl.vonderPfordten,WasistundwozuRechtsphilosophie,JZ59(2004),162.
[9]这里所说的“疑难案件”仅限于法律上的疑难案件，即能够引发理论争议的案件，而非单纯事实上的疑难案件。关于疑难案件参见RonaldDworkin,TakingRightsSeriously,Cambridge:HarvardUniversityPress,1977,p.81.
[10]Seeibid.,at14.
[11]Sieckmann,RechtssystemundpraktischeVernunft:ZurStruktureinernormativenTheoriedesRechts,ARSP78(1992),S.146.
[12]参见(德)罗伯阿列西：《法概念与法效力》，王鹏翔译，台湾五南图书出版公司2013年版，第40页。
[13]关于这两类案件的基本案情及其剖析，参见雷磊主编：《拉德布鲁赫公式》，中国政法大学出版社2015年版，第253页以下。
[14]参见陈兴良：《刑法哲学》，中国人民大学出版社2015年版，第549页。
[15]参见徐剑锋：“犯罪构成理论：刑法谦抑精神之载体”，《中国刑事法杂志》2009年第8期，第18页。
[16]参见(日)大谷实：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第71页。
[17]强世功：《法律的现代性剧场：哈特与富勒论战》，法律出版社2005年版，第176-177页。
[18]参见(德)扬西克曼：“‘拉德布鲁赫公式’与柏林墙射手案”，陈辉译，载雷磊主编，见前注[13]，第390页；(德)罗伯特阿列克西：“柏林墙射手案：论法、道德与可罚性之关系”，雷磊译，载雷磊主编，见前注[13]，第418页。
[19]事实上，无论是西克曼还是阿列克西，尽管都认为《东德边防法》因极端不法(拉德布鲁赫公式)是无效的，从而不存在违法阻却事由，但却也都认为开枪射杀逃亡的平民的年轻士兵并无主观罪责，不应受到惩罚。
[20]参见阿列克西，见前注[18]，第420-425页。
[21]关于法的双重本质参见RobertAlexy,“TheDualNatureofLaw”,RatioJuris,Vol.23,No.2,2010,p.174.
[22]RobertAlexy,“OntheConceptandtheNatureofLaw”,RatioJuris,Vol.21,No.3,2008,p.285.
[23]Kelsen,ReineRechtslehre,2.Aufl.,1960,S.201.
[24]霍斯特将这个要素(标准)称为法的“有效性”，从而将有效性与效力区分开来。参见(德)诺伯特霍斯特：《法是什么？法哲学的基本问题》，雷磊译，中国政法大学出版社2017年版，第116-117页。
[25]关于这三个要素参见参见阿列西，见前注[12]，第27、127-131页。
[26]见H.L.A.Hart,“PositivismandtheSeparationofLawandMorals”,HarvardLawReview,Vol.71,No.3,1957,pp.593-629.;LonL.Fuller,“PositivismandFidelitytoLaw-AReplytoProfessorHart”,HarvardLawReview,Vol.71,No.3,1957,pp.630-672.
[27]Radbruch,GesetzlichesUnrechtundübergesetzlichesRecht(1946),in:ders.,Gesamtausgabe,Bd.3.,hrsg.v.Kaufmann,1990,S.89.
[28]参见阿列克西，见前注[18]，第412页。
[29]H.L.A.Hart,supranote26,pp.618,620-621.
[30]Ibid,pp.619-620.
[32]后一种观点参见JosephWilliamSinger,“NormativeMethodsforLawyers”,UCLALawReview,Vol.56,No.4,2009,p.906。即“法律推理在根本上是道德推理的一种高度精致化的形式”。
[33]当然，或许在哈特看来，法律推理的领域压根不是法学处理的对象，它涉及法官如何运用裁量权，属于规范性政治理论的范围(DavidDyzenhaus,“TheGrudgeInformerCasedRevisited”,NewYorkUniver-sityLawReview,Vol.83,No.4,2008,p.1001.)。换言之，可能根本就不存在什么独特的法律推理，而只存在道德推理和政治推理，所以对它的研究本就不属于描述性法哲学的范围。但是，法律推理是不是道德推理是一回事，对这个问题的研究属于法学还是其他领域则是另一回事。
[34]除非像《德国基本法》第20条第3款那样直接规定，“司法要受到制定法与法(正义)的拘束”。此时依道德裁判就不仅是个道德义务，而且是个法律义务了。
[35]Engisch,LogsicheStudienzurGesetzesanwendung,2.Aufl.,1960,S.3.
[36]参见(德)卡尔拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2004年版，第77页。
[37]同上注，第193-315页。另参见(德)卡尔恩吉施：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2004年版，第70-225页；(德)齐佩利乌斯：《法学方法论》，金振豹译，法律出版社2009年版，第59-124页。
[38]参见(德)萨维尼：《萨维尼法学方法论讲义与格林笔记》，杨代雄译，法律出版社2008年版，第15页以下。
[39]例如梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版，以及梁慧星：《裁判的方法》，法律出版社2003年版。
[40]MartinP.Golding,“Discoveryandjustificationinscienceandlaw”,inAleksanderPeczeniketal(eds.),Theoryoflegalscience,Dordrecht:SpringerPublishers,1984,p.113.;Holocher,KontextderErf-indungundKontextderBegründung、inderWissenschaftsundRechtsphilosophie,ARSP96(2010),472ff.
[41]Vgl.KochundRümann,JuristischeBegründungslehre,1982,S.48.
[42]或有学者认为，似公序良俗这等法律原则的适用并不遵循涵摄模式，而是采纳权衡模式(以比例原则为核心)。以规则为出发点的涵摄与以原则为出发点的权衡自然是不同的，但经过权衡之后的原则依然要具体化为规则，才能作为法律论证的大前提(具体参见雷磊：“为涵摄模式辩护”，《中外法学》2016年第5期，第1227-1228页)。(狭义)涵摄模式与权衡模式的对立是法律论证内部的对立，而(广义)涵摄模式与等置模式的对立则是法律论证与法律发现之间的对立。对于前者，本文暂且不论。
[43]Engisch(Fn.35),S.15.
[44]参见(德)阿图尔考夫曼：《类推与事物本质——兼论类型理论》，吴从周译，学林文化事业有限公司1999年版，第87、95页。
[45]参见(德)阿图尔考夫曼：《法律获取的程序——一种理性分析》，理论译，中国政法大学出版社2015年版，第8页。
[46]同上注，第18页。
[47]案情参见BGHSt1,1(1).
[48]参见考夫曼，见前注[45]，第149-150页。
[49]事实上，当下刑法学界关于形式解释论和实质解释论之争的背后在某种程度上就涉及法律适用基本模式之争，尽管很多学者的一些具体主张并不严格符合这两种清晰对立的“理想型”，而介于两者之间。参见陈兴良：“形式解释论的再宣示”，《中国法学》2010年第4期，第27-48页；张明楷：“实质解释论的再提倡”，《中外法学》2010年第4期，第49-69页。
[50]后者的代表作参见杜宇：“再论刑法上之‘类型化’思维——一种基于‘方法论’的扩展性思考”，《法制与社会发展》2005年第6期，第108-121页；杜宇：“刑法学上‘类型观’的生成与展开：以构成要件理论的发展为脉络”，《复旦学报(社会科学版)》2010年第5期，第78-86页；杜宇：“刑法解释的另一种路径：以‘合类型性’为中心”，《中国法学》2010年第5期，第176-190页。
[51]参见陈兴良：“许霆案的法理分析”，载《人民法院报》2008年4月1日，第5版。
[52]参见张明楷：“许霆案的定罪与量刑”，载《人民法院报》2008年4月1日，第5版。
[53]参见雷磊：“实践法律思维的构造——以许霆案为思考契机”，载赵秉志主编：《中国疑难刑事名案法理研究(第四卷)：许霆案件的法理争鸣》，北京大学出版社2008年版，第413-414页。
[54]Vgl.KochundRümann(Fn.41),S.195.
[55]参见(德)罗伯特阿列克西：《法理性商谈》，朱光、雷磊译，中国法制出版社2011年版，第79页。黑勒称之为“内在于构成要件的类推”(参见Heller,LogikundAxiologiederanalogenRechtsanwend-ung,1961,S.87.)
[56]Vgl.Alexy,ArthurKaufmannsTheoriederRechtsgewinnung,in:Neumann/Hassemer/Schroth(Hrsg.),VerantwortetesRecht:dieRechtsphilosophieArthurKaufmanns,2005,S.64.
[57]Engisch(Fn.35),S.19,26.
[58]如考夫曼晚年转变了早前的观点，赞同刑法学界的主流观念，认为将盐酸与武器相等置属于“被禁止的类比”(参见考夫曼，见前注[45]，第168页)，但基本论证没变。
[59]参见考夫曼，见前注[44]，第14-15页。
[60]参见杜宇：“刑法上之‘类推禁止’如何可能？——一个方法论上的悬疑”，《中外法学》2006年第4期，第415页以下。
[61]参见(美)罗斯科庞德：《法理学(第2卷)》，邓正来译，中国政法大学出版社2007年版，第134页。庞德使用的术语是“权威性资料体系”。
[62]SeeAnthonySebok,LegalPositivisminAmericanJurisprudence,Cambridge:CambridgeUniversityPress,1998,p.14.
[63]SeeFrederickSchauer,ThinkinglikeaLawyer,Harvard:HarvardUniversityPress,2009,pp.17-18.
[64]SeeLarryAlexander,“FormalisminLawandMorality”,UniversityofChicagoLawReview,Vol.66,No.2,1999,p.531.
[67]参见(美)马丁斯通：“形式主义”，杜宴林译，载(美)朱尔斯科尔曼、(美)斯科特夏皮罗主编：《牛津法理学与法哲学手册(上册)》，杜宴林、朱振、韦洪发等译，上海三店书店2017年版，第182页。
[68]依法裁判与法的安定性之间的关系，参见雷磊：“法律方法、法的安定性与法治”，《法学家》2015年第4期，第4-6页。
[69]斯通，见前注[67]，第190页。
[70]肖尔称其为“推定实证主义”(见FrederickSchauer,PlayingbytheRules:APhilosophicalEx-aminationofRule-BasedDecisionmakinginLawandinLife,Oxford:OxfordUniversityPress,1991,p.204.)。但笔者认为用“实证主义”的称呼不妥，因为它与法概念论上的实证主义立场并没有必然关联。
[71]这种共同体政治-社会体制之价值抉择既包括制度化的部分(宪法基本价值秩序)，也包括非制度化的部分(社会主流价值观)。
[72]参见三民书局主编：《大法官解释汇编》，台湾三民书局2013年版，第219-220页。
[73]对该案的具体分析参见雷磊：“论依据一般法律原则的法律修正——以我国台湾地区‘司法院大法官会议’释字362号为例”，《华东政法大学学报》2014年第6期，第6页以下。
[74]参见普佛尔滕，见前注[6]，第46页。
[75]同上注，第147-158页。另见Hffe,Ethik:EineEinführung,2013,S.53-82(“伦理学的基本模式”).
[76]“电车难题”最早是英国哲学家菲利帕富特(PhilippaFoot)于1967年提出的，本文所引用版本的基本案情参见(美)托马斯卡斯卡特：《电车难题》，朱沉之译，北京大学出版社2014年版，第13-14页。
[77]具体案情参见钟亚雅、许晓君、崔杰峰：“帮助自杀，罪不可恕，其情可悯”，载《检察日报》2012年6月6日，第5版。
[78]至于这里的“违法阻却事由”即“紧急避免”究竟是正当理由(justification)还是免责理由(excuse)，暂且不论。关于两者的区分，参见EricSchneider,“JustificationsandExcuses”,inJuliusStoneet.(eds).,Towardafeasibleinternationalcriminalcourt,Geneva:WorldPeaceThroughLawCenter,1970,pp.33-241.
[79]在“电车难题”中警方提到了刑法典第192条第3款：“为避免自己或他人丧失或重伤，造成他人死亡的，不论是否故意，不构成杀人罪”。在“洞穴奇案”中虽不存在明文规定，但却是刑法教义学上的通说。
[81]例如，第①种思路参见周光权：“教唆、帮助自杀行为的定性：‘法外空间说’的展开”，《中外法学》2014年第5期，第1164页以下；第③种思路参见钱叶六：“参与自杀的可罚性研究”，《中国法学》2012年第4期，第99页以下。
[82]关于后果论(功利主义)与义务论的主要代表及其观点，参见(美)唐纳德帕尔玛：《为什么做个好人很难？：伦理学导论》，黄少婷译，上海社会科学院出版社2010年版，第113-181页。
[83](英)约翰穆勒：《功利主义》，徐大建译，商务印书馆2016年版，第8页。
[84]即实现“最大多数人的最大幸福”，参见(英)杰里米边沁：《道德与立法原理导论》，时殷弘译，商务印书馆2006版，第59页。
[85]功利主义方案中要考虑哪些因素、其权重如何，属于适用层面的问题。本文仅满足于勾勒功利主义原则的思路，而不结合个案去展现其具体的适用方法。
[86]Vgl.Kant,GrundlegungzurMetaphysikderSitten,hrsg.v.Weischedel,1974,S.51,59-60.
[87]参见卡斯卡特，见前注[76]，第39页。
[88]同上注，第92-93页。
[89](美)凯斯孙斯坦：《法律推理与政治冲突》，金朝武、胡爱平、高建勋译，法律出版社2004年版，第39页。
[90]RonaldDworkin,LawsEmpire,Cambridge:HarvardUniversityPress,1986,p.90.
[91]Popper,LogikderForschung,9.Aufl.,1989,S.XXV
[92]Vgl.Jestaedt,DasmaginderTheorierichtigsein...VomNutzenderRechtheoriefürdieRechtspraxis,2006,S.91.
[93]本句仿自康德的表述，原文为“如果说理论对于实践作用很小的话，那么责任并不在于理论，而在于人们没有从经验中习得足够的理论”(Kant,überdenGcmcinspruch:DasmaginderTheorierichtigsein,taugtabernichtfürdiePraxis(1793),in:ders.,WerkausgabeXI,hrsg.v.Weischedel,3.Aufl.，1981,S.125)。
【期刊名称】《中外法学》【期刊年份】2018年【期号】5
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