大致而言，有关立法根据条款的研究可分为两类：一是整体研究，主要是将其作为一个立法技术问题加以分析。比如有论者认为，立法根据可区分为法律根据和事实根据，①其中的事实根据乃是“普遍社会问题的浓缩且恰好在社会公众中具有重大影响而被立法者所注意”②。亦有论者认为，立法根据是制定法律时所依据的上位法，相同位阶或更低位阶的法律不得作为立法根据。③还有论者揭示了立法根据条款存在的问题，包括表述模糊混乱、用语不够规范、选取的立法根据不合理等。④二是个案研究，因为很多法律都有立法根据条款，所以在法律制定及实施过程中，也会对立法以何为据的问题展开探讨。例如，《香港特别行政区维护国家安全法》的立法根据是《宪法》《香港特别行政区基本法》和《关于建立健全香港特别行政区维护国家安全的法律制度和执行机制的决定》，有论者认为这三重根据的作用分别是“提供宏观的立法正当性”“提供立法原则及理念”以及“为具体内容设置基本框架”。⑤当然，最具代表性的无疑是在《民法典》和《物权法》等重大民事立法活动中，围绕是否需要规定“根据宪法，制定本法”的争辩。⑥
二、立法根据条款的设置现状
在很大程度上来说，法律文本中的立法根据条款，反映了立法者对“立法以何为据”问题的认识，既包括是否需要在法律文本中表明立法根据，以及选取哪些内容作为立法的根据。全国人大及其常委会作为行使国家立法权的国家机关，先后制定了数百部法律，在这其中，设有立法根据条款的法律究竟有多少部以及倾向于将哪些内容作为立法根据？再者，法律在制定后不可能一成不变，往往会经历频次不一的修改，而在此过程中，立法根据条款是否会发生调整以及调整背后的缘由为何？为了探明这些问题，有必要系统梳理立法根据条款的现状，继而从中提炼出若干规律性认识。
(一)立法根据条款的有无
除《宪法》及《宪法修正案》外，截至2024年3月11日十四届全国人大二次会议闭幕，全国人大及其常委会制定的现行有效法律共有299部。如图1所示，在这299部现行有效法律当中，设有立法根据条款的法律有111部，占比37.12%；相比之下，没有立法根据条款的法律数量更多，达188部之多，占比62.88%。之所以出现此种情况，很大程度上是缘于全国人大及其常委会制定的法律效力位阶极高，仅次于具有最高法律效力的《宪法》。因为对下位法来说，一个很重要的功能是对上位法加以具体化，此时的下位法便会将上位法作为立法根据。国务院制定的执行性行政法规是典型例证，比如《计量法实施细则》第1条规定的“根据《中华人民共和国计量法》的规定，制定本细则”。于此层面而言，某部法规范的效力位阶越高，能够作为其立法根据的法规范相应越少。加之全国人大及其常委会制定的法律，乃是国家立法权行使的产物，相较于行政立法权、监察立法权和地方立法权，国家立法权具有极大的制度创设能力，可以“为国家和全社会创制各项制度和行为规范”⑧。此种创制性也使得法律并不必然要寻得一个立法根据。
图1现行有效法律中立法根据条款的有无情况
图2不同法律部门中立法根据条款的分布情况
(二)立法根据条款的内容
对于“立法以何为据”的问题，当立法者决定在法律文本中设定立法根据条款之后，随即而来的问题便是，应当选择哪些内容作为立法根据。由图3可以看出，在现行有效的法律当中，有关立法根据条款内容的规定也不尽相同。
图3立法根据条款的内容分布情况
一是在立法根据条款中仅规定《宪法》，将《宪法》作为立法的唯一根据，这也是最为常见的，共有92部现行有效法律选择此种模式。一方面，立法者将《宪法》作为整体意义上的立法依据，实践中最典型的当属“根据宪法，制定本法”的规定。此时，《宪法》提供的立法根据既包括直接依据，比如《国旗法》规定“根据宪法，制定本法”，现行《宪法》第141条第1款对国旗的规定构成直接依据；亦包括间接依据，比如《个人信息保护法》之所以规定“根据宪法，制定本法”，这是考虑到“我国《宪法》虽然没有对个人信息保护问题作出直接规定，但有间接涉及”⑩。另一方面，在极少数情况下，立法者会明确根据的是《宪法》中的哪些规定，例如，2024年3月修改前的《国务院组织法》第1条规定，“根据中华人民共和国宪法有关国务院的规定，制定本组织法。”
二是将《宪法》和法律作为立法的共同根据，共有13部现行有效法律选择此种模式。此时，《宪法》所提供的往往是间接根据，法律提供的则是一种直接根据。例如，《香港特别行政区驻军法》第1条把《宪法》和《香港特别行政区基本法》作为立法根据。《香港特别行政区基本法》第14条第1款明确规定了“中央人民政府负责管理香港特别行政区的防务”，是故该法律属于直接根据。而《宪法》对武装力量建设、巩固国防和特别行政区制度的规定，则构成制定《香港特别行政区驻军法》的间接根据。再如，《监察官法》第1条规定“根据宪法和《中华人民共和国监察法》，制定本法”，其中，《宪法》的根据作用表现在“为设立国家和地方各级监察委员会提供了根本法保障”，《监察法》则是“为监察官制度确立了直接法律基础”。(11)通常来说，因为法律提供的是直接根据，所以共同根据中的法律大多有明确指向，但极少数法律是模糊处理，即《科学技术普及法》第1条和《无障碍环境建设法》第1条规定“根据宪法和有关法律”，并未言明其中的法律为何。
三是将《宪法》和实践作为立法的共同根据，共有两部现行有效法律选择此种模式，分别是《刑法》和《民事诉讼法》。这两部法律之所以将《宪法》作为立法根据，是因为法律中的不少制度设计源自《宪法》的规定。例如，“宪法关于国家维护社会秩序、镇压叛国和其他危害国家安全的犯罪活动”“关于保护人身权利、民主权利的规定等等，都是制定刑法的依据。”(12)至于作为立法根据的实践，包括以往的经验和当前的情况这两方面的内容，比如《民事诉讼法》第1条规定的“结合我国民事审判工作的经验和实际情况制定”，该规定其实是对《民事诉讼法(试行)》的承继。此处的经验就包括“审理民事案件着重调解，是我国多年来行之有效的成功经验”，而对审理期限“不作这样的硬性规定，是从实际出发”，等等。(13)
六是仅在立法根据条款中规定某部法律，将该法律作为立法的唯一根据，现行有效法律中仅有1部是如此，即《公职人员政务处分法》第1条规定的“根据《中华人民共和国监察法》，制定本法”。这是因为“政务处分这个法律概念是由《监察法》首次规定的”(16)，除此之外，《监察法》对政务处分作出的原则性规定，也有赖于《公职人员政务处分法》的具体化。但此时会引发法律效力位阶的判断难题，即作为立法根据的法律通常是所立之法的上位法，那这是否意味着《监察法》的效力层级高于《公职人员政务处分法》？
(三)立法根据条款的变迁
为了与社会发展相适应，法律需要适时进行修改。即便立法根据条款不直接调整主体的行为，但其内容有时也会在法律修改过程中发生变迁。概言之有以下四类变迁模式，分别是“从无到有”“从有到无”“内容增删”和“表述调整”。
于表1中的8部法律而言，在最初制定时本来没有立法根据条款，待到之后修改时方才对立法根据作出明确规定。值得注意的是，这8部法律的制定都有明确的宪法依据，最典型的便是国家机关组织法的立法委托。例如，根据现行《宪法》第78条的规定，全国人大的组织和工作程序由法律规定，这要求立法机关就全国人大的组织问题进行立法。事实上，全国人大1982年12月在制定《全国人民代表大会组织法》时，也是以《宪法》为根据进行的，即“这次拟定的《全国人民代表大会组织法(草案)》，根据宪法的有关规定，并总结我国建立全国人民代表大会以来的工作经验”，(17)但当时并未把《宪法》载入立法根据条款。与此不同的是，同日颁行的《国务院组织法》第1条明确规定，“根据中华人民共和国宪法有关国务院的规定，制定本组织法。”此种差异很大程度上是延续惯例的结果，即1954年9月制定的《全国人民代表大会组织法》和《国务院组织法》，前者未规定立法根据，后者则规定“根据中华人民共和国宪法第四十八条第二款制定”。
表2中的4部法律在制定时本来明确了立法根据，待到之后修改时却把立法根据条款删去了。背后的原因是多方面的，既有可能是立法根据发生了变化，比如1989年12月通过的《环境保护法》，是全国人大常委会在《环境保护法(试行)》的基础上修改而成的，在此过程中删去立法根据，是由于“环保法(试行)是依据1978年宪法第十一条制定的”，“因此，环境保护法的立法依据发生了变化”。(18)也有可能是法律起草者认为不必规定立法根据，比如全国人大常委会2005年10月修改《公司法》时删去“根据宪法”的内容，是考虑到“一切法律、法规、规章都不得与宪法相抵触，所以没有必要每一部法律中都要规定‘根据宪法’的内容”(19)。当然，即使删去了“立法根据条款”，原有的立法根据依然可在事实上发挥根据的作用。例如，1986年12月通过的《邮政法》规定“根据《中华人民共和国宪法》，制定本法”，《宪法》的根据作用就包括“依据《宪法》关于公民通信自由和通信秘密受法律保护的规定，对公民的通信权利给予了充分的尊重和切实的法律保护。”(20)即便2009年4月修改《邮政法》时删去了上述立法根据，但现行《邮政法》仍然在第1条把“保护通信自由和通信秘密”规定为立法目的。
相较于前述三类变迁而言，表4中的5部法律只是立法根据条款表述略微有所调整，并无多少实质性的变化，而此类变化又大多缘于立法技术规范的要求。例如，当《宪法》被载入立法根据条款时，其表述不再是“《中华人民共和国宪法》”而是“宪法”。特别是全国人大常委会法制工作委员会2009年10月印发的《立法技术规范(试行)(一)》明确要求，“引用《中华人民共和国宪法》时，不用全称，也不加书名号，直接表述为‘宪法’。”再如，当《宪法》或法律成为立法根据时，不再援引具体条款，而是笼统地把《宪法》或者某部法律作为立法根据。
三、设置立法根据条款的功能
由上可见，在全国人大及其常委会制定的法律中，有相当一部分明确规定了立法根据。对一部完整的法律文本而言，可以说没有一个条款是多余的，居于篇首的立法根据条款亦不例外。不过，立法根据既非调整社会行为的法律规则，亦有别于体现法律精神和价值的法律原则，既然如此，立法者为何还将立法根据载入法律文本，主要缘于立法根据条款具有的特定功能。
(一)依宪立法的自我确认
以现行有效的111部规定了立法根据的法律来看，《宪法》是立法根据条款中最为常见的内容，共有110部法律把《宪法》单独或与其他内容共同作为立法根据。通常来说，下位法的立法根据主要是上位法，甚至有论者认为，若无直接或间接的上位法，可不写立法根据。(23)于全国人大及其常委会制定的法律而言，其效力位阶仅次于《宪法》，或者说法律的上位法只有《宪法》，如此一来，法律制定者欲将某部法规范作为立法根据，往往只能选择具有最高法律效力的《宪法》。随之而来的问题是，全国人大及其常委会在制定法律时，为何要把《宪法》作为立法根据？
(二)科学立法的原则宣示
根据《宪法》制定法律，所立之法不得与《宪法》相抵触，这是对立法工作最基本的要求。除此之外，法律是用来调整现实的社会关系，因而必须契合社会现实的需要，科学地设定主体的行为规则，这进一步要求立法者应做到科学立法。而“科学立法的核心在于尊重和体现客观规律”，(28)此即《立法法》第7条规定的“立法应当从实际出发”。正是缘于此，一些法律会把“实践”作为立法根据，在现行有效的法律中，有4部法律的立法根据条款中含有“实践”的内容，分别是《全国人民代表大会议事规则》第1条规定的“根据……全国人民代表大会的实践经验”，《全国人民代表大会常务委员会议事规则》第1条规定的“总结全国人民代表大会常务委员会工作的实践经验”，《刑法》第1条规定的“结合我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况”，以及《民事诉讼法》第1条规定的“结合我国民事审判工作的经验和实际情况”。
尽管上述4部法律对立法根据中的“实践”表述不尽一致，但其功能都是立法者借此宣示其制定的法律是科学立法的产物。例如，早在全国人大常委会1982年3月通过的《民事诉讼法(试行)》中，便已有“结合我国民事审判工作的经验和实际情况制定”的规定，这是因为“《中华人民共和国民事诉讼法草案》力求总结我国长期行之有效的处理人民内部矛盾和民事审判工作的经验”。(29)待到1991年4月，全国人大在将《民事诉讼法(试行)》修改为《民事诉讼法》时，依然在立法根据条款中保留了“结合工作经验和实际情况”的内容。当然，从实际出发进行科学立法，并不只是一种原则性宣示，还体现到法律条文的拟定和具体制度的设计当中。比如《民事诉讼法》最初规定共同诉讼和代表人诉讼等制度，便是为了解决社会实践中的真问题，即“近些年来，发生了一些侵害众多人民事权益的案件”，新增这些制度设计可以“便利众多当事人进行诉讼，便利人民法院审理这类案件”。(30)
(三)法律适用的概括指引
全国人大及其常委会制定了为数众多的法律，以至于当法律适用者面临具体个案时，首先遇到的便是适用此法还是彼法的问题。为此，《立法法》第5章专门规定了法律的适用规则，而这本质上是厘清不同法律之间的关系，比如两部法律若是上位法与下位法的关系，那自然适用效力位阶更高的上位法。可法律之间的关系如何才能厘清，通常来说，上位法与下位法的关系，以及新法与旧法的关系较易判断，较为复杂的是特别法与一般法的关系。(31)因为上位法与下位法的关系大多在《立法法》中有明确规定，新法与旧法的关系判断亦有颁行日期等直观标准，而这些判断依据在一般法与特别法的关系问题上并不具备。仅有极少数法律会言明本法与其他法律的关系，例如，根据《公务员法》第3条第2款的规定，法律对监察官、法官、检察官等的义务、权利和管理另有规定的，从其规定。此般规定表明《公务员法》与《监察官法》《法官法》《检察官法》乃是一般法与特别法的关系，由此为法律适用提供有效指引。
事实上，当全国人大及其常委会在制定某部法律时，若把其他法律作为立法根据，亦可认为间接确定了不同法律之间的关系。在现行有效的法律中，共有17部把其他法律单独或与别的内容共同作为立法根据，进而可据此获悉该法律与作为立法根据的法律之间的关系。但随之而来的问题是，二者究竟是何种关系？比如有论者认为，“在法律文本中明确立法根据条款，则让人们能够把握该法与其所依据的法的上下位阶关系，从而能够正确地适用法律”(32)。可问题是，对于全国人大及其常委会制定的法律而言，其与立法根据条款中的法律居于同等效力位阶。尽管某些由全国人大常委会制定的法律，将全国人大制定的基本法律作为立法根据，比如《公职人员政务处分法》表明其立法根据是《监察法》，理论上亦不乏“基本法律效力高于非基本法律”的观点，(33)但基本法律和非基本法律在《立法法》中均被笼统称作“法律”，且未表明二者效力位阶孰高孰低。
(四)法律性质的间接阐明
因调整的社会关系及调整方式不同，法律的性质随之有所差异，法律性质的确定并非无足轻重之事，而是会影响到法律调整对象的划定和调整方式的选取。比如《家庭教育促进法》被定性为社会法，这有异于《教育法》《高等教育法》和《民办教育促进法》等行政法，由此表明《家庭教育促进法》调整的主要是未成年人父母或其他监护人实施家庭教育的行为，国家在其中扮演的不是“强制者”角色，而是提供指导、支持和服务。某部法律的性质可以从多方面探析，其中包括由立法根据条款间接阐明。
在《劳动合同法》制定过程中，《劳动合同法(草案送审稿)》曾把《合同法》作为立法根据，(36)而在全国人大常委会初次审议的《劳动合同法(草案)》中，立法根据条款变更为“根据《中华人民共和国劳动法》，制定本法”(37)。可以说，《劳动合同法》以《合同法》还是《劳动法》为立法根据，很大程度上决定了这部法律应当归属于私法或是社会法。诚然，劳动合同具有民商事合同的外观，但劳动合同法律制度更侧重于保障劳动者的权益，加之劳动合同制度本就是由《劳动法》确立的，因此《劳动合同法(草案)》才将《劳动法》作为立法根据。(38)当然，最终审议通过的《劳动合同法》未再规定立法根据，不过，这更多的是一种立法技术上的考量，即“立法依据必须是比本法案位阶高的法律法规。但根据《立法法》，《劳动法》不是全国人大制定的基本法律，它和《劳动合同法》一样由全国人大常委会所制定”。(39)尽管如此，《劳动合同法》依然贯彻了保护劳动者合法权益的理念。
此外，在一些法律修改过程中，立法根据条款的内容会发生改变，由此使得法律的性质和定位有所调整。例如，全国人大常委会1996年5月制定的《职业教育法》，把《教育法》和《劳动法》作为立法根据，这是考虑到“职业教育法是教育法的配套法律，同时又与实施劳动法关于职业培训的内容有着密切的联系”(40)。待到2022年4月，全国人大常委会对《职业教育法》进行修改，在《职业教育法(修订草案)》当中，立法根据增加了《宪法》，但最终审议通过的《职业教育法》仅在立法根据条款中保留了《宪法》，此前的《教育法》和《劳动法》均被删去。对于立法根据的此般调整，有论者认为修订后的《职业教育法》“在法律地位上与教育法并列，意味着国家教育基本制度独立出一个新的体系”(41)。当然，法律的性质和定位根源于法律调整的事项，《职业教育法》定位的上述调整，同样是因为职业教育在整个教育体系中定位的变化，即职业教育被摆在与普通教育同等重要的地位，这“改变了职业教育在整个‘大教育’体系中的定位”，(42)规范职业教育活动的《职业教育法》也应随之调整。
四、立法根据条款的完善思路
(一)是否规定立法根据
如前所述，在现行有效法律的立法根据条款中，《宪法》的出现频次最高，但在一些重大民事立法活动中，往往会引发是否需要规定“根据宪法，制定本法”的论争。此外，还有论者梳理了没有规定立法根据的法律，认为“这种状况应当改变”“制定法律、法规、规章，除极个别的外，都必须有根据”。(45)那么，全国人大及其常委会在制定法律时，是否需要规定立法根据？为了使立法根据条款发挥预期功能，若遇及以下两种情形则应规定立法根据。
如果法律已设有立法根据条款，除非有重大理由，否则后续修法时不宜删去立法根据。例如在1993年12月制定的《公司法》中，第1条明确规定“根据宪法，制定本法”。同时在《公司法》起草过程中，亦以《宪法》为规定增加了不少内容，包括职工有权组织工会、国有企业职工代表大会和企业实行民主管理等，(48)待到2005年10月，全国人大常委会对《公司法》进行修改，却删去了“根据宪法，制定本法”的立法根据条款。诚然，法律并不尽然要规定以《宪法》为据，修改后的《公司法》亦不存在违反《宪法》的问题，但在修改时删去“根据宪法”的内容，容易给人们一种“不再根据宪法”的观感。特别是我国立法过程中形成了“可改可不改的不改”的惯例，此次《公司法》修改亦曾表明“坚持‘既积极又慎重’的原则”(49)。类似的问题还存在于《邮政法》的修改过程中，即1986年12月制定的《邮政法》明确规定“根据《中华人民共和国宪法》，制定本法”，一个很重要的考虑是“依据《宪法》关于公民的通信自由和通信秘密受法律保护的规定，对公民的通信权利给予了充分的尊重和切实的法律保护”。(50)但在2009年4月修法时，删去了上述立法根据条款。
(二)如何选取立法根据
在明确需要设置立法根据条款后，将哪些内容作为立法根据，便成了立法过程中时常遇到的问题，理论研究也有过不少争论。比如在《职业教育法》修订时，教育部公开征求意见的《职业教育法修订草案(征求意见稿)》把“宪法、教育法和劳动法”作为立法根据，全国人大常委会初次审议后公开征求意见的《职业教育法(修订草案)》亦是如此，而《职业教育法(修订草案)(三次审议稿)》和最终修订的《职业教育法》仅规定“根据宪法，制定本法”。在此过程中，亦有论者建议删去立法根据条款中的《劳动法》，并增加《民法典》。(51)那么，立法者在设置立法根据条款的过程中，选取立法根据的标准为何？
一方面，立法根据的选取不宜泛化。彭真在谈及立法工作时指出，“立法需要有两个根据，一是实际情况，二是宪法。”(52)不过，这并不意味着所有法律都要设置立法根据条款，并把《宪法》和实践规定在其中。因为在《宪法》具有最高法律地位的国家，一切法律均不得同《宪法》相抵触；我国全国人大及其常委会制定法律，也是在行使《宪法》赋予的国家立法权。有论者在起草法律专家建议稿时，亦会将“根据宪法”写入立法根据条款。(53)同时，法律不应是空想的产物，立法工作机构及其工作人员通过开展调研、听取各方面意见建议等方式，确保所立之法尽可能符合实际。在这个意义上来说，所有法律均是根据《宪法》，从实际出发制定的，是故没有必要把《宪法》和实践泛泛地作为立法根据。此外，立法根据的选取过于泛化，还表现在有些法律把“有关法律”或者“有关规定”等作为立法根据，比如2002年6月制定的《科学技术普及法》，第1条规定“根据宪法和有关法律，制定本法”。再如，在1987年11月制定的《村民委员会组织法》中，立法根据条款的表述是“根据《中华人民共和国宪法》的有关规定，制定本法”，待到1998年11月对该法进行修改时，立法根据被调整为“根据宪法，制定本法”。
(三)怎样表述立法根据
法律是以文字写就的，立法根据条款如何通过文字表述出来，既是一个法律语言学问题，也是一个立法技术问题。如果法律需要规定立法根据，首先遇到的问题便是在何处规定。现行有效法律对立法根据的规定，绝大多数是在开篇第1条完成的，但《香港特别行政区基本法》和《澳门特别行政区基本法》属于例外，其在序言中规定“根据中华人民共和国宪法”制定。这在很大程度上缘于序言的非规范性特征，因此适合用来规定规范性较弱的立法根据。比如有论者认为，法律序言“主要用于阐述该法的立法宗旨、立法依据和立法的历史背景等”。(55)可是《民族区域自治法》亦有序言，但其仅在序言中规定该法是在“实施宪法规定的民族区域自治制度”，而立法根据则被规定在第1条。
如前所述，立法根据的选取不宜泛化，那是否意味着可以把立法根据规定得很具体？比如1954年9月制定的《国务院组织法》明确规定“根据中华人民共和国宪法第四十八条第二款制定”。此种做法虽然可以表明所立之法“是以宪法某些条款为直接内容依据并将之细化”，(56)但瑕疵也是显而易见的。一方面，在那些作为立法根据的《宪法》或法律当中，发挥“根据”功能的绝不限于某些特定条文。例如，在1984年5月制定的《兵役法》中，立法根据被表述为“根据中华人民共和国宪法第五十五条‘保卫祖国、抵抗侵略是中华人民共和国每一个公民的神圣职责。依照法律服兵役和参加民兵组织是中华人民共和国公民的光荣义务’和其他有关条款的规定”。事实上，《宪法》对中央军事委员会职权、军人衔级制度、残废军人保障制度等的规定，在《兵役法》中也有诸多体现。以至于2021年8月修改《兵役法》时，将立法根据条款修改为“根据宪法，制定本法”。另一方面，作为立法根据的《宪法》和法律难免发生修改，修改后的条文序号可能有所调整，此时，立法根据条款中的“旧法”与修改后的“新法”将无法对应。在这个意义上来说，立法根据的表述也不应太过具体。