内容摘要：刑法禁止类推解释是罪刑法定原则的最低要求，赞成禁止类推的人在大陆法系国家刑法理论界占绝对主导地位。类比推理方式在刑法解释中真的不能存在，而且被禁绝了吗？“禁止类推解释”这个命题是否正确？事实上，几乎在每个国家中都有相当权威的刑法学者对禁止刑法中的类推持保留态度。司法实践中，类推解释与扩张解释的界限也不甚明确。本为以类推解释与扩张解释的博弈为视角，对刑法上的“禁止类推解释”进行辨析，认为不以创立新规范为目的的类比推理解释方法在司法实践中可以被采用。
关键词：类推解释事物的本质扩张解释
“禁止类推解释”这一命题在中外刑法理论界存有一种由来已久的论争：一方认为，由“法无明文规定不处罚”可以直接推导出刑法中禁止类推的原则，类推与罪刑法定主义水火不相容，必须受到绝对禁止；另一方则认为，罪刑法定禁止的只是不利于被告人的类推，至于有利于被告人的类推，因其与实质意义上的罪刑法定并不冲突，则应当允许。笔者的看法是，如果不将“类推”的含义及性质盘点清楚，上述论争之正反双方的立论就都存在着各自难以自愈的暗伤。只有对“类推”概念作一些正本清源的分析，并在此基础上探讨类推解释可以被采用的原因及意义。
一、类推解释概述
（一）类推、类推适用、类推解释
在刑法学论著中，“类推”、“类推适用”、“类推解释”几个概念往往被相互替代使用。但仔细推敲起来，它们之间却是相互区别的。
1、类推
对象A具有属性a、b、c、d
对象B具有属性a、b、c
所以对象B也具有属性d
2、类推适用
3、类推解释
例1.某甲为泄私仇，故意将某乙鱼塘的堤口扒开使鱼游走，请问某甲是否构成故意毁坏财物罪？
例2，某丙为报复某丁，准备炸药故意将某丁的鱼炸死，请问某丙是否构成故意毁坏财物罪？
分析：根据《刑法》第275条，故意毁坏公私财物，数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金；很显然例2中的某丁对某丙的财物——鱼进行爆炸，损毁了其财物构成故意毁坏财物罪。没有疑问，是罪行法定。而例1中的某甲，同样只是把某乙的鱼放走了，并没有毁坏，是否构成犯罪呢？司法实践中对“毁坏”一词，是做广义的解释的，具体而言，毁坏不仅包括从物理上变更或消灭财物的形体，也包括被害人对财物占有的丧失，因此这里的“把鱼放走”也是对财物的毁坏。可法条中并没有对此进行明确规定，这种解释是超出文义范围的。那么这种法无明文规定的比附援引是解释还是类推？更多人倾向认为是目的解释，事实上这是一种类推。司法裁判者在运用法律的过程中无不进行类推思维，因为法律几乎不可能穷尽生活中所有的犯罪情形。因此，解释与类推是无法截然分离的。那么很显然，类推解释被演绎出来也是顺利成章的。
类推构成了类推解释和类推适用的重要的思维基础，在类推思维的指引下，类推解释与类推适用的区别，已不仅仅在于应用范围的广狭，他们都是类推思维的运用方式，可以对类推解释从多角度化把握，不存在定势化的、唯一的理解。类推解释是立法者与司法者在对法律规范与生活事实进行调适、比较的结果。而这种调适的基础也是类推解释被接受的原因，即类推解释是符合“事物的本质”。
（二）类推与事物的本质
二、类推解释与扩张解释的博弈
类推解释与扩张解释的微妙关系，一直都是困扰学术界的难题。在主流上，扩张解释在罪刑法定的原则下是被允许的，而类推解释却是被禁止的。那就要搞清楚类推解释与扩张解释到底有什么区别，有无区分的必要，怎么区分，这都是需要认真对待的问题。
（一）扩张解释的概念解析
（二）类推解释与扩张解释的博弈
正如日本学者木村龟二所认为的“类推解释与扩张解释的区别也就是毫厘之差，其区别的标准也就是想法的不同。”类推解释与扩张解释在思考方向上没有区别，任何解释活动，首先都有一个前提，即寻找司法适用的法律规范，再将规范与事实相对应。因此，在任何解释者的心中，也都有一种目标规范。并且在具体的解释中法官对法律文言的理解也不能摆脱某种先见和目标的指引。所以，扩张解释与类推解释都是在某种“前理解”引导下进行的“找法”过程，以及法律与案件之间的权衡比较过程。类推解释与扩张解释在思维方式上也系出同源。当语词的字面意义无法回答当下案件时，我们才会跨出文字的字面意思，将其扩张到文字的其他可能含义。可见扩张解释在思维上的操作过程，就是一种类比推理的过程。
三、适用类推解释的意义
（一）作出的法律解释更符合立法目的和本意
（二）有利于解决疑难案件
类推解释的实质是运用类推的“相同事物相同对待”的基本思维方式，来把握事物本质，根据事物的本质是否相同类解释法律和认定疑难案件，这样，我们就既不会轻纵犯罪，也不会法外创设或加重刑罚。类推解释是一种符合正义原则的解释方法，因为我们所揭示出来的新的行为类型仅是一种新的具体的行为类型，它并没有超过立法者原来预设的“事物的本质”。如在德国，持硫酸攻击人，能否被认为是危险加重的身体伤害罪，即所持有的硫酸算不算武器？对“武器”的理解当时只是指机械性的工具才称为“武器”。硫酸显然不是机械性的，但是根据立法的真正本质“凡是想伤害人时还欲借助工具，则因原本便有意是他人受到更重的伤害，这种行为比没有借工具的伤害在企图上更为可恶，应加重处罚”，那么拿的是盐酸或者刀子又有什么区别呢？因此，盐酸当然属于武器。正是类推解释的运用，于是上述案件迎刃而解。
前述论证已经证实类推解释是刑法中不可禁止的一种解释方式，其适用具有重要的意义。类推解释这种解释方法要求我们从事物的本质出发来解释法律和对案件事实进行抽象。只有两者本质相同，才能认为案件事实符合法律的规定，可以对其适用法律规定的法效果。这种解释方式能够把握事物的本质，这样就可以使我们对法条和案件性质的认识更深刻，使我们作出的法律解释更符合立法目的和立法本意，而不是一定会导致法官随意适用法律。如果我们根据类推解释坚持把握事物的本质解释法律，就能做到“不枉不纵”。
四、适用类推解释应注意的问题
（一）进行类推解释时，应以法律的目的作为比较的基点
（二）法内类推解释，仍然有一定的限度
使用事物的本质或者法律的目的理论对法律没有规定的不法行为类型进行类推解释，是对刑法进行法内类推解释，但是这种类推解释并不是不受文义的约束，这种解释仍应是具有客观性的解释，也是要以社会公众的主流观点为准。但是对于刑法有明文规定的，也即是法律有意的沉默的，就不能进行类推解释。典型的是刑法第17条第二款规定的已满14周岁不满16周岁的未成年人应为八种行为（故意杀人、故意伤害致人重伤或死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒）负责，超过这八种行为，即使是很严重的犯罪，也不能被类推解释为该八种行为之内。如15岁的人实施绑架行为致人死亡，能不能定绑架罪，很显然是不能的，即使绑架的后果（致人死亡）很恶劣，也不能类推解释绑架这种行为构成犯罪，因为这是法律明确规定的，不准类推的或者是有意沉默的。因此，只能定故意杀人罪。
（三）法外类推应当禁止
法外类推，也即是狭义的类推解释，对于刑法虽然没有明文规定为犯罪，但是该行为有一定得社会危害性，比照规定最相类似性质的行为的刑事法条进行定罪处罚。法外类推超出了公众的主流观点，或者说是对事物本质的突破，是不能被人们预测和接受的。如上述对“妇女”的解释，如果把拐卖成年男子也类推解释为拐卖妇女、儿童罪的话，就是明显的法外类推。因为“妇女”再怎么解释也不能被解释成包括成年男子，也是不被公众认可的。实际上这种法外类推是从行为事实出发而不是法律目的的基点出发，在本质上是法官造法，应严格禁止。
类推解释是一项评判活动，具有强烈的目的性，并反映一定的价值观。它从事物的本质出发来类推超出字面含义的不法行为类型，把握司法的灵魂。通过对类推制度和类推解释这两种作为类推思维的不同外在表现方式，得出类推与解释是无法具体的分离，两者在结构上是密切联系的。类推解释作为一种独立的解释方法与扩张解释一样都是人们在认识法律、适用法律过程中运用的解释方法。而且，人们在进行扩张解释的同时无不涉及到类推思维。我们只有在把握了类推解释的基点，从事物的本质出发、以法律的目的为不法行为类型比照适用法律的根本出发点，才能合理地运用类推解释，而排除法外类推。