开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇法律漏洞，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
法律漏洞存在着多种不同的类型，按照德国学者卡纳里斯的法律漏洞理论，法律漏洞可分为禁止拒绝裁判式漏洞和原则漏洞；另有学者认为，法律漏洞可被类型化为自始漏洞、嗣后漏洞与禁止拒绝裁判式漏洞、不确定的法律概念式漏洞两个对子、四种形态。
原则漏洞是指在法律法规有明文规定的情况下，若适用该具体法律条文进行裁判，将会明显造成个案不公的现象，且此时若由法律原则补位进行裁决，则会使案件的裁判“趋向于正义的天平”。后面将要提到的四川泸州继承案中便内含有此种类型的法律漏洞。
自始漏洞是指漏洞在法律制定之时就已存在的。譬如，我国刑法仅规定侵占“遗忘物”构成犯罪，而对侵占“遗失物”是否构成犯罪却并未作出明确规定；再有，我国民法只规定了不当得利受益人应当返还不当得利本身，却未规定是否应当返还不当得利的孳息。
嗣后漏洞是指在法律制定后，因社会的变迁和法律的不周延性，出现了原本立法者所没有考虑到的新情况、新问题。譬如，由于社会财富的增加，遗产税的征收逐渐进入立法者的眼界范围；再有，2015年3月1日起施行的《不动产登记管理条例》，对我国规范不动产登记行为、维护不动产交易安全、保护不动产权利人合法权益起到了非常重要的作用，而在这之前，不动产登记“九龙治水”的管理模式致使统一登记的推行进展缓慢、甚至一度陷入停滞。
不确定的法律概念式漏洞如合法、危险、合理、公平等概念，从某种程度上来讲，这些概念都是内涵或者外延其中有一不明确的法律概念，法官在裁判时需要根据案件具体情况给以判决、予以补充。
（二）基于四川泸州继承案的类型化分析
在对法律原则填补法律漏洞的运作机理作深入分析之前，想首先引入这样一个案例：
蒋伦芳与黄永彬（被继承人）于1963年登记结婚，而后，在1996年，黄永彬与张学英相识，两人开始在外同居生活。2001年初，黄永彬因患肝癌病晚期住院治疗，住院期间一直由蒋伦芳及其家属护理、照顾。2001年4月18日黄永彬立下书面遗嘱，将其所得的住房补贴金、公积金、抚恤金等遗产部赠与张学英。并且在2001年4月20日，泸州市纳溪区公证处对该遗嘱出具了公证书。2011年4月22日，蒋伦芳与张学英因对黄永彬的遗产继承纠纷发生，起诉至法院，一审法院判决泸州市纳溪区公证处撤销对遗嘱中抚恤金和住房补贴金、公积金中属于蒋伦芳的部分，维持其余部分。后张学英不服，提出上诉，二审法院于2001年12月18日作出终审判决，认定遗赠人黄永彬的遗赠行为虽系黄永彬的真实意思表示，但其内容和目的违反了法律规定和公序良俗原则，损害了社会公德，破坏了公共秩序，应属无效民事行为。驳回上诉，维持原判。
需要注意的是，自始漏洞、嗣后漏洞与禁止拒绝裁判式漏洞、不确定的法律概念式漏洞、法律原则漏洞并不是严格区分的，其在实践当中会存在竞合现象。在上述案件中即存在着法律原则漏洞（公序良俗原则与继承法冲突的漏洞）与不确定的法律概念式漏洞（何为公序良俗？）两种法律漏洞的竞合。
一、行政审判中的法律解释方法
行政法律规范的解释，与其他领域的解释一并，其功能在于，法律适用者为将法律条文适用于所认定的案件事实，对于法律条文所欲规范的内容发生疑问时，通过法律解释，使法律适用者理解、确定法律条文的意义。法律解释的目标，在于发现、确定法律规范的真正意旨。法律解释不能完全拘泥于法条文字的字面含义，而应探求法律规范实际上的规范意旨，确定立法者利用法律文字所要达到的目的。
单就解释方法而言，行政审判法律解释的方法与一般的法律解释方法大致相同，主要包括文义解释、体系解释、历史解释、目的解释与合宪性解释等。
（一）文义解释
文义解释是指以法律用语的文字意义为出发点，在一般语言习惯所了解的意义上对法律条文进行的解释。
在文义解释中，比较容易产生分歧的是对例示性规定的解释。法律规范中对于其规范的事项，一般采取三种方式予以调整；列举式、列举式加概括式、概括式。例示性规定是列举加概括的法条规定的简称，即法律规范在列举其适用的典型事项后，又以“等”、“其他”等概括用语加以规定。
1、“等”外而无“等”内
2、概括事项只能与例示事项相一致
在例示性规定中，例示用语所庙宇的行为或者其他法定事项的类型已经非常明确，而概括用语则往往是抽象的、模糊的、不确定的或者一靓性的，如何理解例示事项与概括事项的关系以及如何确定概括事项的范围？在法理上，以一则拉丁法律谚语解释例示规定极为恰当，即“例示事项之未所庙宇的概括用语，不包括与例示事项明示的性质相异的事项”。也就是说，对概括事项的解释不应与例示事项所规定的事项的性质不一致，只应包括与例示事项相一致的事项。当然，例示事项的性质，有的法条口已经列明，但大部法条中没有列明，需要适用法律者自己去理解。
（二）目的解释
目的解释是指以法律规范目的为根据，阐释法律疑义的一种解释方法。目的解释则在于解决规范之间的价值冲突。
在进行目的解释时，可能会将法条的文义限缩，也可能将法条的文义扩张。
（三）体系解释
需要指出的是，在进行法律解释时需注意，有些法律条款中有例外规定，根据法条的内在逻辑把握住例外规定的核心内容，是正确理解适用该条款的基础。例外规定往往以“但书规定”或者“另有规定”的形式表述，可能在同一法律条款中，也可能在不同的法律条文中。
（四）其他解释方法
比较常见的其他解释方法主要有历史解释与合宪性解释。历史解释，是指通过对立法资料的探求以获知立法者当时的立法本意的一种解释方法。这里的立法资料，包括立法过程中的一切记录、文件，如预备资料、预备草案、草案、立法理由书等。合宪性解释，是指一项法律条文的解释，如果有多种结论只要其中一项结果可以避免宣告该法条违宪，就应选择该种解释结论。
（五）不同解释方法之间的关系
采用不同的解释方法很可能得出不同的结论，如何在种种解释方法之间作出选择呢？也就是说，种种解释方法之间存在着什么样的关系。这个问题比较复杂，从理论和实践的研究来看，不同的解释方法之间具有一定的位队关系，但既浊固定不变的，也不能任意选择，而且还常常存在着互补关系，需要根据个案的具体情况进行具体分析。在个案中选择具体的解释方法一般可从以下几个方面进行考虑：
1、文义解释具有优先性。
2、目的解释是解释活动的价值指引，具有独立的价值。
3、历史解释、体系解释等解释方法往往不具有独立性，均是确认法律目的的手段。
二、行政法律适用中的漏洞补充
（一）漏洞补充与法外究竟
在法律适用的过程中，即使通过法律解释，现有的规定也许仍然不能满足我们的规范需求。现行法律还存在着应予规范却未予规范的情形，这时使会存在法律漏洞。法律漏洞的存在，是由人类理性的有限性、立法者的思虑不周以及社会情势的变迁等原因客观造成的。这时，为实现法律的目的与价值，在法律适用中就需要进行法律漏洞补充。
当然，并不是所有法律未予规范的事项均属法律漏洞，只有为达成立法目的应予规范但却未予规范的事项才属于法律漏洞。对于某些事项法律可能基于自己的价值判断认为不应由其调整因而有意地保持沉默，该种未予规定并不违反立法目的，因此不属法律漏洞，而属于法外空间的范畴。
（二）漏洞补充与依法行政
漏洞补充与法律解释的区别在于是否在法条可能的文义范围内，法律解释是在法条“可能的文义”之内使法律规定明确、具体，因此，其并未逾越法条涵盖的范围，而法律补充的内容则已经超现了法条“可能的文”因而在某种意义上具有“立法”的性质。当然，“可能的文义”的界限并不总是十分明确的。
法律漏洞的补充，例如类推适用、目的性限缩，乃是贯彻平等原则的要求，不仅可以防止恣意，而且可以促进公平正义的实现，故在行政法领域，除行政处罚受处罚法定主义的限制不允许漏洞补充外，一般均承认漏洞补充的合法性。只是行政法上的漏洞补充，与民法领域上被广泛的承认相比较，应受法律保留原则的限制。
二、漏洞补充的方法
行政诉讼中法律补充的方法由于受“依法行政”原则的制约，与民法相比有细微差异。行政诉讼中法律补充的方法应当包括类推适用、目的性扩张和目的性限缩。
类推适用，是指将法律明文规定，适用到非该法律规定所直接加以规定，但其法律之重要特征与该规定所明文规定者相同的案型。类推适用的法理在于平等原则，及基于正义的要求，相同事物应为相同处理。
目的性限缩，是指法律条文的文义应涵盖某一案型，但依立法目的不应包涵此案型，系由于立法者的疏忽未将其排除在外，于是为贯彻立法目的，而将该案型排除在外的一种法律补充方法。
目的性扩张则正好相反，是指为贯彻法律规范意旨，将本不为法条文义涵盖的案型，包括于该法条适用范围之内的法律补充方法。
三、行政法律适用中利益衡量
行政法与民法的重要区别在于，行政法是调整公共利益和私人利益的关系。行政诉讼中总要面对代表公共利益的行政机关和私人利益的行政相对人之间的利益纠纷，法官能否很好的平衡公共利益和私人利益，往往不仅关系到个案的公正，更关系到社会的价值趋向。再者，法律的适用往往不只有一个惟一的结果，需要在多种可能中作出选择。
利益衡量方法强调个案的具体情形，因此，不可能有一种标准的，统一的模式，但利益衡量作为一种司法方法，总有其共性的东西可循。
一、现实存在的“另案处理”情境
目前，全国每年“另案处理”的案件确切数字尚无全国性统计，据地方不完全统计，“另案处理”案件在侦查机关提请批捕、移送的案件中一般约占25%以上，数量之大，比例之高，应当引起高度重视。现实存在的“另案处理”情境大约有以下几种：
2、在共同犯罪案件中，部分犯罪嫌疑人的犯罪事实已经侦查完毕，可先行处理，故而对未侦查终结的犯罪嫌疑人作“另案处理”。
3、某犯罪嫌疑人，如果在本地、异地均有共同犯罪事实发生，在异地处理更为合适的，即被列入“另案处理”。
4、级别管辖方面的因素。某一犯罪嫌疑人共同犯罪事实既涉及到地域，又有级别管辖问题，考虑案件处理的需要，即将其中某一个或几个犯罪嫌疑人列入“另案处理”。
5、职能管辖方面的因素。某一犯罪嫌疑人在共同犯罪中，对其犯罪事实的侦查管辖具有双重性，既有公安机关立案管辖的犯罪，又有检察机关管辖的犯罪，为了工作方便，有时可能在侦查阶段将某一犯罪嫌疑人作“另案处理”。
6、个别司法工作人员或是出于人情，或是出于利益的诱惑，故意放纵罪犯而作“另案处理”。
7、因犯罪嫌疑人的其他客观原因暂时不能进入诉讼程序的。
二、“另案处理”容易蜕变成“另案不理”的成因
1、公安机关工作责任不落实，内部监督机制缺位
2、检察机关对另案处理案件审查不力，法律监督不到位
检察机关侦查监督、公诉部门往往只重视报捕、移送审查犯罪嫌疑人的审查，忽视对“另案处理”人员情况的法律监督。同时，信息不畅也是检察机关法律监督不到位的一个重要原因，检察机关对公安机关作“另案处理”人员的强制措施情况、追捕到案情况等信息缺乏知情权，没有有效的“知情”保障措施，造成监督不力。
3、现行法律、办案程序规定不健全
由于刑事诉讼法及“两高”的司法解释并未对如何使用“另案处理”作出明确规定，“另案处理”至今未制度化、法律化，公检法机关使用“另案处理”的依据主要是靠经验或习惯，导致有些“另案处理”案件变成“另案不理”。如针对因在逃而“另案处理”的犯罪嫌疑人，《人民检察院刑事诉讼规则》规定：“共同犯罪的部分犯罪嫌疑人在逃的，应当要求公安机关在采取必要措施保证在逃的犯罪嫌疑人到案后另案移送审查，对在案的犯罪嫌疑人的审查应当照常进行。”该条款缺乏可操作性且又无公安机关的办案程序规定相对应，很难起到应有的作用。
三、堵塞“另案处理”法律漏洞的对策
2009年12月29日，高检院印发的《关于进一步加强对诉讼活动法律监督工作的意见》明确提出要“加强对以罚代刑、漏罪漏犯、另案处理等案件的监督。健全对立案后侦查工作的跟踪监督机制，防止和纠正立而不侦、侦而不结、立案后违法撤案等现象。”因此，对“另案处理”人员的监督始终是检察机关开展诉讼活动法律监督的重要内容，加强对侦查机关以及检察机关自侦部门列入“另案处理”的监督，是避免“另案处理”的随意性，促进刑事立案监督、侦查活动监督，促进严格公正廉洁执法、实现司法公正的重要手段。
1、规范“另案处理”人员的适用
目前在我国刑事诉讼制度中，对于“另案处理”尚缺乏必要的规定，没有法律、法规或者司法解释予以规范，因此在具体适用中较为混乱。笔者认为，适用“另案处理”主要有以下几种情形:犯罪嫌疑人在逃的，且在同案犯罪嫌疑人刑事拘留期限届满前无法抓获的;因犯罪情节较轻或患有严重疾病，不宜与同案其他犯罪嫌疑人一并提请逮捕而被取保候审的;犯罪嫌疑人涉嫌共同犯罪，且在报捕前难以查清其犯罪事实，因侦查需要而被监视居住的;犯罪嫌疑人涉嫌其他犯罪，且他罪为重刑犯罪，适用“另案处理”更为合适的;在本地、异地均实施了犯罪，在异地处理更为合适的;被认定为不构成犯罪，拟作行政处罚的;由于年龄、刑事责任能力等方面的原因，不负刑事责任，需要“另案处理”的;需要移送管辖的。
2、建立“另案处理”审批机制和说明制度
建立对“另案处理”的审批机制。侦查机关或者检察机关在办案中认为需要“另案处理”的，应由承办人提出，填写相应的工作文书(也可以创设“另案处理”法律文书)，说明理由，层报单位领导同意后附卷备查。
3、强化对“另案处理”的监督力度
加强对另案处理案件的审查力度。检察机关在审查案件中，应当在以下内容上着力：对于“在逃”涉案人员，重点审查侦查机关所采取的追逃措施;对于侦查机关认为不构成犯罪的，已作或拟作行政处罚的，重点审查犯罪嫌疑人的行为是否构成犯罪;对于虽构成犯罪但未移送的，重点审查侦查机关对其最终的处理决定。
论文摘要法律漏洞的存在已经是不争的事实，而如何发现和填补法律漏洞亦成为法学界永恒的话题。类推适用作为一种弥补法律漏洞的方法，在法学方法论上占据着极其重要的地位。因此，类推适用必须有可检验的论证步骤，亦必须充分了解其优缺点。同时必须以“更高层次的法学方法”指引类推适用，即必须使类推适用符合“妥当性”的要求。
论文关键词类推适用法律漏洞妥当性
“类推适用”系指：将法律针对某构成要件或多数彼此相类的构成要件而赋予的规则，转用于法律未规定而与前述构成要件相类的构成要件。类推适用作为一种法学方法，是为了弥补“法律漏洞”而存在的。因为法律漏洞的存在，而法官又不能以此为由拒绝裁判，因此法官被赋予了极大的自由裁量权。但是在这种情况下，法官的主观标准将介入到司法实践中，法官个人的价值判断将成为案件胜负的关键。为了实现法官的自由裁量权与法律信仰间的平衡，法学家们尝试通过建构一套法学方法论来限制裁判中的主观因素，使法官能够尽量客观化的裁决案件。换言之，法学方法论的存在本身就起到了限制法官自由裁量权的作用。类推适用作为一种法学方法其本意亦是如此。
一、类推适用的前提——法律漏洞
法律漏洞是从日常用语借来的比喻，存在于器具上的透空部分通常称为洞或孔，但器具如本应具有密闭性，则“洞”属于不该有的缺陷，因此被称为“漏洞”。由此可见，是否视为漏洞取决于是否导致功能的欠缺。为了界定法律漏洞的范围，法学家们运用“排除法”限定了这一概念的外延。法学家们提出了一些并非法律漏洞的类型，例如“有意义的沉默”、“法外空间”以及“法政策上的错误”等。
目前对于法律漏洞的一种重要的划分方法是把法律漏洞分为“开放的漏洞”和“隐藏的漏洞”。法律欠缺依其目的本应包含的适用规则时，为“开放的漏洞”；法律虽然含有得到适用的规则，但该规则在评价上并不涉及此类事件的特质，因此对此类案件并不适宜，为“隐藏的漏洞”。对于“开放的漏洞”主要适用“类推适用”的方法；对于“隐藏的漏洞”则主要运用“目的性限缩”的方法。下面主要讨论的是弥补“开放的漏洞”的法学方法——类推适用。
二、类推适用的适用方法
在人类的生活中，类推这种推理方式是屡见不鲜的。但是生活上的类推与法律上的类推适用是有所不同的。“类推适用”的基础在于：二者的构成要件在与法律评价有关的重要观点上彼此相类，因此，二者应作相同的评价。即基于正义的要求，同类事物应作相同处理。可见，寻找“类似性”便是类推适用的关键所在。
事物之间有相同之处亦有不同之处，即为相似。但要进行类推适用，两者必须在与法律评价有关重要观点上彼此相类。也就是说，应当以法律评价的关键点为“比较点”，先判断系争案件与法定案件类型是否相同，然后判断两个案件在判断基准以外的差异程度是否影响到对其适用同等规范的妥当性。例如，台湾地区民法典360条后段规定，出卖人故意不告知买受人物之瑕疵者，买受人得不解除契约或请求减少价金，而请求不履行之损害赔偿。该法定类型与“出卖人佯称买卖物标的物具有事实上不存在之优良品质致买受人信而买受之”的案件，所具有的相同点为“出卖人为了达其得利之目的而有意地利用买受人对买卖标的物品质的错误认知。”就“买卖双方当事人之任何一方不应利用他方之错误或不知而有意达其得利之不当目的”的法律评价点而言，两者应受相同评价；基于公平原则，可认定两案具有“类似性”。两案的不同点：一为出卖人以‘不作为’方式故意不告知物的瑕疵而达其缔约得利目的，一为出卖人以‘作为’之方式而佯称物的优点而达其缔约得利目的。虽然行为方式不同，但该不同点在法律评价上不具有重大意义，从而不能排除两案的“类似性”。
三、类推适用的分类
（一）二分说
学者们将类推适用在实务中的运作过程归类为“个别类推”和“整体类推”。
个别类推，指就某个别法律规定进行类推适用。例如前述台湾民法典360条后段规定类推适用于出卖人以“作为”方式故意告知买受人物本不具备的优点的情形，其属于个别类推。
（二）单一说
德国学者卡拉里斯认为上述整体类推的推论不合乎类推适用的“自特殊到特殊”的推论方式，而反对将其归类为类推适用。其认为这是由多数个别法律规定抽象归纳出一项适用于其他类似事实的案件，属于“由特殊到一般”的推论，从而应当认为是“归纳”。另外有学者则认为这是不完全的归纳法的应用，而不必特别称之为“整体类推”。从多数个别法律规定抽象出一般法律原则颇具“归纳”之外观，似乎并不是“特殊到特殊”的类推适用。
（三）本文见解
从逻辑学上说，整体类推确实不是“类推”而是一种“归纳”。但是，法律并非是逻辑，法律是在推理更是在“评价”。换言之，一个类推适用不仅要在形式结构上符合逻辑的要求，更应当在实质上符合“法律上的其他考量”。考虑到对每个可能案件都有必要进行实质性的论证而不是仅仅考虑是否具有逻辑上的自洽性，还是应当认定整体类推属于“类推适用”而不是“归纳”。
综上，笔者认为由于类推适用存在内涵不同的推论类型，所以有必要区分为对“个别法律规定效果的类推”和“对于多数同类案件所得之法律原则的类推的”。因此“个别类推”和“整体类推”的划分是较为恰当的。
四、类推适用的优点和缺点
（一）类推适用的优点
（二）类推适用的缺点
类推适用本身欠缺科学性或批判性，其只是一种或然性的推理，不能作为可靠依据；类推适用必须以共识为依据，但是这种共识并不是妥当性的理由；类推适用并没有提供一套发现“类似性”的标准。在司法实践中，类推适用最大的缺陷在于其没有一套发现“类似性”的标准：类推适用是一种法律推理的方法，它告诉我们要找到两案的“类似性”，但却并没有告诉我们如何认定两者具有相同的法律评价上的关键之处，类推的结果如何才是妥当的。待决案件是否可以类推已决案件依赖于两者之间是否具有法律评价上的“类似性”，但是“比较点”如果选择不好，其祸大焉。
因为“比较点”的不确定性，刑法中禁止适用“类推适用”。尽管如此，但是法学家仍然开发出了“扩张解释”的方法，认为在刑法中虽然不可以类推但是却可以扩张解释。并认为“扩张解释乃系对法文直接所表示内容之认识，而类推适用系对法文间接表示内容之认识”，“扩张解释并未超过文义的射程”。
五、结论
关键词：类推适用；法律漏洞；漏洞补充
一、法律漏洞的存在
2007年4月，本案当事人陈某与罗某结婚。由于输卵管阻塞及子宫壁过薄等身体原因，陈某始终无法受孕，为此两人商议采取人工生殖方式产子。
除去医疗机构和代孕中介，代孕最多涉及5位当事人：求孕夫妻双方、提供者、卵子提供者、代孕者。其中，求孕夫妻双方与精卵提供者可能存在互相重合的状况：
在该案中，陈某既非龙凤胎的卵细胞母亲，亦非其孕育母亲，她与该双胞胎之间没有任何血缘关系，故而不能成为该双胞胎生物学意义上的母亲，故而不能依生物学意义上的母亲身份而取得对子女的监护权。根据我国《收养法》第十五条第一款之规定：“收养应当向县级以上人民政府民政部门登记。收养关系自登记之日起成立。”显然陈某与该双胞胎之间的关系亦不符合收养法律关系的构成要件，故而两者之间不能构成法律明确规定的拟制血亲关系。根据《民法通则》第十六条第二款之规定：“祖父母可以在未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的情况下担任监护人。”在本案中，双胞胎的父亲因病死亡，而他们的生物学意义上的母亲尚存，并且没有证据证明其没有监护能力，故而不能直接依该法条而将祖父母确定为双胞胎的监护人。
因此在本案的监护权纠纷中，陈某“母亲”身份的无法律规定，在不能确定未成年父母死亡或无监护能力条件下祖父母监护权的取得条件亦无法律明确规定，表明该案件没有明确可以适用的法律规则，且非立法者故意不予规定的情形，另外，亲子关系和监护权的确定并非不应由法律调整的法外空间，故而成为了本案中法律漏洞之所在。
二、类推适用可否应用于弥补法律漏洞
法律漏洞补充的一般方法有：依习惯补充、类推适用、目的性限缩和目的性扩张、依国外法例补充、依法律原则补充、直接创设法律规则。
所谓类推适用，系指将法律明文之规定，适用到非该法律规定所直接加以规定，但是法律之重要特征，与该规定所明文规定者相同之案型。关于类推适用作为法律漏洞补充之方法，其意涵是指某一法律案型在法律上并没有明文规定，但与被法律明文规定的案型相比较后发现两者在重要的法律特征上相同或相似，故而将法律规定之案型的法律效果转用于未被法律规定的案型之上。
通俗来讲，类推适用就是将法律没有规定之事项，比附援引与之在法律评价上相近似的规定T加以适用，使无法律明确规定的案件t得以解决的一种法学方法，亦是法律漏洞补充的一种最重要的方法。类比推理的两个或两类对象须在关键属性A上保持一致，与此同时又具备相类似却不相同的其他属性a，由此推出两者可适用相同法律规定的结论。由类推适用的定义与设立意义可看出，寻找“类似性”是类推适用最关键的地方。两事物之间不仅要有相同之处亦要有不同之处，即为相似。要进行类推适用，两相较者必须在与法律评价有关的重要观点上彼此相似。简言之，在对两者进行比较时，首先应当判断两案件是否为法律上相同的案型，而后对两案件进行法律评价，以判断两者在法律评价上是否具有相似性，最后要分析两者之间的差异性，考虑在适用同一法律规定时这些差异是否会影响法律适用的妥当性。
在代孕监护权纠纷案中陈某并非卵细胞的提供者，亦非子女的孕育者，法律没有明确规定陈某是否可以被认定为该对双胞胎的母亲。此为本案中的法律漏洞之所在。
在利用“第三人”所供进行人工授精的情形中，丈夫与所生子女之间不存在直接的血缘关系，但最高院复函将其认定为特殊的拟制血亲关系，使其具备了与自然婚生子女相同的法律地位。据此类推，在妻子不能提供卵细胞的情况下，取丈夫与第三人之卵细胞结合所生的试管婴儿是否也应当获得上述的法律地位呢？然而针对这一情形，法律尚无明确规定。
对于人工授精的试管婴儿来说，妻子不能提供卵细胞而不得不取第三人之卵细胞与丈夫不能提供而不得不取第三人之是生物学意义上相类似的情况，即试管婴儿均只与其中一方具有血缘关系而与另一方无血缘关系。然而在运用法律类推适用的方法时，则要求相比较的两种案型要在重要的法律特征上相同或相类似。两个案件间之间相似点与不同点的区分只是我们判断相似性问题的事实基础，案件间的相似点与区别点哪一个更重要则取决于我们为之设定的法律标准。在类比推理中，价值评价活动与事实分析不是截然分立，而是紧密结合在一起的。类比推理的重要属性在于“目的归属与情景分类之间反复不断的辩证关系”。
代孕的合法性的问题属于公法问题，但代孕行为结束之后出现的亲子关系的认定问题却具有私法色彩，换句话说，即使代孕非法，应为公法所取缔，但被取缔的对象仅限于代孕的行为，而不应当及于代孕行为所产生的亲子关系。
三、类推适用之“妥当性”
美国的布莱克法律大辞典中写明：在无完全雷同的判例可循之时，两件事物仍具有比例上的同一或相似性。在面对同属一个主题的两个案件时，法律人必须求助于此不同、但却同样归属于一个普遍原则的各个不同小主题之案件。这就叫借助类推适用的推论方法。即在互相被比较的事物之间存在关系上的相似性。
类比是逻辑学上一种高度或然性的方法，因为它没有办法确定在进行类推时是否存在认识上的误区，而由此而得出的结论是否一定为真也不可确定，只能通过之后的实践来检验。法学方法论上的类比推理与之在逻辑学上的方法显然不仅存在着联系而且有所区别。它们的共性表现在：在规则上，法学方法论上的类推与逻辑学上的类推都要遵循相同的从特殊到特殊的规律，亦或从一般到特殊的规律。差异性则更多地与法学或法学方法论的本质特征不可分离，大陆法系与英美法系国家都将类比推理作为法官所应享有的不可或缺的一项权力。而司法权力的公共性又决定了法官不可以脱离法律的明文规定而任意出入定罪，随意更改法律规则，因此类比推理的适用空间就必须存在限制。
类比推理于法学方法论的意义主要体现在发挥创造性的场合。其中，应该注意的是，大陆法系和英美法系存在成文法和判例法的区别。在英美法中，由于判例法作为其法律渊源，类比推理在形式上就表现为遵循先例，即先例的直接约束力，从表面上看似乎是案例到案例的类推。然而实际上判例法中所谓案例到案例的推理归根结底还是普通法原则和规则的运用，只不过借助判例的外衣形式。
法律漏洞的存在已是不争的事实，如何发现和补充法律的漏洞就成了法学界永恒的话题。类推适用作为最重要的弥补法律漏洞的方法之一，其在法学方法论上占据着极其重要的地位，并且在裁判案件中也起着不可忽视的作用，对案件判决结果有着非常深刻的影响。因此，类推适用必须要有可检验的论证步骤，要有更高层次的法学方法来指引类推适用，即必须要把握类推适用的“妥当性”要求。
法律漏洞补充的法理依据是“禁止拒绝裁判”原则，即法官受理的案件没有可以直接适用的明确的法律规定时，其不应以法律没有明确规定而拒绝裁判。虽然我国刑法已明确禁止适用类推，但在民事领域，涉及法律漏洞的补充时，类推适用的方法是被允许采用的。例如我国《合同法》就明确规定了类推适用。合同法第124条：“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定。”可见，类推适用这一方法在民事法律漏洞补充中的地位是非常重要的。
法律类推适用以平等原则为基础，换言之，在适用法律类推时应遵循“相似的案件应为相似处理”这一法理要求，通过类推适用的方法，使相似的案件得到相似的处理，以期达到法律规范适用于具体案件的圆满状态。
类推适用的前提之一是法官的自由裁量权，这在弥补立法的宏观层面与司法的微观方面之间的差距具有重要的意义，当代法学家一致认为，法官的行为受法律约束，但同时他们必须有权利也有义务来解释法律和完善法律，而自由裁量权正是解释法律和完善法律的内在含义。自由裁量权以其行使的内容，又可分为两类：在多种可能被合法选择适用的法律规则中选择其一，或者是在没有明确规则可以供适用时详细阐述裁决理由并创设规则，这后一种意义之自由裁量权就成为法官进行类推适用弥补法律漏洞的前提。
四、结语
一、概述法律方法研究进程
在21世纪前，我们就可以看到中国学术界关于“法律方法”的研究与探讨，但那时的“法律方法”与当下法学界的法律方法的截然不同的，在当时主要是指“通过经济法制对国民经济领导机关的管理活动和经济组织活动所进行的法律调整。”随着西方解释学在我国学界的广泛传播，我国的法学经历从宏大叙事到微观论证的研究转换，以立法为中心的研究视角正逐渐为以司法为中心的研究取向所超越，成为我国法学研究的一种重要进路，而这一之研究取向跟法治秩序之建构甚相契合。学者们日愈意识到，应该超越对法治价值及其必要性的呼唤，对法治的研究进入到如何操作的阶段。
现代大陆法系的法律方法，已经历了从法律涵摄、法律解释，到法官续造，直到法律论证的嬗变轨迹。但是由于我国在极大程度上依赖于国外的研究成果和思想，研究起步晚，且司法哲学的欠缺，有学者认为我国坚持“以事实为根据，以法律为准绳”这一司法原则的法律方法基本属于一种法律涵摄方法。陈金钊教授在《法律方法论》一书中开篇就说到“在中国法学界，关于法律方法论的研究刚刚起步，法律方法论自身的‘合法性’问题还没有解决，却又遇到了‘内外交困’的情景。”对于此，我们无需胆怯，而是更应清醒得看待我国法律方法的研究现状。
二、综述法律方法基础问题的研究
（一）法律方法的定义
在定义上，各学者一般都是较宏观、泛泛的定义，如“站在维护法治的立场上，根据法律分析事实、解决纠纷的方法”、“法律方法是法律应用中的方法”。按此定义，立法、行政、司法中涉及绝大部分的与法有关的方法、技术似乎都可以划归于法律方法之下，但从大量专著及论文中，我们可以很容易发现，“法律方法”几乎仅限于在司法程序甚至仅限法官判案中得到应用，而其他的立法、执法程序中最多就是一句话列举带过，为了解决这一不对称的现象，学者们常用这样的语言“这种方法最为典型的状态是司法过程中常用的方法”。当然也有学者采取另一种方法对其范围进行缩小，如严存生认为狭义的法律方法仅指司法方法。如果能了解法教义学的影响及“在西方法学史上，这个用语相沿成习，有着特定的内涵和所指，即被作为法官裁判的一个专门研究领域。”
（二）法律方法与法学方法的关系
由于法学方法是法律方法之前的一个称呼，两者有着诸多的融合，而随着法律方法学科意识的增强，对于两者的区分就成了绕不过的话题。对此，当下学界主要有两种不同的观点，孙笑侠教授认为法学研究方法中的绝大部分方法都是囊括在法律解释方法之下的，前者包括后者，而葛洪义教授认为两者是相对独立的，其意义明了的将前者描述为“根据法律的思考”，而后者是“关于法律的思考”。
笔者认为法学方法大体上就等同于法理学教材导言部分讲述的“法学研究方法”，是关于法学这一学科研究过程中涉及到的最普遍、最基础问题的方法，从而是偏理论，具有相当哲学意味的。法律方法则是在既成的法律的基础上，对于法律适用时所具体应用到的方法，它源于实践的需要，有极强的服务司法实务的特点，具有比较强的可操作性。两者有着极大地区别，在可以确定某一方法的研究对象时，则更能清晰地辨明。
（三）法律方法与法治的关系
法治的重要体现就是依法治国，但是一般的法律与具体的案件之间总多少有着一些不对称，呈现出不确定性，而法官对法律方法的应用就是对这一不对称或不确定的一种理性回应，这可理解为法律方法对法治的积极作用。另一方面，有学者也发现法律方法异化可能对法治建设存在一定的危害，这主要是指当法律方法作为工具被不恰当运用于规避法律、利用法律漏洞，或因错用、误用而改变或消减司法实践活动的程序公正或结果公正，从而背离了法治的目的，这也是不容忽视的。可见法律方法与法治间的关系并非单方面的影响，只要法律方法应用得当，两者是相互为佐，相互促进的。
（四）法律方法与法律思维的关系
所谓法律思维，是一种以“法律”为坐标和工具、按照法律观念和逻辑来理性地观察问题、分析问题和解决问题的思维习惯和思维能力。葛洪义认为“法律方法的核心是法律思维”，“法律方法包括法律思维”；陈金钊也提出法律方法“大体包括三个方面的内容：一是法律思维方式……”，但郑永流在《法律方法阶梯》一书中明确“法律思维的范围比法律方法大”。
笔者认为，法律思维与法律方法的关系如“知”、“行”间的关系，前者为后者提供思想基础、指导，后者则是前者的具体应用与体现，同时可对前者中的不足之处进行矫正。如马斯托拉蒂所言“仅仅靠没有受过专业训练的法律意识只能偶尔发现有关法律问题的部分解决办法，只有法理和方法论思维才能使表面的判断精确化和条理化”，“法律方法发挥着在作出判断过程中系统引导的作用，它帮助法律者支持或者反驳其初步的判断”，两者或许不能完全区分开来，但至少无包含关系。
三、综述法律方法内容的研究
（一）法律发现
法律发现是指法律人尤指法官在法律渊源的范围内探寻针对个案的法律，因此，与法官造法及对法律的自由发现相对。似乎法官在案件处理过程中并没有刻意地去寻找法律，但这并不意味着这一过程被跳过了，只是受到专业训练的结果。由于我国是成文法国家，所以判例、习惯及法理就并不能成为法律发现的对象，但制定法中的法律规则及法律原则等能否成为法源则有争议。法律发现后，针对具体案件可能会出现三种情况：面对明确的法律，法官可以直接把其作为法律推理的大前提，径直向判决转换；对模糊不清的法律则需要进行法律解释；对存在空缺结构的法律则进行漏洞补充。
（二）法律解释
法律解释方面的争议似乎不多，但它呈现了各个部门法争相研究的局面。也是法律方法研究发展的一大趋势。它除了应遵循文义解释、体系解释、目的解释、历史解释等原则方法，陈金钊教授的《法律解释学》一书中有详细的讨论，另外各部门法也提出了一些自己的要求。如刑法坚持罪刑法定而严禁类推解释。
（三）漏洞补充
国内学者对于漏洞补充的研究相对法律解释起步较晚，其绝大部分观点或是观点渊源均可见于王泽鉴的《法律思维与民法实例》或拉伦茨的《法学方法论》中，本文就将学界的主流声音置于此，个别有创造性的观点也予以摘抄。漏洞补充是法官法律续造的主要形式。法律漏洞是“指关于某一个法律问题，法律依其内在目的及规范计划，应有所规定，而未设规定。”故立法政策上故意不予规范的情形不应视为漏洞而补充。法律漏洞可分为开放漏洞及隐藏漏洞，其中隐藏漏洞是指关于某项规定，应例外规定但却没有限制的。郑永流教授认为填补法律漏洞的方式有三种“有类似的规范参照——类比”、“无类似的规范参照——法律补充”、“事项列举穷尽——反向推论”。虽然漏洞补充在一定程度上可能会影响法制的稳定性，但却是促进法制进步发展不可少的推动剂。
（四）法律推理
法律推理包括演绎推理、归纳推理和类比推理，而常见的是三段论推理，即以法律作为大前提，以事实作为小前提的三段论推理的过程，是为了解决判决的合法性问题。有许多学者认为法律方法其实就是法律推理的过程，从而将其他的方法都置于法律推理的框架之中，《法律方法阶梯》一书的结构似乎也体现了以上观点。但随着对国外观点的引进以及对三段论自身不足的反思，“目光在事实与规范之间的来回穿梭”这种观点越来越盛行了。另一方面，非形式逻辑的研究对法律推理的观念有所突破，它可以弥补法律推理传统的逻辑推理的缺陷与不足。
（五）法律论证
四、小结
对比法理学者研究法律方法的专著及部门法学者的法律方法论著，前者书中大量的理论表述，但当将其应用于司法实践时则总有不适之处，至少有些别扭，后者的则是叙说的游刃有余，尤其是见于王泽鉴的《法律思维与民法实例》，言之有物。当然这并不意味着法理学者有先天不足，笔者认为法理学者应当放低姿态，积极与部门法靠拢，尽量扬长避短，让法律方法这一实践性的概念能真正服务于实践，为实践者所了解、接受并运用。
注释：
徐广林．法律方法概念之我见．江西社会科学．1986．5．
胡桥．现代大陆法系法律方法的嬗变轨迹及其背后．政治与法律．2008．11.
张文显．法理学．法律出版社．2007．247．
严存生．作为技术的法律方法．法学论坛．2003．1．
仁．法律人的思维方式．怀化学院学报．2007．3．
陈金钊．法治与法律方法．山东人民出版社．2003．198．
一、过失犯的注意义务
如果说从犯罪行为研究应受处罚的前提条件，作为犯是作为应受处罚行为的基本形态来描述的，不作为犯只是例外；同样，从罪过方面描述行为应受处罚的前提条件，犯罪的故意则是其典型例证，而过失犯只是例外。“和过失理论相比，故意理论是相对容易的。”(Binding)因为过失理论是刑罚理论上的灰色地带，在刑法史上，过失犯一直是在罚与不罚之间摆荡(西田一太郎)，或者从不罚渐进到可罚(Binding)。至今，处罚过失犯虽已成为各国刑法的共同实践，但由于过失犯与故意犯具有不同的特点，如何适用刑法对过失犯予以处罚仍是需要进一步明确的问题，其中，主要是对过失犯注意义务的补充适用问题。
一般认为，所谓违反注意义务，是指如果行为人集中意识，就能预见并据此可以回避结果的发生，但由于行为人没有集中意识，没有履行结果预见义务，因而没有避免结果的发生。它有两层含义：
其一，注意义务的内容是结果预见义务与结果避免义务的统一。注意义务一方面属于认识构成要件结果发生的义务。这种预见与单纯集中注意力的心理事实有区别。如果行为人虽然集中了注意力，但没有尽到其预见义务的，仍然属于违反了过失犯中的注意义务，这样的过失行为即属违法。所以，注意义务是预见义务。同时注意义务又是结果回避义务。如果没有预见，就没有避免结果发生的义务；虽然有预见，但没有避免不可能避免的结果发生之可能的，也不是过失犯的注意义务。至于究竟结果预见义务还是结果回避义务是过失犯的本质，旧过失论认为结果预见义务是过失犯的本质，新过失论则认为结果避免义务是过失犯的本质。不过，认为预见义务是过失犯的本质的旧过失论，仍然是当今有力的学说。因为，纵使行为人有义务采取防止结果发生的行动，但如果其没有预见结果发生的义务，则不具备防止结果发生的避免义务，纵然结果发生，行为也不是过失犯罪。
二、注意义务与过失犯作为开放的构成要件之情形
由于注意义务是确定过失犯能否成立的核心，又因为注意义务本身理论的复杂，因此实践中如何判断行为人是否有注意义务有一定难度。这种难度体现在根据何种标准判断行为人是否有注意义务。这便产生了过失犯为何属于开放的构成要件的问题。
这样，有无破坏客观的、必要的注意义务，是不法的构成要件所要判断的；行为人依其个人能力，是否有能力履行客观的注意义务，则是责任的问题。(注：Wessels，StrafrechtAT，22Aufl.，1992，S.206)
总之，“过失犯的构成要件以及不真正不作为犯的构成要件，是有代表性的以补充为必要的构成要件。为了把作为行为者人格之发现的行为纳入构成要件的类型之中，即使对于过失行为、不真正不作为的行为也有必要明确其类型性的意义。为此，对于超出立法技术限度的那一部分，就只能在一定的范围内用解释论来补充法定构成要件。”(注：[日]大zhǒng@②仁：《人格的刑法学の构想》，《法学教室》1990年第2期。)而作为类型性意义的明确，那正是我们论述过失犯属于开放的构成要件的意义。它表明过失犯在构成要件的类型上不是封闭的，而是开放性的。由于过失犯在本质上，都是价值判断的结果，所以，“关于过失的判断，极需要做价值上的补充，这是刑法学解释(Dogmatik)很困难的问题之一。”(注：林东茂：《从客观归责理论判断交通事故的刑法责任》，《刑事法杂志》第39卷第3期，1995年6月。)究竟根据什么标准以及最为妥切地对过失犯的客观注意义务作出恰当的判断，需要站在开放的构成要件的角度进一步展开。
三、过失犯作为开放的构成要件之补充适用方法
由法官补充适用作为开放的构成要件的过失犯罪，这除了是一个刑法理念和体制层面的问题，更是一个实践操作的问题。法官究竟该如何具体操作以适用过失犯
法官对开放性构成要件的补充适用，对个案自由裁量权的行使，是通过对刑法规定的构成要件进行解释而实现的。因此，探讨法官如何适用作为开放性构成要件的过失犯问题，就是探讨法官如何运用法律解释学原理适用刑法中过失犯的构成要件的问题。为此，笔者拟从对法律解释类别的鉴定着手，根据开放性构成要件的“开放”情形之不同，确定与过失犯的开放形态之相适应的解释方法。
1.过失犯的适用方法
为了判决具体案件，法官必须探讨法律的意旨以获得作为裁判的大前提。规范地获得处理一个具体案件的裁判大前提的过程，就是法学方法论上所说找法活动，也就是通常所说的广义的法律解释。关于广义的法律解释究竟包含几种解释方法，则在法律解释学上有不同见解，主要区分为三分说与两分说。前者以我国台湾学者杨仁寿先生为代表，并在祖国大陆得到民法学教授梁彗星先生的继承以及民法解释学上的运用；后者以德国法律诠释学大师、价值法学的代表人物KarlLarenz为旗帜，并在台湾地区得到著名民法学者黄茂荣先生的发扬以及于民法解释学上的运用。
三分说。(注：杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，第98页，第139页。)认为广义的法律解释又包括狭义的法律解释、价值补充以及法律漏洞补充三种方法。狭义的法律解释是对于不明确的法律规范，以文义、体系、法意、目的或合宪等方法确定规范意义的内容。价值补充是对不确定法律概念及概括性条款的一种解释方法。漏洞补充是指法律对于应规定未规定之事项，由于立法者之疏忽，未预见或情况变更，致就某一法律事实未设规定，造成“法律漏洞”，应由司法者予以补充而言。其中，法律规定不明确，系属法律解释的范围；而法律欠缺规定，则系补充问题。以上三种解释方法在梁彗星先生的“民法解释学”一书中被体现并运用。
二分说。认为广义的法律解释分为狭义的法律解释与法律补充两种方法或两个阶段。狭义的法律解释是探求立法意旨并使之适用与具体案件事实。解释的方法有文义、历史、体系、目的、合宪等几种解释方法。之于法律漏洞及其补充情况，则情况复杂，不一而足。(注：[德]KarlLarenz：《法学方法论》，陈爱娥译，台湾五南图书出版公司1996年版，第225页以下，第281页，第285页，第282页，第282页，第279页以下。)法律补充则是在法律可能的文义范围外适用法律的情形。(注：黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第353、354页，第302页，第330页，第294页。)
三分说和二分说都承认狭义的法律解释方法，并对狭义法律解释方法的见解大致相同。它们的区别在于，是否单独承认针对不确定法律概念和概括条款的价值补充方法。
对以上法律解释学的观点阐释意义在于确定开放性构成要件究竟属于何种需要解释的情况，进一步确定对之适用的解释方法。既然笔者赞同二分法的观点，这意味着对开放的构成要件要么使用确定规范意旨的法律解释方法，要么适用补充法律漏洞的漏洞补充方法。那么，在开放性构成要件中，何种情况属于法律漏洞，何种情况不属于，就是问题的关键了。因为明确了这一问题，相应的解释方法就是相对容易的事情。
笔者以为，过失犯不是法律漏洞，对它们应以狭义的法律解释方法适用之。
法律是否有漏洞这曾是一个在法学史上被争论过的问题。概念法学、纯粹法学者否认有法律漏洞，法律体系在他们看来是封闭的完备的，是一个具有自足性的逻辑体系。自由法学、利益法学及现实主义法学者等从“活法”论出发，认为成文法只是“活法”的文字形式，于此之外，现实生活中还存在许多未被文字化的“活法”，此即法律漏洞，它们有待于以科学的方法探求之。本世纪以来则一般均承认有法律漏洞之存在，“欧陆法系不论，即如美国亦均承认法律漏洞之存在，并进而肯定司法造法的功能。”(注：J.Stone，op.cit.，pp.227-229.)总之，任何法律皆有漏洞，系今日各国判例与学说公认之事实。
过失犯乍看起来似乎是法律漏洞，因为它们也属于法律设定了的规整规范，但是对于根据规整的意义或脉络欠缺某特定的规则——义务的规定；而且这种义务还需要法官的补充。但是，不真正不作为犯与过失犯并不具备法律漏洞的违反计划性和不完全性。立法者的疏忽或未预见或情况变更导致的立法者无意的沉默，即无意的对某项特定规则未规定才能谈得上违反计划性。因此过失犯对特定义务的未规定均没有违反计划性，也不具备不完全性。
过失犯的注意义务是其成立要件。刑法中已经规定了过失犯的种类有疏忽大意的过失和过于自信的过失两种，前者是应该预见而疏忽大意没有预见以至发生损害结果的情况，后者是已经预见而轻信能够避免，以至结果发生的情况。那么，当我们分析分则中的具体过失犯罪时，无庸质疑，每一个过失犯都应该具备注意义务，换言之，仅仅根据条文对过失犯的主观过失的规定，就已经明确其要具备注意义务，只不过在是否具备注意义务的问题上还需要进一步的解释确定，而这种确定因其大前提——应具备注意义务——已经明确，所以，在此前提之下，对是否具备注意义务以及何种注意义务，则当然属于在“过失”的文义之内的解释了，换言之，对注意义务的确定没有超出法条的可能文义。因此，过失犯不具备不圆满性。而立法者对于过失义务的未规定，显然也不属于疏忽或未预见或情更，因为立法者已经在总则中设立了一个概括性总览性的关于过失义务的规定。
综上所述，过失犯不属于法律漏洞。根据笔者所赞成的二分法，既然它不属于法律漏洞，那么，对它的适用方法当然就是狭义的法律解释了。
然而狭义的法律解释的方法多达十多种，包括，文义解释、法意解释、扩张解释、限缩解释、当然解释、目的解释、合宪解释、比较解释与社会学解释等。具体应该以其中的哪一种或某几种为主，在法律解释学上是一个未有断论的问题。笔者以为，法官在解释法条以适用于个案时，可能并不是有意识的适用哪一种解释方法的过程，而毋宁是根据各个法条的特性及案件的特点，下意识地运用不同的解释方法解释的结果。当我们一涉及到实际的法条和案件时，这种解释就会变得很明晰。所以，狭义的法律解释虽然方法繁多且解释学上的理论争论也很复杂，但真正适用起来并不可怕。
2.以交通肇事罪为样本的法律解释操作分析
交通肇事罪是一种过失犯罪。该罪过失的确定不存在问题。因为《道路交通事故处理办法》第2条规定，本办法所称道路交通事故(以下简称交通事故)，是指车辆驾驶人员、行人、乘车人以及其他在道路上进行与交通有关活动的人员，因违反《中华人民共和国道路交通管理条例》和其他道路交通管理法规、规章的行为(以下简称违章行为)，过失造成人身伤亡或者财产损失的事故。那么，作为一种比一般的行政违法行为性质要严重的交通肇事罪，它在主观上当然是作为一般行政违法行为过失心态的延续。
对于过失犯而言，于法官需要补充的部分主要是在疏忽大意的过失情况下。因为在过于自信的过失犯中，行为人已经预见，只不过因为轻信自己有能力能够避免，而又未能避免以致发生了严重的危害社会的后果。此时，不存在行为人有无预见义务的问题，而且，客观危害后果的发生也是现实的，因此，过于自信的过失犯违法性问题容易解决。而在疏忽大意的过失中，虽然同样发生了严重的危害社会的后果，但是，后果的发生究竟是由于意志以外的原因，还是由于行为人应该预见自己的行为有可能发生危害社会的结果，而因为疏忽大意没有预见而造成具体到我们选定的模本——交通肇事罪中，如何确定在疏忽大意的过失情况下行为人是否具有预见义务对此，我们不妨以一个案例为演示。
如被告人某甲于某日驾驶车辆往市区运送西瓜后返回西郊。途径一三岔路口，甲的车本应向右行驶。但是由于甲连日开车，睡眠不足，精力不集中，而忘了打向右的方向盘，不慎将路边的两个行人当场撞死。
案情显示，本案中某甲并没有预见到自己驾车经过三岔路口时会撞死人，换言之，不是过于自信的交通肇事，而是疏忽大意，其行为已构成了交通肇事罪。那么，我们是如何确定他具有应该预见的义务而不是意外事件
在确立交通肇事罪中疏忽大意的预见义务时，显然我们首先运用了文义的解释方法。因为既然是过失，就必然要根据过失犯罪的意义来确定。如果根据过失犯关于过于自信和疏忽大意的分类，并结合案情将前者排除以后，剩下的就是根据总则关于疏忽大意的过失犯罪的规定来分析，行为人是否有预见的义务。这一过程，实际上就是对一个具体案件中什么是疏忽大意作了解释，只不过，在交通肇事罪本身条文中没有直接规定疏忽大意的过失的定义罢了，但这种没有规定，前已述，只是立法技术上的处理，并不表明这一规定与交通肇事等过失犯罪无关。实际上，它们是属于交通肇事罪的构成要件的。而在文义解释的过程中，通过对意外事件的排除，实际上就运用了论理解释法中的反对解释方法。因此，就本案而言，通过文义解释和论理解释，我们得出了最后的结论。
字库未存字注释：
关键词：计算机网络；漏洞；防范措施
1计算机网络安全的简要分析
计算机网络安全从概念上定义为对电脑中的各部分组成的数据进行防护，防止因为不经意的和有意图的目的使计算机数据受到严重的损坏或者泄露，才可以保证计算机能够正常的进行程序的运行或者网络运行的连贯[1]。计算机网络安全从定义上来解释就是保证计算机网络的数据安全。但是从另一方面上来看，计算机网络设计方面非常广泛，包括数据的私密性、不可缺失性、实用性、连贯性与控制范围等等。
1.1计算机安全的漏洞
现在计算机网络技术安全的漏洞主要体现在四个方面：数据的保存不当、程序运行错误、数据整体性的毁坏与数据的不合理应用。
1.2威胁网络安全的因素
自然环境、偶然事件；技术人员的破坏；非主观上的破坏例如操作不规范，防范意识较弱等等；人为破坏：因为高水平技术的网络攻击人的攻击，例如强行登入、对计算机病毒的融合、强行介入等；数据泄露（所有部分的数据泄露）；数据的遗失；信息的贩卖，例如数据信息的盗窃等；数据流战争；计算机协议中的漏洞等。计算机网络漏洞分为两种，第一种是嵌入式漏洞，例如顶替、支路偏离、专利性的攻击；第二种是带入漏洞，包括木马病毒与熊猫病毒等。
2网络安全措施
2.1完善计算机立法
在目前的有关计算机网络技术安全方面，我国已经下发了相应的有关法律和规定。不过当前的攻击技术发展水平的飞速跃进，使现有的计算机安全系统还是处于不安全的环境之中，因此不仅需要严格遵守我国对计算机网络罪犯的处罚和禁止，还需要进一步更改有关的法律规定，以确保让我国计算机网络在各个领域中的正常应用，提供强大的法律保护。
2.2网络安全的关键技术
（1）防火墙技术。计算机网络防火墙技术可以用来进行计算机网络互相访问安全的保证，预防连接计算机的各种终端设备对计算机系统进行恶意毁坏，对计算机内部的数据信息进行修改、删除、替代等破坏。防火墙技术通常可以在计算机与其他一个或者多个电子设备进行连接或者数据访问的过程中进行安全的探测，来判断计算机的数据信息访问是否处在被允许的环境之中，并且会对访问过程进行实时的探测。
（2）防病毒技术。因为目前科技水平的提高，计算机系统的攻击方式与手段越来越难以预防和发现，计算机网络攻击的预防除了涉及到一个对象、一个方案、一个规定等还是一种信息的集成。
（4）身份认证。身份认证技术指的是计算机网络在运行之前对使用用户身份进行确认后才是程序的运行。计算机网络系统中对用户的信息都以特定的形式存放在一个虚拟的单元格中。不过计算机网络只能够根据输入的数字化信息进行用户的判断，所以目前的用户安全身份认证也只能通过数据编程进行。
3结束语
参考文献
[1]冯成春.浅谈计算机网络安全漏洞及防范措施[J].计算机光盘软件与应用，2014（11）：188+190.
[2]苏伟.现代计算机网络安全漏洞及防范措施分析[J].科技风，2014（17）：102.
[3]杨涛，李树仁，党德鹏，等.计算机网络风险防范模式研究[J].中国人口资源与环境，2011，21（2）：96-99.
[4]张鹏.计算机网络安全漏洞及防范措施[J].煤炭技术，2012，31（11）：217-218.
[关键词]政府；电子政务；信息安全；策略
[DOI]10.13939/ki.zgsc.2017.15.313
由于我国近几年电子商业产业发展势头十分迅猛，政府办公政务处理工作也越来越依赖于电子政务处理，由于电子政务具备行政透明性、办事效率更高、节约政府行政成本等优势，因此现如今各地市政府都致力于建立完善的电子政务机制，尤其需要注意电子政务的安全性问题，我们要致力于利用构建安全性比较强的电子政务处理系统提升政府处理公务能力。接下来，笔者将谈一谈在进行电子政务建设的过程中出现的一些问题，并且针对出现的问题提出相应改进策略。
1政府电子政务信息安全问题
1.1电子政务网站漏洞，造成信息安全问题
在进行政府电子政务网站架构的过程中，由于互联网技术起步比较晚，在很多技术层面还存在着问题，相比较于外国先进国家的电子政务网站还具备相当的差距，在电子政务办公网站有一些容易被攻击的漏洞存在，尽管一些政府办公的网站采用内外网隔离的方式以及专用网和因特网互相隔离等安全防范措施，在一定程度上消除了网站被攻击的漏洞，但是依然是有迹可循的。
由于网络通信的形式本身就具备一定的漏洞，很多的网络通信信息都是通过电磁波的形式来传播，如果人们能捕捉到包含通信信息的电磁波，再利用特殊的破解手段，就能盗取到客户的信息。部分黑客们利用SQL注入攻击的手段，将SQL攻击命令注入Web的表格中，再通过欺骗性域名、字符串来达到攻击网站服务器的目的。还有一些黑客会利用跨站点脚本的手段来查找到网站中存在的漏洞，在网站中插入一些自己设定的链接来偷取浏览网站的用户的信息。其中还有一种比较常见的攻击网站方式为DDos攻击方式，这种攻击方式往往比较隐蔽，不容易被信息安全维护员发现，其主要是通过一些合乎网站服务器的命令进行反复占用网络资源，让服务器超载，从而在进行其他网络游客命令要求的时候不能及时进行响应，也就是我们常见的服务器卡顿现象。
1.2电子政务管理漏洞，造成信息安全问题
1.3电子政务法律漏洞，造成信息安全问题
2政府电子政务信息安全问题应对策略
2.1加强网络安全防护，提升信息安全
在电子政务实施中，要注意提升计算机安全技术相应的平台作为支撑，设置相对应的网访问权限，让参与电子政务的工作人员建立相对封闭的网络访问途径，提升网络安全防护能力。
2.2加强信息保护政策，提升信息安全
2.3健全法律体系框架，提升信息安全
3结论
参考文献：
[1]侯亚杰.电子政务信息安全问题的研究[J].办公自动化：学术版，2015（6）：42-44，48.
关键词：信息安全，计算机软件，软件开发，软件运行
0引言
计算机软件的开发与使用都是推动计算机行业发展的关键，是发挥计算机作用和价值的可靠工具。时至今日，计算机软件已经广泛覆盖各个领域，如学校管理、医院管理、生产管理、数据处理等，可谓是现代社会不可或缺的基础工具。随着信息技术发展的信息安全问题对计算机软件的开发和使用有着巨大威胁，如果不能采取有效对策加以应对和处理的话，必将造成严重的影响和破坏，引发巨大的经济损失乃至社会恐慌。因此，基于信息安全优化计算机软件技术开发使用十分有必要。
1计算机软件开发面临的信息安全问题
2计算机软件技术中的信息安全对策
3结语
必须重视信息安全问题，并采取有效措施进行处理。软件企业应当对软件开发及使用中的信息安全防护高度重视，重点从技术层面着手，加强信息安全防护。同时结合国家法律政策进一步加强安全防护，并指导计算机企业用户和个人用户做好计算机安全防护工作，最大程度保障软件在开发和使用过程中的安全性与可靠性。
[1]王文勇.计算机软件漏洞检测系统的设计与实现[D].黑龙江：哈尔滨工业大学,2012.
一味指责人心凉薄、试图从道德层面呼吁大家不计得失、伸出援手，效果恐怕绝不会好。古语说得好，“趋利避害为君子”，任何人都有权在保护好自己的前提下才去考虑帮助别人。经媒体调查80%的“不扶支持率”也表明，对这种选择，社会上认同的声音占了上风。
正如前文所言，“彭宇案”的判决结果，在很大程度上引导了社会风气，既然法律不能保证施援者的利益、甚至安全，既然按照判决的导向，不去扶一把会更稳妥、更安全，大多数人做这样的选择，是合情合理也合法的，甚至可以说，这体现了中国公民法治意识的提高。
类似这种法律条文或判决阻碍见义勇为的事，国外也有，如去年加拿大多伦多华人超市老板陈旺，见义勇为捉住了曾经偷窃、并再次进入超市的某窃贼，报警后警察赶到，却将窃贼释放，将陈旺抓了起来，以“非法禁锢”罪名。原来根据当地法规，小偷只有在“现行盗窃”情况下，旁人才有权抓捕。为此这位陈老板打了大半年官司，而他的遭遇让当地窃贼更加猖獗，店主、店员和顾客眼睁睁看着窃贼行窃，却根本不敢过问。
如今这场官司业已了结，陈旺被宣告无罪释放，而许多法律界人士和各级议员也以此为例，推动对惩制窃贼法律条文及司法解释的修改，以免这种让见义勇为者吃亏、窃贼受益，让社会风气被误导的现象重演。
由此可见，法律条文或实施中的漏洞、失误，不论在任何国家、社会和时代，都可能造成对社会风气的误导，类似彭宇、陈旺这样的案例，势必让见义勇为、热心助人者犹豫彷徨，以免助人不成反害己。人无完人，法无完法，出现这样的失误、漏洞，虽令人不快，但也可以理解，即使加拿大这种法律健全的国家尚难避免，法制环境还在建设、完善过程中的中国，也难免出现这类问题。
关键不在于出现这样的问题和误导，也不在于这样的问题、误导一度让社会风气变得冷淡，让热心助人、见义勇为者退缩，而在于事情发生后，有关方面有没有采取补救措施。
要打破“不敢扶老人站起来”的怪圈，不能一味责怪人心凉薄，更不能单纯诉诸道德感召，而应从法律和法律执行层面堵塞漏洞，让热心助人、见义勇为者不至因贸然伸出的热心之手，而冒遭罹无妄之灾的风险。
(摘自《文汇报》)
关键词合同附随义务功能
合同附随义务仅指在合同履行阶段产生的，为保护当事人利益或辅助实现给付义务而产生的通知、协助、保密、保护等义务。本文拟就合同附随义务的理论基础、价值及功能做一探讨。
一、合同附随义务的理论基础
（一）诚实信用原则
诚实信用原则促使了包括给付义务和附随义务的合同义务群的扩张。合同的世界是不完美的，这里有不完美的缔约当事人，他们无法预见未来可能出现的所有合同恶意。在现代社会中，交易关系日益复杂，由于人都具有利己性，难免在交易过程中为追求自身利益的最大化而使对方利益不能圆满实现。为了平衡当事人的利益，维护法的公平正义精神，必须赋予法官相应的自由裁量权，让法官依据诚实信用原则来实现个案的实质正义，附随义务正是为实现这一目标而产生的。对于当事人的交易活动而言，诚实信用的义务具有补充性，它根据具体情况修正和完善当事人已经缔结的合同。附随义务是根据诚实信用原则，为确保合同目的的圆满实现并维护当事人的人身、财产利益，依据合同性质、目的和交易习惯，所应承担的作为或不作为义务。附随义务的产生是基于诚实信用原则，随着诚实信用原则的发展，附随义务理论不断得到充实。
（二）交易习惯
合同履行过程中双方形成或遵循的交易习惯，也会产生附随义务，交易习惯的存在直接导致了违反附随义务责任的承担。将交易习惯作为理论基础，不仅符合合同当事人的利益和愿望，而且符合社会主义的法律要求。随着改革开放的逐步深化和扩展，我国的国际经济交往能力将得到进一步增强，涉外合同的数目也必将随之增加，将交易习惯作为理论依据来界定合同附随义务至关重要。
二、合同附随义务的价值
合同关系的内容主要在合同中体现，但合同并不是合同关系的全部。合同内容具有机械性和有限性的特点，如果固守合同内容而不随着客观情况的变化对其做出适当的调整，就有可能导致合同利益失衡。
合同附随义务是追求公平、效率的价值目标的必然要求。诚实信用原则要求实现当事人之间利益的平衡，以及当事人利益与社会利益的平衡。现代合同法把维护契约的实质正义作为追求的价值目标，诚实信用原则被认为具有公平、正义的内涵，以诚实信用为基础的附随义务理论，当然也以实质正义为价值取向。市场经济以追求效益为核心，交易效率的提高和交易成本的降低体现了效益的最大化，附随义务能够促进合同的全面、适当履行，减少不当履行的风险，还能有效填补规范的空白，指导纠纷的解决，从而提高社会流转的效率，在提高效率方面的作用是显而易见的。
三、合同附随义务的功能
（一）弥补合同漏洞
合同的漏洞，是指合同没有就当事人争议的事项做出明示的规定，因而依合同的明示条款无法确定的双方的权利和义务。合同虽然是双方当事人合意的结果，由于人的思维具有局限性，当事人在订立合同时，可能会考虑不周遗漏某些事项，这些遗漏的事项固然可以通过进一步协商达成一致，但无法穷尽双方所有的义务，这就形成了合同漏洞。在弥补合同漏洞时，可以考虑长期习惯或一般交易习惯，在当事人没有约定，也没有明确排除的情况下，也可以使用任意性规范弥补合同漏洞。基于诚实信用原则、合同性质和一般交易习惯所必不可少的合同附随义务也是弥补合同漏洞的一种有效方式。
（二）辅助实现合同给付义务
附随义务可以促使债务人履行主给付义务，使债权人的利益得到最大程度的满足。在合同关系中，当事人之间应履行的主给付义务通常是由法律规定或合同约定的，如果一方当事人过分追求私利，设法减轻自己的义务，对方利益将难以圆满实现。所以在合同履行过程中，法律有必要确立防范措施，以修正与法律精神不符的结果，并对当事人进行救济。这就要求当事人依诚实信用原则，除履行法律规定和合同约定的义务外，还应履行相应的附随义务，以保证当事人的利益圆满实现。