关键词：宋代;女性土地权利;整体性法律理论
作者柴荣，北京师范大学法学院教授（北京100875）。
一、司法诉讼中展现的女性土地权利
在民法理论中，物权的突出特征体现为两个方面：一是它的绝对性，即保护物权免受任何不法侵害；二是它的支配性，即物权人可以凭借自己的意愿对物加以管理和处理。无论是西方中世纪的所有权权能分析法，还是现代的物权特征分析法，不管用何种方法作为解释工具，如果以《清明集》为研究范本，透过其中的土地诉讼判词，结合宋代其他史料，我们都能看出宋代女性主要以受赠予或继承的方式获得土地的实际物权（所有权）；通过使用、收益、转让而拥有对土地的实际支配权。
（二）“管绍”：女性享有土地使用收益转让的权利
女性对财产的支配权还体现为，在实践中寡妇带夫家财产再嫁，无论是士大夫贵族、巨贾富商还是百姓之家都很常见。如北宋哲宗时期，太子太保（宋制应为从二品官）故去，家产丰厚。其爱妾尽携家产改嫁他人，亲属族人无人论其短长。另有《夷坚甲志》载，郑某娶陆氏女,生二男女,后郑患病离世。未数月而媒妁来，才释服,尽携其资，适苏州曾工曹。南宋时，有魏鹤山之女，“既寡，谋再适人”，乡人因为该女兼带娘家夫家两份妆奁，争相娶之，后未得者，均非常嫉妒能娶得该女者。可见，有宋一代寡妇携产自嫁已为社会舆论所认可。
二、女性土地权利保护的体现形态
（一）表象：司法解释与立法规范之矛盾
《清明集》记载，刘拱辰与其两弟同父异母，分家产时，刘拱辰认为其生母郭氏的奁田不应分与两弟。一审县官认为，两弟非郭氏所生，应当全与拱辰；二审州官却持相反意见，认为兄弟分产之条，没有明确规定奁田只给亲生子，另外奁田不能别立女户，应看作丈夫的财产，丈夫之子皆有继承权。另外，前引《清明集》“子与继母争业”案中，王氏将丈夫吴和中为她续置的田产也作为奁田，改嫁他人，吴和中前妻之子吴汝求将其诉至官府。尽管官府认定亡夫为王氏置办的四十七种田产归王氏所有，但本着“仁政”的原则，为了家庭和睦，裁判官在判词中作了整体性处理，劝王氏将一处屋业给吴汝求居住，但吴汝求不得典卖该屋业，以求“生者相安，死者自慰”。
而且，在土地诉讼中可以看出，裁判官有时并不十分看重田土的形式名分，他们常常会依据田宅的实际占有情况确认田宅归属，而不是仅仅凭其田契姓名。例如，《清明集》的“钟承信诉其舅争屋”一案中，裁判官叶岩峰认为，钟的母亲虽然已经去世两年，但该屋产多年来一直为钟母使用收益的事实，众人皆知。而且租过她房屋的人都作证，是从钟母手中租赁房屋，有租赁契约为证。钟母也实为一位精明辛劳的当家人，她每天都点数租金，留有清晰的账簿可查。基于以上事实，叶岩峰认为：“此管业分明，岂不过于有契乎！”于是认定该房屋属于钟母。
就女性的交易权而言，宋代法律规定，无子寡妇守志承分得夫财产不可擅自典卖，在《清明集》的一份判词中引用法律规定，寡妇无子孙，擅自典卖田宅，应受杖刑一百，业还主。可见，作为“管绍”人的寡妻，依据法律规定，如果未经官府许可，擅自典卖田产是要受到处罚的。《清明集》的另外两份判词也有类似的内容：例一，裁判官引用法律规定，寡妇无子孙年十六以下者，不得擅自典卖田宅。例二，裁判官赋予寡妻阿曹对丈夫田土遗产的管业权，但也强调阿曹不可典卖。当然，司法实践中，有的裁判官会突破法律的限制，认可寡妇卖田的有效性。例如《清明集》的“已卖而不离业”一案中，当时受理该案的临安知府吴恕斋，并非不知寡妇不得擅自典卖田宅的法律规定，但是考虑到寡妇阿章及两个孙子年幼的困境，裁判中承认了阿章卖田行为的有效性。
（二）目标同一：体系化司法解释方法形成之原因
有学者认为：“不应该过高估计中国古代妇女财产继承权的影响。女子能否继承财产，不仅受法律制度的规定，而且受社会舆论与观念的制约，同时还有家庭甚或实际需要的作用。”确实，宋代法律规范层面，看似处处限制女性的土地权利，但司法实践中，裁判官有时会依法限制女性的土地权利，有时又“不循法”，变相地扩大女性的财产权利。我们认为，无论是法律层面的限制性规范，还是司法诉讼裁判层面的体系化解释，尽管表象并不一样，但目标却有着异曲同工之处，其所追求的价值理念是整体性的，即在避免家族财产外流的同时，尽可能地帮助处于弱势的女性群体。宋代对女性土地权利形成了体系化司法解释方法，主要是基于以下原因：
进一步分析，有些看似对女性土地权利限制的法律规定，实则是对她们及其孤幼子女利益的保护。笔者认同美国学者白凯的观点，认为这种限制可以“保护寡妇和她的孩子免受贪婪的亲戚和无耻的土地兼并者之害”。宋人袁采《袁氏世范》“寡妇治生难托人”中道尽了孤儿寡母无依无靠的艰难，所谓：“夫死子幼，居家营生，最为难事。”《折狱龟鉴》中曾记载这样一个案例，描述了孤儿寡母为族人欺辱生活不易的境况。土豪李甲在兄亡后，逼嫂改嫁并诬陷兄之子为别姓之子，意图霸占兄之产业。嫂子虽诉于官，但李甲贿赂胥吏，指使其对嫂子严刑拷打而屈服。十余年之后，韩亿审理该案才为嫂平冤。
其二，司法解释突破限制，亦是出于帮扶处于弱势的孤寡群体之“仁政”整体性法律伦理考虑。吕变庭认为，司法实践中裁判官多倾向于保护妻财，并认可出嫁女对财产的支配权。从我们掌握的司法实践案例来看，当孤儿寡母的财产被人觊觎时，裁判官无论是循法还是不循法，其追求的个案正义目标都是同情帮扶处于弱势的孤寡群体。《清明集》的“欺凌孤幼”一案，裁判官说明其判决理由时，有这样的情感表达：“庶几安老怀少，生死各得其宜。”可见，司法实践中，裁判官未必都按照法律的规定，严格限制她们对田产的管理处置，而是衡量各种因素作出对寡妇孤幼有利的判决。
宋代司法实践的体系化解释中，体恤孤幼鳏寡，更是地方官追求“仁政”整体性理念的体现。例如南宋时期，阿贺寡居之时，宗族亲戚、乡党邻里群起而欺凌之，抢夺财物，霸占田产，胡颖在司法审判中，从仁政的角度解释为何要保护寡妇阿贺的土地权利，他认为先王治理天下，一则同情茕独者，再则不敢怠慢鳏寡者，发布的有关仁政举措大多先关照这两个群体。当然，未成年女性更是会得到官府的特别保护。例如，户绝之时，如果女性后人没有成年，与未成年的男性后人一样，会有国家的“检校”“检校之法”是宋代对未成年人财产的保护法，由官府的专门机构寄存保管未成年人财产，待其成年之后再返还。之法保护她们。宋仁宗庆历四年（1044），驸马柴宗庆死后无子，但有二幼女，巨万家资，死前曾愿捐给官府以充军饷，但宋仁宗以二女尚幼不允，而命官府代为检校，妥为抚养二幼女。平常人家之幼女，官府也会给予同样的保护，见《后村先生大全集》中案例，田县丞有二子，珍郎为妾刘氏所生，另一子登仕与丫鬟秋菊育有二女，登仕亡故后秋菊为二女争家产，裁判官判决家产除祭祀外，余者刘氏母子与秋菊母女平分，但强调“儿女各幼，不许所生母典卖。候检校到日，备榜禁约违法交易之人”。
当然，女性在土地诉讼的司法实践中，并不总是以受害者的身份出现的，如果女性侵害了他人的合法土地权利，自然也不可能仅仅因为其女性身份就得到宽宥。《清明集》“鼓诱寡妇盗卖夫家业”一案中，徐二生前立遗嘱，将全部家产给亲妹徐百二娘、亲女六五娘，并嘱咐由她们负责他的后妻冯氏生活。但冯氏在徐二故后，将徐二产业全部盗卖。后裁判官判决将家业追还给徐百二娘、六五娘。正如有学者所言，官司做出有损妇女利益之判决，其目的不在扼杀妻之妆奁私有权，而是在于情理上使老有所倚、幼有所养之终极考量。
三、女性土地权利提升之语境
通过以上分析可以看出，宋代对女性土地权利的保护，从立法规范层面而言，并非一成不变，变化的趋势是女性土地权利在逐渐提升。而从司法解释维度而言，裁判官常常会突破法律限制，对立法规范作出体系化解释以保护女性土地权利。究其原因，这是由于“法律是社会关系中的法律，法律的产生虽然是脱离社会的抽象，但法律的实施还必须返回社会”。因此可以说，没有任何法律文本不需要具体的社会语境,司法裁判者在解释法律文本时，不能忽视法律规范的具体历史语境。很多学者对宋代经济发展的程度都给予高度评价，如漆侠曾经说，就经济文化状况而言，宋代居于当时世界的最前列。可见，相对发达的经济文化语境使其私有权观念深化，这也促进了民事法律关系的发展，使以维护私有权为主要内容的民事法律规范更加完备，因此宋代在司法实践中倾向于作出保护女性土地权利的体系化解释。
（一）家庭模式、劳动地位影响女性实际土地权利
宋代的家庭模式，是同居共财的大家庭为主，还是父子、兄弟分居的小家庭为主？学界对此多有争议。笔者认为，宋代朝廷官府无疑是倡导大家族制度的，但在现实生活中人口上百的大家族仍属少见。有学者从两宋文集的行状、墓志铭、墓表中抽取资料，同时根据现存宋代石刻及宋代小说进行推测，认为普通百姓平均家庭人口约7人，子女约5人。在这样的小家庭中，作为妻子的女性，抚养子女、料理家务，在家庭中承担着重要的角色。美国学者丝维斯特认为，男女在政治化过程中才形成了不同身份，这种身份通过劳动分工、地位的分派、权力的分配不断强化。从性别视角分析，伴随着经济的发展，宋代女性的社会性劳动增多了，而且妇女经济地位的变化带来了婚姻家庭地位的变化。我们从多种文献中都能查找到宋代女性在商业等社会职业领域活跃的身影，例如，当时浙江临安的王妈妈茶肆、李婆婆羹等，其中的宋五嫂鱼羹，人争赴之，宋五嫂遂成商界女强人。
从劳动地位分析，宋代经济重心南移，而女性是南方经济发展的重要参与者，不少家庭甚至是男主内女主外，妻子成为家庭经济的支柱。加之，宋代轻工业发达，手工作坊以及专业市镇纷纷出现，必须雇佣大批女性，这不仅增加了她们的收入，也把她们从家庭的小社会吸进一个开放的大社会里，这也证明愈来愈多的女性劳动者逐渐增加了独立自主的心态和能力。另外，宋商品经济的高度发展，对传统观念产生严重冲击，宋代女性的社会地位有了显著提高。如在财产继承中，妇女拥有了法定继承权；在夫亡妻在的家庭中，寡妻拥有了户主权。宋代女性从上层贵族到底层农妇，在家庭中都承担着重要责任，甚至其劳动收入在家庭经济中也占有重要比例。史料记载，一位得到官府旌表的节妇在家庭中辛勤付出，她执礼侍奉公婆，岁事蚕织，勤俭持家，生计渐盛；“泉州有妇人货药于市，二女童随之”；“邑（乐平县）有贩妇，以卖花粉之属为业，出入县舍。”这也正和时人对宋代文豪欧阳修的评价相吻合，“平生不事家产，事决于夫人”。而且，女性权利与地位的提升不仅体现在夫家，也体现在其对娘家的担当与贡献，袁采说：“今世固有生男不得力而依托女家，及身后葬、祭皆由女子者，岂可谓生女之不如男也”。
（二）重视孝道提升了女性尊长的法律地位
家庭是中国古代社会的基础，也是所有社会伦理关系的基石。尊亲的对象，毫无疑问包括女性长辈在内。在以伦理为中心的家庭秩序中，女性长辈与男性卑幼之间的法律关系，性别不是唯一的衡量标准。甚至在一定情况下，“长幼有序”的价值追求高于“男尊女卑”。有学者认为：“不应该将儒学简化为等级亲属关系和固化的性别角色的组合。”由于儒家对孝道的尊崇与维护，女性家庭尊长对家产也大多有管理的权利。所以说，孝道在很大程度弱化了女性的“三从”观念，提升了女性尊长的家庭经济地位，这尤其体现在女性参与家产管理方面。有学者认为，母亲从不以任何方式屈从于儿子之下，事实恰恰相反，母亲尤其是年轻守寡的母亲对于儿子具有极大的权威。而且，晚辈对于长辈的服从以及中国社会对于孝道重要性的强调使母亲获得了社会的尊重与合法性权威。
从古代法律的实施状况观察,反可见到中国妇女原不如一般想象中的“卑下”。唐代法律规定：“诸祖父母、父母在而子孙别籍、异财者,徒三年。”宋代沿用了这一做法，宋代寡母有管理财产的权利,可以视为儒家“孝”特殊文化的逻辑体现。女性尊长对财产，尤其是对田产的支配权，在《宋刑统》“典卖指当论竞物业”条有明确规定：“准《杂令》，诸家长在，而子孙弟侄等不得辄以奴婢、六畜、田宅及余财物私自质举，及卖田宅”；而且由于母亲的尊长地位，宋代法律规定，土地交易过程中签字画押时由母亲签于契首。南宋刘后村在“母在与兄弟有分”一案判词中，开篇便对该条款进行解释：“交易田宅，自有正条，母在，则合令其母为契首，兄弟未分析，则合令兄弟同共成契。”具体到刘后村所承办的案件，当不肖子弟魏峻因为酗酒赌博而急需用钱，不经其母亲和四兄弟签字画押，擅自典卖田产，被起诉到官府时，裁判官在判词中训诫魏峻未经母亲及兄弟签字画押的行为时，说道：“不知欲置其母兄于何地？”由此可见，母亲在田宅交易中具有重要地位。
（三）“理学”尚未对女性土地权利产生实际束缚力
有研究认为，受程朱理学的影响，宋代尤其是南宋女性地位下降，其在财产权方面多受限制。而有学者却认为，有明文规定女子财产权始于唐，盛于宋。就我们翻检到的史料分析，还是倾向于认为宋代女性土地权利有提升的特征，而且这是其他朝代无法超越的。从宋代理学是否对当时女性权利产生实际影响的角度作响应，主要理由有两个方面：
其一，“理学”作为一种学术流派出现于南宋，至宋理宗时才受到朝廷重视，但终宋一代并未成为政治统治与社会文化的主导思想。古人也认为“道学盛于宋，宋弗究于用”，如果细致还原理学在宋代的产生发展原貌，就能看出朱子理学在宋代不可能具有法律层面和大范围的社会影响。朱熹在世时，他的学说言论并未得到朝廷士大夫层面的支持，直到他生前最后几年里仍背负着“伪学”的恶名而遭禁锢。不利的政治环境使得理学在朱熹在世时不可能对国家政策法律产生实质影响。后来南宋官方虽然承认理学的正统地位，但并不意味着其可以左右国家的政策。王扬也认为，由于理学成为官方学术思想时离南宋灭亡已不远，因此其作用十分有限。
要之，在宋代，从朝廷到地方官都充分认识到女性所处的实际社会语境：在男权社会中，女性实际社会身份大多数情况被男性遮蔽，法律规范中女性财产权利也多被男性所吸附。但是要兼顾社会治理的最终目的——实现“仁政”，这就需要抚恤寡幼，尤其要考虑对尊长女性的孝道。在这种整体社会语境下，有关土地权利法律条文的司法解释就需要更侧重考虑处于弱势的女性，也就是说要运用体系化解释方法。可见，宋代女性土地权利的保护需要立法规范、司法解释各个环节都具备整体性法律思维特征。
综上所述，无论就法律规范还是司法实践而言，有宋300多年间对女性土地权利都有保护。瞿同祖曾言，如果只注重条文，而不注重实施情况，只能说是条文的、形式的、表面的研究，而不是活动的、功能的研究。从瞿同祖“活动的功能”视域分析，可以进一步洞察宋代女性土地权利保护多维图景：这个时期对女性土地权利的保护是一种在维护礼法孝道、倡导仁政的目标要求下，运用整体性法律理论，作出有利于保护女性土地权利的体系化司法解释方法。无论从立法还是司法维度分析，宋代都较其他朝代更注重对女性土地权利的保护。梳理宋代女性土地权利立法规范与司法解释治理模式，显示出女性土地权利的上升趋势。出于礼法孝道以及体恤弱者的价值考虑，地方官府在土地诉讼中常常会突破法律的限制，作出有利于女性的司法解释。