二战结束后,在对纳粹的清算中,实证主义法学被认为是纳粹的帮凶之一。一般认为,正是实证主义法学“法律就是法律”的理论态度,使得法律和法律人没能成为制约纳粹的力量,反而成了纳粹实施统治的称手工具。在对纳粹和实证主义法学进行清算的同时,自然法得到了复兴。
二战后自然法的复兴主要源于政治现实的刺激。但政治正确不代表学术正确,近代以来法律与道德在法学理论中的分离有深远复杂的理论缘由。因此哈特说:
“它(拉德布鲁赫代表的对实证主义的批评)不是以细致推理为基础的,相反,它是人们基于刻骨铭心的惨痛经历而产生的情感诉求。”
法律实证主义的自我辩护可分为两个互相独立的论题:其一,从为分析而分析的学术立场来看,分离命题是否是对法律现实的更好分析?其二,从现实功用来看,分离命题的现实效果是否更为积极?富勒敏锐地察觉到了哈特辩护的不确定性:
“有时,他似乎在说无论我们如何谈论法律与道德的区分,这种区分是实实在在的,并将继续存在。这种区分表现为一种现实,无论我们是否喜欢,如果我们不想胡言乱语的话,就必须接受这种区分。而有时,他似乎在警告我们,这种相互区分的现实本身处于危险中,如果我们不修正我们思考问题和谈论问题的方式,我们就有可能丧失一种‘珍贵的道德理想’,即忠于法律这一理想。”
这种不确定性使哈特与富勒之争颇为复杂:他们究竟是在争论谁提出了一种对法律更好的描述理论,还是在争论谁更具政治上的积极功效?
②
哈特对分离命题的辩护
哈特首先强调,“边沁和奥斯丁并非玩弄语词区别的枯燥的分析家……相反,他们是热情如火的社会变革的先驱者……”他们之所以坚持这种区分,是因为在分离的前提下才可能“严格地遵守,自由地批评(toobeypunctually,tocensurefreely)。”从而有助于我们掌控两种危险:“第一种危险是,在人们关于应然法的诸多观念中,法律及其权威可能会被消解;另一种危险是,现存法(theexistinglaw)可能会取代道德而成为行为的终极标准,从而逃离批评。”
对分离命题的一个常见批评是,事实上法律与道德之间存在交叠处。哈特认为这种批评根本误解了分离命题的实质,功利主义者并不否认法律与道德的交叠,问题是何种意义上的交叠?从历史上讲,法律的发展当然受到了道德的极大影响;功利主义者也不否认道德可以被引入法律体系,法院也可以在法律之内依正义的观念进行裁决。“无论边沁还是奥斯丁所急欲宣称的,只不过是下述两个简单的方面:其一,在没有明确的宪法与法律规定的情况下,仅仅从一个规则违反了道德标准的事实,不能说这个规则不是法律规则;以及,相反的,也不能仅仅从一个规则在道德上是值得赞扬的,就说它是一个法律规则了。”因此,功利主义者并不否认法律与道德在事实上的交叠,他们所宣称的只是两者在概念上的区分。
还有一种批评“不是以细致推理为基础的,相反,它是人们基于刻骨铭心的惨痛经历而产生的感情诉求。”这是以拉德布鲁赫为代表的、基于纳粹造成的悲剧而形成的对分离命题的批评。哈特对拉德布鲁赫表达了同情,但认为如果认为纳粹德国对道德的麻木和对国家权力的屈从是由于“法律就是法律”的信念,那就太过天真了。拉德布鲁赫根本不懂自由主义的真谛,“对于对‘法律就是法律’这一箴言的邪恶利用的真正自由主义回答,或者对法律与道德规范相分离的邪恶利用的真正自由主义回答就是,‘很好,但这并没有最终解决问题。法律不是道德,不要让它取代道德。’”在纳粹进行审判时面临一个困难,即被指控者认为其行为符合当时的纳粹法律,因而是无辜的。拉德布鲁赫式的解决方法是宣称“由于触犯了基本的道德原则,他们所依据的那些法律不具有法律效力。”哈特则支持用新的溯及既往的法律来进行审判,因为“当我们对制度进行道德批评时,如果有足够明白易懂的语言,一定不要用争议性的哲学命题。”
哈特并不否认法律体系的存续必须符合某些道德规范或其他标准,这些必须符合的标准就是哈特后来所谓的“最低限度的自然法”。当然,这种自然法是无法让分离命题的批评者满意的,它源于基于功能视角的推理,不具有规范性道德色彩。
③
富勒的回应
富勒认为,当把“法律是什么”这一问题与忠于法律的旨趣联系在一起考虑——而非仅仅追求知识的清晰——时,实证主义的法律定义没什么用处。哈特“要实现他所提出的目标,就不得不更加深入地考虑使忠于法律这一义务具有意义的法律定义。”简言之,清晰不再是检验法律定义唯一的标准,更重要的是对“忠于法律”这一理想有用。
如前所述,哈特区分了道德与“应当”,并认为主张不区分法律与道德的态度导致的可能是“不道德的道德”进入法律。富勒则认为逻辑连贯性与善而非恶的目的更具亲和性;相较于自然法,实证主义的态度无助于抵御“不道德的道德”进入法律。
如前段所述那般,“制定法律的权威必须得到道德态度的支持”,除此之外,“只有我们的君主(制定法律的权威)准备好接受法律自身内在的道德性时,我们才能说法律存在了。”这就是富勒最著名的“法律的内在道德性”的观点,富勒认为如果说哈特的基本规则触及了“法律的外在道德性”的话,对于“内在道德性”则是完全忽略了。富勒认为,法律并不就是“在那里”的经验材料,而是需要人类努力的一项事业,而这意味着“法律体系的存在(即使是坏的或邪恶的)永远都只是一个程度问题。”实证主义无助于这一事业。
哈特认为,纳粹倒台后德国法院面临一个两难困境,即忠于法律这一道德义务和做正确之事的不能两全,而德国法院和拉德布鲁赫所谓的“当一个法律如此邪恶时,它就不再是一个法律”,这只是对这种两难困境的轻巧逃避。在此,富勒对哈特的批判可分为两点。首先,富勒认为纳粹法与比方说英国法的区别并不如哈特所认为的那样仅仅在于前者用来实现邪恶的目的。纳粹制定了许多具有溯及力的法律和未公之于众的秘密法,还无视自己制定的法律,因此富勒认为纳粹的“法律”实在称不上是法律。其次,富勒认为哈特的观点于事无补,无益于对法律的忠诚,拉德布鲁赫的观点更清醒地认识到了“德国人必须恢复对法律和正义的尊重”这一实质问题。
接下来,富勒论证了实证主义对纳粹的纵容,“德国法律职业盛行的这种态度(‘法律就是法律’)有利于纳粹份子”。法律的内在道德性可以用来论证纳粹法律的无效,而无须求助于“高级法”。
在第七部分,富勒通过分析哈特的“核心与阴影”学说处理了法律解释问题。富勒认为哈特这一理论“最明显的缺点在于假定解释问题主要依靠单个词语的含义。”但事实上不存在在任何语境中都保持不变的“标准情形”,只有在具体的语境中才能解释单个词语的含义,并且这种解释离不开“目的”。哈特的这种错误源于“意义的指称理论”的错误,而这一错误已经被维特根斯坦、罗素和怀特海这类代表逻辑分析最前沿的人物所抛弃。
富勒认为,只有借助目的性解释,“忠于法律”才是可能的。实证主义者担心目的性解释将会严重威胁人类的自由和尊严,但实证主义的立场对此问题是无能的。