由郑永流翻译的这本恩吉斯的《法律思维导论》是该书在中文世界的唯一翻译版本。虽然本书正文部分相对于许多洪篇巨著来说,只有“区区”的247页,但即便如此,要想把本书读完,体会其谨严透彻的分析和深邃的法律思想,的确还得花上许多耐心和认真的思考。
第二章是讨论法律规范的意义和结构,它围绕法律规范的结构(事实构成与法律结果)、法律规范的实质及意义进行了透彻的阐发。
第三章和第四章是,分别讨论从法律规范中获取具体的法律判断(特别是推论问题)和从法律规范中获取抽象的法律判断(法律规范的解释和理解),也即是小前提和大前提的获得。法官的思维以推论为典型表现,即以法律规范为大前提,以案件事实为小前提,推出作为结论的法律判决。推论是法官思维的最后环节。在此之前,须将大、小前提进行等置。等置包括两个共时的阶段:小前提的获得与大前提的获得。
第五章则在前一章法律规范的解释和理解的基础上,重点讨论立法者还是制定法,包括法律的主观解释与客观解释、扩大解释和限制解释。法律规范并非完美,其表现有二:一是法律规范的意义不明确;二是法律缺陷,包括法律的漏洞和法律的错误。由于前者的原因,遂产生法律解释的需要;而基于后者,漏洞待填补,错误需修正,则有修补法律缺陷的呼唤。法律解释的方法,奉萨维尼的四准则为圭帛,皆未超出制定法可能文义所射的领地。而领地皆有其边界,将法律适用于未规定者,或解释与文义明显不合,则理解已溢出文义的可能射程,而进入续造旧法、发现新法之新域。此谓出释入造。
第6章和第7章转入讨论不确定的法律概念、规范性概念、裁量、一般条款,以及填补漏洞和修正有缺失的法。法律解释自应贴随规范,法律续造虽以创造传其神韵,但绝非天马行空之恣意挥洒,而实有制定法赖为根基,以合制定原则为仰仗也,其所实现者,是从“严格法”到“公道法”的追求。第8章是本书的末段,回应了在首章导论中提出的“法学的学科性质”,主要内容是从制定法到法、从实用法学到法哲学,包括对利益法学(黑克)的法律方法论之评价、“论点论”法律方法论之评价、在制定法与法、实用法学与法哲学之间的法律方法论。合制定法原则应该遵守,但法律难免牵及伦理道德与价值评判,法律续造在此涉足尤深,而价值问题,答案殊难统一,然观点纷呈,甚或相互抵牾,则究竟何为合制定法之标准,实难拿捏。
一、法(律)学的科学理论
法学是否及在何种意义上是科学,早在十六世纪便为哲学家和法学家们考究过。对法学科学性的讨论,始终渗透着一般科学理论的影响。但法学家对一般科学理论持保守态度,亦非罕见。其原因有二:一是认为对科学理论的讨论于法学无关痛痒;二是担心一般科学理论抢占法学地盘而使后者沦为前者的附庸。盲目自大或自信不足,皆非正途,法学不是自给自足的学科,理应开放门户,当然,条件是对一般科学理论的借助,是为了更好地发现和解决法学自身的问题。
1、对象之维。法学是否一门科学设问源于亚里士多德对科学的界定。据亚里士多德,科学在本质上是客观先在和不可把握的。只要法学从先定秩序,即不可改变的法律原则之理念出发,它便能满足此科学概念。倘若法学研究的是随历史变迁的法律秩序,那它只能被理解成技艺或实践智慧。基尔希曼的著名论断“作为科学的法学的无价值性”,便是以亚里士多德主义的科学概念为基础的。但是对科学对象可变性的诘难,同样也适用于其它学科,如历史科学,假使人们不想否认人文科学其他领域的科学特性,就必须把亚里士多德主义的科学标准,不视为科学的界线,而仅当作科学的分类准则来运用。在此意义下,科学可分为两类:一类为自然科学,关涉对象的一般规律;二为概念科学,仅为单一的描述。据此,法律教义学作为对规范的描述,当属概念科学。但是,法律规则并无独立的意志可以言说,因此法律教义学的任务,必含对法律规则的领会。由此,亦产生误解之可能。在科学领域,对对象的描述并非总无错误,但错误的描述并不改变世界,而对法律规范错误的描述却能改变法。这一问题,实为法学的创造性功能所致。对此难题的解决,引导人们对法学科学性的讨论,将重点从对象领域转向方法领域。
2、方法之维。如果人们把科学理解为如果断言是可进行理性审考的,便是科学的,那么对法学科学性的主张,便有了理据,因为没有人认为法律是纯粹恣意的产物。根据对科学的这种理解,可检验性便成了科学的标准,从而使分析科学理论讨论的核心凸显了出来。
但尽管大家非常努力,直到今天,法学家们还未做到发现真正的法律,并将它与“本性”连起来,或是人类的本性,或是事物(Dinge)的本性,这就使他们的学术常常显得光泽暗淡。尤利乌斯·V·基希曼(JuliusvKirchmann),他自己是一个法学家,对作为科学的法学所提出的著名批评,同样也建诸于:“太阳、月亮和星星今天看上去一如几千年以前;玫瑰仍像在伊甸园里那样开放;但法律从来是另一回事。婚姻、家庭、国家、财产经历了最多种多样的形态”(第5页)。法学者如何能抵挡乏味、反感和怀疑呢首先仅仅只是因为:他用自己显得如此陌生和神秘的思维方式,很少信任门外汉。我们只能由此拯救法律者思维的声望:我们认真地分析法律者思维,包括它的歧途和失足,以及打算避免这种歧途和失足的努力。一如所有人类的追求和行为,法学也带有不足并遭受危险。但是,人们可以设想,众多优秀的人为之付出其精力的法学,不是没有理智的。根据“导论”特点所作的阐述,是以传统的法律发现方法为出发点,并在总体上以此为基础。(第7页)
二、关于“命令理论”
依法,是法官义务之要义。此处的法,首指制定法,法律规范是法官思维【3】的出发点。【4】法律规范的意义,是通过法律规范构建相对独立的法律王国。(第二章)
因此,恩吉施认为“允许”与“不禁止”是同义的(等值的),与“禁止”是矛盾的(否定禁止)。“允许”无需是明确的,无需积极的同意。但是,作为积极的“同意”的“允许”与单纯的“不禁止”(中性)有许多区别。完全区分“允许”(积极的允许)、“许可”(听凭决定)、“中立”(在“公开的”法律体系中),这样人们能把演算式的范围的逻辑与这类区分相连。根据在此选择的术语,用自然语言表述如下:不禁止的便是允许的,允许的便是不禁止的,命令的也是允许的,允许的却不是命令的。(第20页)如何去理解“允许”,我们首先拥有法律未规定的领域,在此领域,人们可以自由地活动,不必对法律制裁有所戒备。除此之外,还存在一个不同于诫律撇开的东西的允许,即在法律范围规定之内的、“原本”的允许。这个构想符合价值规范的观点,其认为,评价规范被置于包括诫律和命令的决定规范之前。如果这种观点是指,立法者不无善的理由颁布诫律和命令(或相反),那么,它并无新意。但它毕竟正确指出了:如果人们只是考虑到命令,不同时承认利益或其他价值,那么,可能没有正确地理解法律中本质的问题。
法律由命令且仅由命令组成:(1)法典中不独立的句子:必须在完整的意义上理解法律规范。(2)法律结果的否定:恰是因受法律行为无效的规则限制所致。(3)法律命令的事后否定(废除性法律规范):只具有减少有效的法律命令的整体对象的功能,不在对象本身中掺进新一类的法律规定。(4)给予权利的法律规范①宾丁:主体权利仅仅是“规范圈中的一个洞”--法哲学悲观主义之一种。②给予权利是命令的巧妙运用。A、权利是通过以下方式被“给予”的:对义务人的命令。因此,给予权利和命令只是表达方式的不同。B、权利是通过被认可的命令权力赋予自己的能力(权利给予与命令成正比,允许与禁令成反比)。
“评价规范”:法律规范(命令)的道德基础和逻辑前提:(1)法律规范是命令,但立法者的命令性意志不是任意,而是根植于“评价规范”,即基于公道与非公道。(2)评价规范只有强大为意志表现,即同样强大为命令时,方成为法律规范。评价规范引发出是否存在诫律的漏洞的问题。命令理论在其基本点上,需不为非命令的废除性的法律规范之存在所迷惑,条件是,废除性的法律规范只具有减少有效的法律命令的整体对象的功能,不在对象本身中掺进新一类的法律规定。借由废除性的法律规范,具体的行为方式从法律的传统中解脱出来,且在此,人们谈及“法律无涉之领域”(第22页)。【6】
肯定这种可能性的人考虑到了以下情况:一个医生陷入这种情势之中:为了抢救两个遇难者中的一个,他必须听任另一个死去。一如既往,法律不给予医生以制裁。这不是因为法律更偏爱被拯救的生命之于逝去的生命,而是法律也不知道更好的主意。如果在此“法律无涉之领域”仍在结构上是有条件的,那么,还存在一个基于内容理由明确的放弃评价的可能性。例如,自由决定中止妊娠的情况,在一个有着矛盾的价值的多元社会,也不是作为合理的优先性,而是作为放弃制裁来解释的。因此,可认为“评价规范”即为法律规范(命令)的道德基础和逻辑前提。(1)法律规范是命令,但立法者的命令性意志不是任意,而是根植于“评价规范”,即基于公道与非公道。(2)评价规范只有强大为意志表现,即同样强大为命令时,方成为法律规范。一般可以说,溯源至作为这些法律规范的基础的评价,对于合理地理解法律规范和确定法律规范的内容,具有最重要的意义。
但是,这一考虑将不妨碍我们去认识命令学说中的法律规范的实质。因为评价只有通过武装成为真正的法律规范。法律不能用纯评价规范来实施它面临的对共同体中人类生活的统治。没有生殖活动,是纯“柏拉图式的”。只有在评价规范强大为意志表示,即同样强大为命令时,评价规范方成为法律规范。(第27页)
注释:
【2】B·帕斯卡尔,《思想录》,E·瓦斯穆特翻译和编辑,第8版,1978年,第148页(法文版,第294页)。
【3】本书所指的法律思维(法律方法),是司法指向的,与法官思维可以互换,而对立法思维则未涉及。
【4】法律规范是法官思维的起点,当属无疑,但法律方法的对象是否仅限于制定法,却因法律方法的广、狭义不同,而各有说法。狭义的法律方法仅限于正确认识和适用既有法律。广义的法律方法则还包括法律续造或法律发现。
【5】关于法律规定的不独立的组成部分亦见[德]卡尔·拉伦茨,《法学方法论》,商务印书馆,2003年10月版。法律规范有完整的法律规范和不完整的法律规范之分:1、一个完整的或独立的法律规范,由事实构成、法律后果和效力规定组成。法律规范是当为规范,而区别于自然科学中表述规律的实然规范。但法律规范的本质有争议,其中主要的不同理论是命令说和评价规范说。2、不完整的或不独立的法律规范,其或欠缺法律构成,或欠缺法律后果,因而也欠缺效力规定。此类规范包括有:立法定义、引用性规范、解释性规范等。作为法律适用大前提的,只能是完整的或独立的规范。