【作者】夏伟（中国政法大学刑事司法学院副教授，北大法律信息网签约作者）
内容提要：传统预防主义发展到新预防主义，是刑事法治跟随时代进化的结果。新预防主义并非仅对刑法的局部修改，而是刑法理念、刑事立法与刑事司法自我反思、自我创生的体系性进化。在刑法理念上，积极预防实质是“想象的命题”，其管控社会风险的立论基础与核心功能已被实践证伪，现代预防刑法应当确立消极预防刑法理念，以使刑法从“扩张的处罚”转向“妥当的处罚”。在刑事立法上，以新秩序犯替代危险犯宜作为预防刑法发展的主流方向，通过危险评价的“结果化”以及包容性的秩序框架有效调控现代社会不断衍生的系统性风险。在刑事司法上，预防性犯罪的有效治理不能过度依赖刑法，只有从根源上改变犯罪生成的“社会环境基础”，才能真正实现标本兼治，这尤其需要刑法之外的民法、行政法以及“软法”治理的协力。
关键词：刑法新预防主义；消极预防；危险的“结果化”；新秩序犯；社会治理
目次一、问题的提出二、新预防主义的理念基础：消极预防刑法理念三、新预防主义的立法演进：从危险犯到新秩序犯四、新预防主义的司法转型：从刑事治理到社会治理五、结语
一
问题的提出
当然，长期累积的刑法学研究中不乏对预防主义进行规范、矫正和完善的有益主张。不过，这些研究大多基于对预防主义和报应主义的比较，以及对诸多质疑、批判、反思的消极回应，而鲜有积极的理论体系建构。由此导致，刑法学界有关预防主义研究的同质化较为严重，其中为数不少的研究是对域外理论的借鉴和移植，可能缺乏对中国传统法律制度的创新性发展及对中国问题的有效回应。一个典型的例证是，在当前预防主义与报应主义的循环论争之中，学界研究已经陷入难以突破的理论瓶颈。
笔者认为，预防主义与报应主义作为刑法参与社会治理的时代缩影，并不存在孰优孰劣之分。顺应当今时代趋势的预防主义不会动摇传统报应主义的正当性基础及其业已建构的刑法体系，相应地，预防主义在刑法中开辟出了“第二领域”也是不争的事实，报应主义的法传统不可能阻挡预防主义驱动下的刑法现代化进程，因此，二者本质上不具有可比较性，也不存在根本性冲突。刑法提倡预防主义，并非要将预防主义提高到较之报应主义更加重要的地位，而是在刑法现代化的演变过程中为其寻找更加合适的位置。这种与报应主义并行不悖，能够自主适应刑法现代化并进一步发展出新理念、新内涵、新制度的预防主义，可以称之为新预防主义。
新预防主义究竟是纯粹吸引人眼球的“概念游戏”，还是有着区别于以往预防主义的新内容？换言之，新预防主义究竟“新”在何处，以及它能否助力刑事法治现代化，这是本文所回答的根本性问题。新预防主义既非对传统报应主义的否定，亦非对现有质疑、批判、反思的被动式回应，而是适应刑事法治现代化的主动式建构，其建构性蕴藏于刑法理念、刑事立法与刑事司法的全面转变之中，由此形成了“完整的”法律评价框架，其“不仅可以保障最大可能的概观性，同时亦可保障法安定性……它可以保障，由之推演出来的所有结论，其彼此不相矛盾”，因而是体系自洽的。换言之，在刑事法治的累积性发展中，新预防主义已然自成体系。
二
新预防主义的理念基础：消极预防刑法理念
现行刑法的主流趋势是犯罪化，其映射的刑法理念似乎是积极预防。然而，越是强调积极预防，就越需要刑法在规范上增加容量、在司法上积极入罪、在政策上从严规制、在理论上模糊界限，因而也会愈发远离现代刑法所追求的安定性、谦抑性与明确性。现代刑法理论对预防主义的态度已经达成了一个基本共识，即预防主义本身需要进行再限制，应当在其中契入一股相反的钳制力量，以避免刑法因盲目扩张而陷入“形式预防的陷阱”，使刑法从“扩张的处罚”转向“妥当的处罚”。
（一）积极预防的立论基础质疑：刑法能够有效管控犯罪风险吗？
积极预防刑法理念的底层逻辑是风险管控，即通过刑法的宣示和运行管控现实生活中高发的、潜在危害巨大的风险事项，预防风险的现实化。风险与社会发展相伴而生，积极预防刑法理念所治理的风险不仅是刑事犯罪风险，也包容了社会性风险。基于此，刑法所承担的不仅是犯罪治理功能，而且包含了部分社会管理功能，对风险的管控成为了刑法的任务，刑法在一定程度上被拓展为“社会管理法”。然而，从司法实践来看，刑法积极参与社会治理并没有取得良好成效，为了预防风险而设立的新罪不仅没有降低犯罪总量和存量，反而逐渐成为刑事司法中高发的犯罪类型，换言之，积极预防刑法理念的立论基础，即“刑法能够有效管控犯罪风险”这一命题可能难以成立。
第一，风险的泛在性与（绝大多数情况下）不可测度性，成为了刑法积极预防功能实现的巨大掣肘。现代社会风险泛在，立法者不可能将所有风险事项纳入刑法，只能从其中挑选若干风险加以规制。由于风险是未定的事项，人们只能大体感知，而不可能精确测度，感知的个体差异与风险的易变性导致风险有无、风险大小等判断标准不明，何种风险需要由刑法来预防并没有确切的准则。
由此可见，积极预防缺乏作为刑法理念的逻辑依据和实践基础，刑法有效管控犯罪风险的积极预防功能已经被证伪。刑事立法增设新罪扩容旧罪、刑事司法频繁入罪、刑事政策从严治理等仅表明刑法存在积极预防倾向，而并不能确立其正当性基础。积极预防不应作为现代预防刑法的基本理念。
（二）消极预防刑法理念的立场辨正与法理阐释
当今时代的社会治理愈发依赖刑法，这种现象的形成并非偶然，它反映了剧烈社会变迁中公众对风险的普遍担忧情绪以及对国家治理能力的期待。不过，科学的立法应当经过充足的理论准备和实践积累，为了快速回应社会变迁而进行的紧急立法，容易吸收非理性的成分，更需要合理解释和慎重适用。这种规范刑法内涵、约束刑法适用的预防刑法理念，可谓之消极预防刑法理念。它有三层含义：
第一，消极预防的刑法主要表达预防姿态，首要任务是通过继续严密刑事法网构建“严而不厉”的现代刑法结构，而在规范适用上不承担或较少承担预防功能，具体预防工作应交由刑法之外的规范包括非正式的社会控制手段开展。刑法基于预防需要将某种行为犯罪化，并不意味着对该行为进行大规模制裁就能够有效预防犯罪，两者是不同层面的问题。实证研究表明，刑罚的确定性比刑罚的制裁性更有预防效果，对行为人施加刑事制裁并不能实现犯罪预防目的。这从现行规范体系构造及其功能分析中可以得出确切结论。刑法位于规范体系的最后序列，其针对已然之罪，而要实现预防未然犯罪之目的，必须在刑法之前寻找答案，激发刑法前端的民法、行政法及非正式的社会控制手段的规范效果。为了实现刑法的预防功能，刑法所增设的犯罪类型大多为轻罪，而轻罪应当区别于重罪，坚持“治罪治理并重”和“轻其所轻”，在定罪时更应宽宥。由此决定，刑法的预防主要是一种姿态表达，其通过宣示某种行为已经为刑法所禁止，以达到安抚效果，同时也告知其他规范加强对该行为的调控力度，以防止其危害性进一步蔓延。
综上所述，消极预防刑法理念对预防的定位与积极预防刑法理念存在根本差异，其在立法上仅表达预防的姿态，而具体的预防工作则主要交由刑法之外的其他规范完成，从而在司法上使部分预防性立法处于“备而不用”或“备而少用”的状态。消极预防刑法理念不仅继续承担严密刑事法网构建“严而不厉”现代刑法结构的任务，也走出了积极预防刑法理念所陷入的无效预防的窠臼。
三
新预防主义的立法演进：从危险犯到新秩序犯
作为预防主义的新形态，新预防主义无论在形式特征还是实质内涵上都较之传统预防主义发生了根本性变化。为了走出传统预防主义导向下危险犯处罚范围不确定性与规制行为类型单一性的法治困局，新预防主义最鲜明的立法特质是对预防和危险的关系进行重新调适，即让预防与危险脱钩，转而与秩序结合，由此渐进形成了“以秩序保护为表象、以风险预防为实质”的新秩序犯。
（一）危险犯的刑事法治困局
然而，刑法以危险概念为载体、以危险犯为基本立法形式搭建的预防体系，存在两个难以克服的法治困境。具体而言：
第一，由于危险概念的不确定性，刑法依照预防危险逻辑设计的危险犯尤其是抽象危险犯的入罪标准较低，其处罚范围接近于行为犯，这些行为没有确定的实害而仅具有可疑的危险，故危险犯容易对所有符合形式构成要件的类型性行为形成无差别打击，引发新的社会治理问题。刑法中的危险既有客观实在的成分，如具体危险是一种对法益侵害已经达到现实、紧迫程度的危险，也有主观建构的情形，如抽象危险的认定在多数情况下依赖于裁判者的推定，是一种主观想象的危险，立法者增设抽象危险犯有时是由于“难以或者不能证明（包括不适合在法庭上证明的情形）实害结果与具体危险的发生”，此时危险犯被作为一种立法技术上的入罪策略，其设立有效降低了司法证明难度甚至多数情况下无需司法证明。然而，无论是客观存在的危险还是主观想象的危险，都表现为损害结果并未现实发生，因而其处罚根基并不牢固。立法频繁设立危险犯不仅赋予了裁判者较大的自由裁量权，而且进一步免除其合法性不足的后顾之忧，具言之，在行为符合危险犯形式构成要件的情形下，裁判者无论是作出有罪裁判还是无罪裁判，均属于依法裁判，由此增加了司法过程的选择性与司法结果的不确定性。
基于前述分析，立法者大量采取危险犯的立法模式所实现的刑法预防功能，存在天然的法治隐忧。这并非预防的方向性错误而是预防的方法论问题，这种根源于立法模式的缺陷难以通过司法续造弥补，司法上对个案限缩解释所起的作用极为有限，需要回归立法本身寻求根本解决之道。
（二）新秩序犯对危险犯的矫正
为了克服传统预防主义的立法困境，新预防主义在保留立法预防特质、继续坚持完善刑事法网的同时，通过建立预防与秩序的规范关联，极力淡化危险概念的痕迹，形成以秩序保护为形式特征、以风险预防为实质内涵的新秩序犯。其通过两个方面的立法设计实现了对危险犯预防功能的矫正。
1.新秩序犯中危险评价的“结果化”
刑事立法的“目的不仅是要设立国家在刑罚上的权力，而且要限制国家在刑法上的权力，它不仅是可罚性的渊源，而且是可罚性的限度”。在危险犯的两种类型中，抽象危险犯可以说是一种没有边界的立法，具体危险犯可以说是一种边界不清晰的立法。因此，危险犯总体上可以被视为偏单向度（入罪）的预防性立法模式，学界对其最大担忧在于，单向度的预防容易激发公权的扩张性，而刑法对危险行为的无差别打击增加了个体的隐性责任，使得部分不应当受刑罚处罚的人受到惩处。因此，如何划定相对清晰的刑法边界，是摆脱危险犯立法困境的首要任务。
需要特别说明的是，新秩序犯中的“结果”可以视为一种确定的事实性结果，其不同于危险犯中的结果的危险，后者是一种并未发生的评价性结果。刑法理论认为，危险犯中的危险可以分为行为的危险与结果的危险，这种分类方法主要源于对刑法“德日化”背景下法益侵害说的理解，即犯罪的本质是法益侵害及其现实危险。大体可以认为，抽象危险犯的危险是行为本身的属性，系行为的危险；而具体危险犯的危险则指向或接近具体结果，系结果的危险。结果的危险虽然被冠以“结果”之名，但究其本质，仅表明此种危险有发展成为结果的较高可能性，其是一种对危险形态进行评价的结果，没有超出危险概念的范畴，亦即，由于结果并未现实发生，故结果的危险概念内涵以规范性为主，其与新秩序犯中的确定的、有对应事实依据的结果之间存在明显区别。例如，非法利用信息网络罪的损害结果，是指造成涉及犯罪方法、诈骗犯罪信息等的“传播”。是否造成上述信息“传播”的结果，是评判非法利用信息网络行为入罪与否的重要标准。当然，新秩序犯中的“结果”并不限于单一结果，可以是多种结果的集合。
2.新秩序犯对系统性风险的有效调控
危险犯主要规范特定类型的风险和行为，比如，危险驾驶罪之于醉驾等行为产生的交通安全风险、生产、销售、提供假药罪之于假药生产、销售、提供行为产生的用药安全风险，等等。因此，危险犯设立的首要工作是类型化，即确定可调控的风险类型与行为类型，而立法者在提炼类型规则时，也基本框定了该规则的作用范围，限定了其适用空间，这种“一行为一风险一罪名”的危险犯立法模式，约束了其规范潜力。
系统思维是类型思维的上位概念，系统由诸多类型所组成，基于系统思维所形成的新秩序犯相对于危险犯而言具有更强的规范效力，能够有效调控现代化转型中亟需规制的“风险集合”即系统性风险。这种基于系统思维的新秩序犯，在我国预防性立法中已有积极实践。例如，帮助信息网络犯罪活动罪、非法利用信息网络罪以及拒不履行信息网络安全管理义务罪三大外围犯罪，以保护网络秩序之名将多种网络空间的风险行为纳入规制范围。立法者无法具体判断何种网络风险值得刑法保护，系统性风险的复杂性也基本上断绝了对具体风险进行提炼的可能性。新秩序犯绕开了这一规范难题，借助秩序概念的包容性，帮助信息网络犯罪活动罪等外围犯罪可以与多种行为发生规范关联，其不仅适用于规制利用信息网络手段实施的传统犯罪行为，也涵盖了网络空间中侵害网络秩序的新行为类型，前者如为电信网络诈骗、网络赌博、非法获取公民个人信息等提供技术帮助的行为，后者如非法从事第四方支付业务的行为。由此可见，尽管新秩序犯在构成要件上已经没有危险概念的痕迹，但是这并不妨碍其发挥持久且有效的预防功能，秩序概念的弹性化和开放性更是为刑事立法不断跟进时代变迁，规制新侵害行为预留了充足的空间。
综上所述，新秩序犯在保留危险犯的风险预防功能基础上，以“结果化”的构成要件明确刑法预防边界，以包容性的秩序框架实现对系统性风险的有效调控，其相对于危险犯而言具有明显的规范优势。我国当前某些领域的犯罪治理难题，实质上也源于系统性风险的挑战，如网络暴力犯罪、数据犯罪、涉人工智能犯罪等，在这些犯罪治理中，危险犯立法已然陷入难以调适的规范瓶颈，作为修正方案，新秩序犯应当成为未来预防性立法尤其是系统性风险预防立法发展的主流方向。
四
新预防主义的司法转型：从刑事治理到社会治理
刑罚权是现代社会治理中最活跃的权力，而预防性犯罪又是刑事司法中最容易扩张也是最需要控制的犯罪。预防主义具有与生俱来的不确定性，刑法的预防功能也已经被反复证明其收效甚微，而预防性犯罪适用得越多，就越有机会将不具有处罚必要性的行为纳入刑法的规制范围，因此，限制预防性犯罪的最好方法就是减少其司法适用。为了实现该目标，应当将刑事治理纳入整个社会治理体系的调控框架下，确保刑事治理的适度退出与其他治理手段的同步跟进。
（一）预防性犯罪刑事治理的应急性与不完整性
传统观点认为，刑法是犯罪治理的工具，这一观念延续至预防主义中，刑法被视为犯罪预防的工具，无论是消极（威慑）的一般预防论还是积极的一般预防论，都是以刑法的工具属性为立论基础的，故本质上均持此种观点。然而前文分析表明，刑法本身的预防效果往往远不及预期，刑法的事后惩罚机制并不能消除犯罪机会和犯罪动因。换言之，为了预防需要而由刑法将某种行为规定为犯罪，可能是无效的预防，只要犯罪的边际效益存在或犯罪的收益大于其成本，则刑法将难以从根本上抑制犯罪动因，对刑法预防功能寄予过高的期待往往容易落空。
然而，良好社会秩序的构建从来都不是依靠刑法，刑法的提前干预容易导致公民自由空间愈发逼仄，形成人人自危、人人都可能是潜在犯罪人的局面，这不仅抑制了新技术新业态的良性发展，也将从根本上放弃犯罪治理的社会效果。这是由于，作为最严厉且附随后果影响最深刻的法，刑法的介入对特定行为乃至特定行业打上了绝对禁止的标签，几乎断绝了其准入资格，尚未成型的新技术新业态在“犯罪”的枷锁下将难以成长。故而在社会治理层面，“应急性”的刑事立法只是临时性的治标策略，具有较为鲜明的刑事政策倾向：当刑事政策收紧时，刑事治理将如潮水般涌现，刑法顺势扩大打击范围和强化打击力度；当刑事政策放宽时，刑事治理又将如潮水般退去，限缩打击范围和降低打击强度。无论刑法以何种姿态展开其预防功能，司法者应当谨记一个基本信条，即预防性犯罪只能作为刑事处罚的例外，而非刑事处罚的常态。
事实上，现代化转型必然伴随着新型失范行为的持续增长，而在新型失范行为能够源源不断产生的特定领域，如当前的网络黑灰产业链、依托平台的网络暴力等，刑法的预防其实已经趋于无效。因为这种现象表明，该领域已经形成了犯罪生长的社会环境基础，由此犯罪才能不断滋生和蔓延。在此情形下，刑法的干预除了消耗有限的司法资源和增加犯罪统计的数量之外，于犯罪治本而言其实几乎没有实际效用，这也是当前我国司法实践中，危险驾驶罪、帮助信息网络犯罪活动罪、非法利用信息网络罪等预防性犯罪治理只有量的增长而没有质的提升之根源所在。
（二）预防性犯罪社会治理模式的确立与展开
前述分析表明，预防性犯罪有效治理的重点不在于如何加大刑事处罚范围与打击强度，而在于改变犯罪产生的社会环境基础，这与其说是刑事治理问题，毋宁说是社会治理工作。新预防主义承认刑事治理的有限性，反对将刑法作为单纯的犯罪治理工具，认为刑法是一种社会治理的手段，预防性犯罪的刑事治理应当寻求社会治理方案，尤其是对于历史性原因形成的涉企犯罪，刑法的制裁未必能够起到良好效果，只有改变生成犯罪的社会环境基础或“源头土壤”，犯罪现象才能得到根治。
基于对刑法预防功能应急性和不完整性的理性认知，刑事治理作为临时策略一般仅具有阶段性意义，而随着民法、行政法等其他法律的跟进，刑法需要适度的退出，让位于这些非刑事治理的法律手段，这可以视为刑法之外其他法律规范治理功能的理性回归。尽管刑事制裁本身蕴含威慑预防之意，但是如上分析，刑法的预防可能仅具有象征意义而并无太大实效，此时，处于社会规范体系相对前端的非刑事法律显然理应承担更多的预防功能，通过及时堵截轻微违法行为，避免轻微违法行为演变为更严重的犯罪行为，如此才符合犯罪预防的应有之义。这一过程伴随着民进刑退、行进刑退，符合现代法治的进化规律以及法体系内在的秩序安排。
最后，社会治理模式最终需要回归“社会”，尊重社会转型中业已形成的“软法”治理规则。在现代社会，生活利益已经融入社会的方方面面，并在社会成员的相互交往中形成既定规则，这种非正式的社会控制能够自我构建秩序、实现自我调节，有效防止社会失范行为的产生与蔓延。在这些场合，法律的过度介入对于犯罪预防而言不仅没有实质意义，反而可能会危及已经建构的良好秩序格局。“软法”作为非正式社会控制措施的集合，具有较之“硬法”而言更强的“社会渗透力”，穿透至违法犯罪形成的社会基础层面，从而实现善治目标。根本理由在于，“软法”与犯罪具有此消彼长的事实关联，现代社会各种失范行为的涌现，首要原因在于“软法”规范效果的失灵，犯罪才有打破既定格局进行自我生长的机会和空间。由此，“软法”越是有效，犯罪存在的空间就越逼仄；反之，“软法”越是无力，犯罪赖以存在的社会基础便越容易成型。在此意义上说，“软法”对于犯罪预防而言具有先导性作用。
五
结语
我国正处于法系融合的关键时期，德日法制的影响与英美司法的渗透“共时态”的存在，深刻触动中华传统法文化与法律制度根基，在域外与本土法治的交汇之处，刑法发展方向的抉择将直接影响中国式刑事法治现代化的实现程度。从传统预防主义发展为新预防主义，蕴含着刑事法治向上发展的趋势，这种转变并非单纯刑法规范量的累积，而是刑事法治质的进化。本文提出新预防主义，并以此为观察视角重新审思我国刑法理念、刑事立法及刑事司法，既是对现阶段预防主义与报应主义之争及其理论瓶颈的尝试性突破，也是对建构中国特色自主刑法知识体系的理论探索和对未来中国刑法发展之路的实践期待。
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《法学》2024年第11期目录
1.人类命运共同体理念融入我国法律体系的理论与实践
孟令浩
2.论法律人本主义视角下的正义感
姚健
3.人大内部主体协调立法的实践样态与两重困境
刘松山
4.政务数据应用领域行政法的治理逻辑转换
陈可翔
5.支付结算型“帮信罪”与“掩瞒罪”的区分标准及应用
周啸天
6.刑法新预防主义：理论发展与体系构建
夏伟
7.自动驾驶汽车“电车难题”的伦理困境与立法因应
郑志峰
8.刑事涉案财物处置程序的反思与改革
姚莉
9.论商事仲裁裁决终局性的例外情形
汪蓓
10.论环境单元：环境法学的一个基本范畴
徐祥民
11.投资便利化议题的兴起与投资条约的范式转变
梁咏
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