盈科|解读短视频用户截取并上传影视剧片段能否评价为侵犯著作权罪？
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更新日期：2022-01-20
一、侵犯著作权罪要求行为人主观上以营利为目的
【法条链接】《刑法》第二百一十七条：“以营利为目的，有下列侵犯著作权或者与著作权有关的权利的情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：
（一）未经著作权人许可，复制发行、通过信息网络向公众传播其文字作品、音乐、美术、视听作品、计算机软件及法律、行政法规规定的其他作品的；
（三）未经录音录像制作者许可，复制发行、通过信息网络向公众传播其制作的录音录像的；
（四）未经表演者许可，复制发行录有其表演的录音录像制品，或者通过信息网络向公众传播其表演的；
（五）制作、出售假冒他人署名的美术作品的；
（六）未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的。”
【法条链接】《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（法释〔2011〕3号）：“十、关于侵犯著作权犯罪案件“以营利为目的”的认定问题：
除销售外，具有下列情形之一的，可以认定为“以营利为目的”：
（三）以会员制方式通过信息网络传播他人作品，收取会员注册费或者其他费用的；
（四）其他利用他人作品牟利的情形。”
二、截取影视剧片段的行为不符合侵犯著作权罪的客观要件
【法条链接】《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（法释〔2011〕3号）：“十三、关于通过信息网络传播侵权作品行为的定罪处罚标准问题：
以营利为目的，未经著作权人许可，通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、美术、摄影、录像作品、录音录像制品、计算机软件及其他作品，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十七条规定的“其他严重情节”：
（一）非法经营数额在五万元以上的；
（二）传播他人作品的数量合计在五百件（部）以上的；
（三）传播他人作品的实际被点击数达到五万次以上的；
（四）以会员制方式传播他人作品，注册会员达到一千人以上的；
（五）数额或者数量虽未达到第（一）项至第（四）项规定标准，但分别达到其中两项以上标准一半以上的；
（六）其他严重情节的情形。”
实施前款规定的行为，数额或者数量达到前款第（一）项至第（五）项规定标准五倍以上的，属于刑法第二百一十七条规定的“其他特别严重情节”。
（一）“单个短视频的发布”不应认定为“传播他人作品”
根据2010年10月最高人民法院刑事审判二庭《关于就网上影视复制品数量计算等问题征求意见的函》可知，“包含1部及以上电影，或1集及以上电视剧的1个视频文件视为1份。”通常情况下，影视作品普遍时长下限为电影90分钟，电视剧30分钟。而行为人截取的短视频时长有限，一般仅在一两分钟以内，时长短、内容少，其只是截取了影视作品中很小的一部分，不可能对原作品产生实质性替代，对原作品的发行、传播以及著作权人的合法权益产生的损害也相对较小甚至可以忽略不计，有时还会在一定程度上促进原作品传播，吸引更多的读者去搜索观看完整版视频。且同一部作品（1部及以上电影或1集及以上电视剧）可能会被截取成若干个短视频，进而以一条或多条短视频方式呈现，发布短视频数量与传播他人作品数量不存在对应关系。如何确定多个短视频与原作品之间的同一性又是另一个新问题。因此，“短视频发布数量”无法认定为“传播他人作品的数量”。
（二）“实际被点击数”难以准确评价和认定
虽然上述司法解释将“实际被点击数”作为侵犯著作权罪中“其他严重情节”的情形之一。但是如何认定“实际被点击数”却没有明确规定。传统意义上的“实际被点击数”是指，网站访问者浏览某一网站，击中该网站上具体网页链接的次数。每个网页包含一系列独立的文件（包括文字，图片，音频和视频文件），一次点击代表发起连接到服务器的请求，点击数量统计的就是对文件的请求数量。在此种场景下，一人点击多次，就不能简单地按照点击数来计算“实际被点击数”，以避免重复计算。但在具体实践中，获得准确的点击量存在一定的技术难度，要慎重对待。具体到短视频的“实际被点击数”又应当如何认定？笔者认为有以下几个难点：
1.短视频展示量是否可以认定为“实际被点击数”
如上所述，“点击”具有一定的主动性，须用户向服务器发出连接请求，用户系“主动点击”。而与传统的用户发起点击动作不同，短视频传播系通过“不识别视频内容的协同过滤技术”进行信息流推送，作为用户来说系“被动推送”，不存在“主动点击”动作。短视频被推送到用户手机界面中，不代表用户一定会点击并观看，因此展示量无法与传播人次完全重合，不应将短视频展示量认定为“实际被点击数”，进而作为定罪量刑的标准。
3.目前法律体系内此类短视频的“实际被点击数”难以计算
在具体计算当中，“实际被点击数”应以对整部作品的浏览次数为基础，辅之以用户数量来计算。在这种情况下，由于作品组成部分不等，用户每次浏览的数量不等，不仅无法对用户每次浏览作品部分的点击量准确地进行统计，而且难以区分同一用户对同一作品到底是只进行了一次浏览还是有过多次浏览。由于短视频传播方式较为特殊，其“实际被点击数”难以计算，根据存疑有利于被告的原则，不应草率地以“实际被点击数”作为定罪量刑的标准。
三、将影视作品片段制作成短视频的行为社会危害性小，不应评价为犯罪