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那么,应当如何提炼法理呢?我认为主要有以下几种方法或路径。

一、概括

二、思想(理论)

思想,即思考和畅想,是人的本质力量,是学术的精华,是理论的核心。思想是第一性的知识、第一性的方法、第一性的理论、第一性的学术。我们要努力成为一个思考者乃至思想家。法理本质上是思想理论。不经思想不会理论,就无法获取思想理论。

三、思辨批判

人们辛辛苦苦提出一个概念、一个命题、一条原理,要经过思辨,经受批判,接受检验,才能够坚不可摧,屹立不倒。一些概念、命题和原理,因缺乏思辨,未经批判,不能检验,不堪一击,一驳就倒,所以没有价值。

又如“法律的生命不是逻辑,而是经验。”[28]这是霍姆斯的一句名言,经常被人们所引用。也许霍姆斯这句话有其具体语境,但不管怎么说,它还是会引人误解。难道逻辑与经验是相互冲突不可兼容的?难道逻辑中没有经验?经验不讲逻辑?显然不是如此,逻辑中有经验,经验也讲逻辑。准确说来,法律是一种经验逻辑,或者是逻辑化的经验。也正因其是逻辑化的经验,所以进而才是法律化的经验。

法理是天理或公理,法理要经得起思辨,经得起批判,才有公理性和权威性。思辨批判不但不会削弱法理的公理性和权威性,反而使其公理性和权威性随着思辨批判而增强。就此而言,法理学也是法批判学。思辨批判也是法理学对部门法学应有的指导作用之一。

四、分析

面对纷繁复杂的问题,思想家、理论家总能高瞻远瞩,举重若轻,一二三四,条分缕析,提纲挈领,纲举目张。法理不仅是概括出来的,也是分析出来的。所以德沃金说,“法律是一种阐释性概念。”[30]如果不会理论分析,真经也会被念歪。

当然,思想理论分析应当是注释而不是注水,是解释而不是稀释,实质上是用思想去发展思想,用理论去丰富理论。例如,《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》对“坚持人民主体地位”的阐述就是如此:“人民是依法治国的主体和力量源泉,人民代表大会制度是保证人民当家作主的根本政治制度。必须坚持法治建设为了人民、依靠人民、造福人民、保护人民,以保障人民根本权益为出发点和落脚点,保证人民依法享有广泛的权利和自由、承担应尽的义务,维护社会公平正义,促进共同富裕。”[35]后面这段阐释仍然有许多思想、理论,也同样可以进一步发展和丰富。如此,思中有思、理中有理、“话中有话”,意犹未尽,思想理论不断地发展和丰富,正是思想理论分析的重要特点和基本要求。

五、体系化

六、金句表达

这里涉及到法律语言或法律修辞的问题。法律语言是由法律的属性决定的。法律具有普遍性,要使法律为人民所掌握、所遵守、所运用,就要求法律大众化,法律要易于记取、便于传播、利于遵循;法律有其特定的载体,无论是鸿篇巨制的法典,还是单行条例的规定,都要表现为一条条的法条。这两者决定了法律最理想的表达方式就是一条条的法条,最好就是一条条的格言、一系列的警句。许多宗教文本也是如此,如《摩西十诫》等。这也是法律与宗教的相通之处。那种文字堆砌、条理不清、诘屈聱牙、晦涩难懂、专业小众的文字,不能众所周知、耳熟能详、口口相传、内化于心、外化于行、行之得法,与法律的属性相抵触,不是表达法律的语言文字风格。在这方面,我们还需要大大地提高自己表达法律的语言文字能力。正是我们许多法律人的不良语言文字风格,人为地在法律与大众之间自设樊篱,以人为壑,严重影响了法律向社会大众的传播普及。要改变这种情况,一个最有效的方法就是学习金句,提炼金句,用金句去表达法理和法律。如果有了许多法理金句,法理学就转型升级了。

法理是存在的或潜在的,但不是自显的或自明的。我们需要通过上述几种路径和方法去提炼法理,获取法理,传播法理。

[责任编辑:苗炎]

【注释】*温州大学法政学院教授,吉林大学兼职教授。

本文系国家社会科学基金重点项目“商土中国及其法治建设研究”(16AFX014)的阶段性成果。本文的写作得到了张文显老师、苗炎老师、丰霏老师的指导和修改,特此致谢!

[2]参见[德]黑格尔:《哲学史讲演录》(第1卷),贺麟、王太庆译,商务印书馆1983年版,第182页。

[3](宋)辛弃疾:《青玉案元夕》。

[5]《马克思恩格斯文集》(第3卷),人民出版社2009年版,第601页。

[6]语出江西白鹿洞书院礼圣门抱柱楹联。

[7][德]黑格尔:《法哲学原理》,范扬、张企泰译,商务印书馆1961年版,第1页。

[8]参见徐爱国:《霍姆斯〈法律的道路〉诠释》,《中外法学》1997年第4期,第118页。

[9]邱本:《论经济法改革》,《国家检察官学院学报》2011年第6期,第114页。

[11]同注[10]。

[12]同注[7],第2页。

[13][美]劳伦斯M弗里德曼:《法律制度——从社会科学角度观察》,李琼英、林欣译,中国政法大学出版社2004年版,第241页。

[14]同注[10]。

[15]习近平:《在联合国教科文组织总部的演讲》,《人民日报》2014年3月28日,第3版。

[16][英]梅因:《古代法》,沈景一译,商务印书馆1959年版,第97页。

[17]参见[德]鲁道夫冯耶林:《为权利而斗争》,郑永流译,法律出版社2007年版。

[18]参见[美]罗纳德德沃金:《认真对待权利》,信春鹰、吴玉章译,中国大百科全书出版社1998年版。

[19]参见[美]路易斯亨金:《权利的时代》,信春鹰等译,知识出版社1997年版。

[20]参见张文显:《从义务本位到权利本位是法的发展规律》,《社会科学战线》1990年第3期。

[21][古罗马]西塞罗:《国家篇法律篇》,沈叔平、苏力译,商务印书馆1999年版,第151页。

[22]卜思天儒佩基奇:《从刑事诉讼法治透视反对自证有罪原则》,王铮、降华玮译,《比较法研究》1999年第2期,第264页。

[23]参见孙国华、许旭:《法是“理”与“力”的结合》,《法学家》2001年第3期。

[24]参见邱本:《法学应是一门最讲理的学问》,《清华大学学报(哲学社会科学版)》2008年第4期。

[25]《马克思恩格斯文集》(第2卷),人民出版社2009年版,第48页。

[26]《左传昭公六年》。

[27]《春秋左传正义》卷43“疏”。

[28][美]小奥利弗温德尔霍姆斯:《普通法》,冉昊、姚中秋译,中国政法大学出版社2006年版,第1页。

[30][美]德沃金:《法律帝国》,李常青译,中国大百科全书出版社1996年版,第80页。

[31][法]雅克德里达:《马克思的幽灵:债务国家、哀悼活动和新国际》,何一译,中国人民大学出版社1999年版,第21页。

[32][英]特里伊格尔顿:《马克思为什么是对的》,李杨等译,新星出版社2011年版,第6页。

[33]《邓小平文选》(第三卷),人民出版社1993年版,第373页。

[34]参见[美]菲利普李拉尔夫等:《世界文明史》(上卷),赵丰等译,商务印书馆2006年版,第318-319页。

[35]《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》,《人民日报》2014年10月29日,第1版。

[36][德]黑格尔:《精神现象学》(上卷),贺麟、王玖兴译,商务印书馆1979年版,第12页。

[37]《列宁全集》(第12卷),人民出版社1987年版,第50页。

[38][美]伯纳德施瓦茨:《行政法》,徐炳译,群众出版社1986年版,第1页。

[39]同注[38],第19页。

[40]《中华人民共和国刑法》第2条。

[41]法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑。

[42]刑罚的轻重,应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。

[43]《中华人民共和国民事诉讼法》第2条。

[44]《中华人民共和国刑事诉讼法》第2条。

[45][法]孟德斯鸠:《论法的精神》(上册),张雁深译,商务印书馆1961年版,第1、7页。

[46]《管子明法解》。

[47]《管子七臣七主》。

[48]转引自徐爱国:《法学的圣殿:西方法律思想与法学流派》,中国法制出版社2016年版,第6页。

[49][罗马]查士丁尼:《法学总论——法学阶梯》,张企泰译,商务印书馆1989年版,第5页。

[50]《马克思恩格斯全集》(第1卷),人民出版社1956年版,第71页。

[51]同注[7],第46页。

[52]《左传襄公二十五年》。

[53]同注[1],第19页。

[54]参见邱本:《形中法学论纲》,载张文显、李步云主编:《法理学论丛》(第3卷),法律出版社2002年版。

[55]参见邱本:《无偿人权和凡人主义》,《哲学研究》1997年第2期。

[56]参见邱本:《商土中国及其法治建设》,《法制与社会发展》2004年第4期。

[57]参见邱本:《从平权到身份》,《社会科学研究》2015年第6期。

[58]参见邱本:《从契约到人权》,《法学研究》1998年第6期。

[59]参见注[24]。

[60]参见邱本:《经济的法律分析》,《吉林大学社会科学学报》1997年第1期。

【期刊名称】《法制与社会发展》【期刊年份】2018年【期号】1

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