【摘要】：生物学的迅猛发展已经使人类逐渐掌握了生命的奥秘，并开始利用技术手段改写和创造生命。基因编辑技术对生命本身以及对人类社会的伦理价值和基本秩序带来的冲击显而易见，但法律的回应明显滞后。目前通行的风险规制模式将事实层面的风险与规范层面的伦理争议混为一谈，因而不利于发展出一套既鼓励创新又保护个人权利和公共利益的规则体系。对于基因编辑所涉及的技术风险与伦理争议，应进行分类治理。对于前者，可以通过强化现有的专业化行政监管(科学行政模式)来加以控制；对于后者，则需要通过增加透明度、强化公众参与、积极参与国际标准塑造、完善伦理审查等共识形成机制(民主行政模式)来进行规制。这种整合了科学与民主、客观评估与共识形成的分类治理模式更有助于将科学研究及技术应用引向造福于人类的目的。
【关键词】：基因编辑生命宪制技术风险伦理争议规制
一、引言：基因编辑与生命宪制
这种理性主义的现代化事业最终在科学、技术领域结出了硕果。经过三百年的不断探索，人类逐渐找到了非生命智能(人工智能)和人造生命(基因编辑)的计算和制造方法。实际上，人类已经打通了这两个领域，一方面可以对生命进行计算机建模，[3]另一方面可以用进化生物学原理来设计计算机智能算法(演进算法或遗传算法)。[4]而这些方法的应用必将对基于自然生命和生命智能而形成的人类伦理和法律构成根本性的挑战。源于农业社会(无论是亨利二世时代的英国还是乌尔比安时代的罗马)的法律概念体系和思维框架能否帮助合成生命和人工智能时代的人类控制各种技术风险、避免科技将我们引向“无论何处以及无论何种深渊”？[5]这是当代的法律人必须思考的问题。正如韩大元教授所指出的：“在科技发展的背景下，我们当然要充分肯定科技发展给人类文明带来的积极作用，但法学的使命不是赞赏科技发展带来辉煌的成就。人类之所以需要法治，就是要思考科技可能带来什么样的非理性的后果，如何通过法治降低科技发展可能带来的风险与非理性，如何通过宪法控制科技对人类文明、尊严与未来的威胁。”[6]
由于科技风险实际上并非科技领域的风险，而是现代社会最主要的风险形态，从交通事故到环境污染，从传染病爆发到食品安全问题，现代社会所面临的每一种风险都是用科学语言表述、由科学技术的应用导致并且最终需要靠科学技术的手段来应对的风险，因此从这个意义上讲，法律对科技风险的应对首先需要一种宪法层面的通盘设计。
现有的宪法讨论主要有两种模式，一种是以哈佛大学的科技政策与法律问题专家希拉·杰森诺芙教授主编的《重构权利：基因时代的生命宪制》为代表，试图在生命科技及其临床应用的语境中重新解释宪法基本权利(如人的尊严、平等权、隐私权等)来应对科技风险。[7]这种讨论有助于丰富我们对这些基本权利本身的理解，尤其是对它们在“编辑生命”“编辑自然”的时代到底意味着什么的理解，但是无法直接转化为法律行动的基础。因为权利有待个人去主张，即使不是作为直接的请求权基础，也要能够以其他方式(如立法)落实为对个人的保护。但在基因编辑这个特定领域，如“贺建奎事件”所呈现的那样，权益可能受损的有时并不是当下签署知情同意书自愿让自己的种系细胞被编辑的人，而是被编辑的细胞最终变成的那个人。他们在被编辑的那一刻并不作为主体在场，因此使“权利”无处安放。并且，由于基因编辑的效果或副作用可能在多年以后才会以无法预见的方式出现，这些“权利”是否受到侵害、受到何种侵害以及如何提供救济都不确定。用适于处理具体损害之救济问题的权利概念来描述风险和不确定性所带来的问题，明显是工具错配了。
二、生命何以变得可以编辑？
因为对技术本身的理解是思考法律应对方法的前提，所以此处先简要描述基因编辑技术的发展史以及当下最流行的基因编辑技术的特点。
在生命科学领域，找到构成生命的最基本要素这一过程中的标志性事件之一是诺贝尔物理学奖得主埃尔温·薛定锷1943年2月在都柏林所做的“生命是什么”讲座。在该讲座中，薛定锷指出：生命必须遵守物理学法则，因此我们必然能够利用已知的物理学法则来解码生命的奥秘。他将生命的形成和运行机制解释成引导细胞组织和遗传的一套代码脚本，而这些代码就写在基因里。[17]薛定谔又指出，说它可能太静态和狭隘了，因为它同时又是促使生殖细胞未来发育的工具。他甚至用了一个法律的比喻：“它是法律条文与执行权力的统一”。[18]这一并非基于任何实验室观察和经验研究的理性主义推论后来被证明具有惊人的准确性，为关于基因编码、基因转录和基因表达的后续研究所证实。
找到基因密码的准确编码方式的工作在1953年取得了突破性进展：生物学家沃森和物理学家克里克在剑桥大学的卡文迪许实验室发现了DNA的双螺旋结构。[19]所有生命体的基因组均由一种叫做脱氧核糖核酸的分子构成，而这种分子只有四个基础构件，即四种核苷酸：G(鸟嘌呤)、C(胞核嘧啶)、A(腺嘌呤)和T(胸腺嘧啶)。[20]生命这本书正是用这四个字母书写而成。有学者指出，这标志着生命科学进入了“文本阶段”。[21]生命的代码从此以后可以用处理其他各种信息的方法在计算机上得到分析，生物信息学等新兴学科应运而生。随之产生的是需要人类借助法律等手段加以控制的新的风险。自此之后，无数科学家致力于基因的解码、测序和编辑工作。这些工作使得制造在大自然中不曾存在的基因序列成为可能。
基因测序工作的突飞猛进使得人们对疾病的理解更加具体和精确。例如，科学家们已经发现某些类型的癌症会在家族内遗传，而某个特定基因的突变是这些癌症发病和遗传的主要原因。BRCA1和BRCA2这两个基因内的突变会导致乳腺癌和卵巢癌的发病率大大提高。带有某种BRCA1基因突变的人比一般人患乳腺癌的风险高6倍，而带有某种BRCA2基因突变的人更比一般人患乳腺癌的概率高4倍、患卵巢癌的概率高10倍。[26]这些发现有助于人们采取预防措施来降低罹患某种癌症的风险。
CRISPR-CAS9技术有着广阔的应用前景。除了预防乳腺癌外，它还可能有如下用途：(1)预防和治疗任何基因突变导致的疾病；(2)修改人类的“正常”基因，人为导致基因突变，从而预防和治疗某些并非基因突变导致的疾病，如艾滋病；(3)修改人类的“正常”基因，人为导致基因突变，从而改良人的体质或智力。
“贺建奎事件”所涉及的就是第二种情况，因此这里有必要描述一下其中的基本原理。有接近1%的白人(主要是北欧血统的人)天生就具有对艾滋病的免疫力，他们的免疫细胞压根儿就不会被HIV入侵。科学家已经发现，这是因为HIV入侵人类免疫细胞的过程中，首先需要借助免疫细胞表面的一些“路标”蛋白来指明方向，其中最关键的是一个名为CCR5的蛋白。在天生带有艾滋病保护伞的这些幸运儿身上，编码CCR5蛋白的基因出现了突变，因此这个“路标”蛋白无法被HIV识别。1995年，美国人蒂莫西·雷·布朗被确诊为艾滋病。2006年，他又罹患致命性的急性髓细胞性白血病。但这两种致命疾病的结合反而给了布朗重获新生的机会。他的主治医生格罗·休伊特(德国著名血液病医生)提出了一种一石二鸟的治疗方案：彻底清扫布朗体内带有艾滋病毒且又已经癌变的骨髓细胞，再专门选择CCR5基因突变的骨髓捐献者，给布朗进行骨髓移植。这个方案最终彻底治愈了布朗的艾滋病。[31]如果能够借助基因编辑技术直接剪掉CCR5基因，尤其是在胚胎阶段进行这种操作，就可以“制造”出免疫艾滋病的婴儿。[32]
三、“贺建奎事件”所呈现出的法律问题
总体而言，这部规章草案仍相当粗糙。由于覆盖了所有“生物医学新技术”，因此它对“基因编辑技术”的应用场景并未再做细分。但是，正如本文下一部分将要论述的那样，对基因编辑技术应用的目的(是为治疗和预防疾病，还是为改良自己或后代的基因)和对象(是针对体细胞还是生殖细胞)进行区分，然后分类治理，是早已形成的国际共识。而这份草案的起草者对此缺乏敏感性，如将诊断、预防和治疗疾病与改善功能、延长生命并列作为生物医学技术的目的(第3条)，其余部分也没有对用于不同目的的技术区别对待，这显然无视用于“改良”目的的基因编辑技术在世界范围内引起的巨大争议。
四、科学技术界的自我立法以及科学行政
这种科技制造风险并自行提供解决方案(包括提供法律规则蓝本)的模式在医学和生命科学领域表现得尤为明显。早在1964年6月，世界医学协会第18届大会就在芬兰通过了《赫尔辛基宣言》，确立了涉及人类受试者的医学研究的伦理原则，并提出设立伦理委员会的主张。此后，世界多数国家的国内立法都采纳了该宣言的建议，伦理委员会在世界各地建立起来，其审查标准也借鉴了宣言的内容，如对受试者的尊重、保护受试者隐私、知情同意，等等。[44]但伦理委员会往往内置于医疗机构，生命伦理学家在长期与医生合作的过程中也成为医疗职业群体的一部分，在伦理判断上很难体现中立性。
根据报告中提出的规制基因编辑技术的方案，在考虑如何规制基因编辑技术的临床试验和临床应用时，首先，要区分其目的，出于治疗和预防疾病目的的应用受到的监管可以较松，而出于改良目的的应用则应当被严格监管。其次，要区分编辑的对象(客体)，针对体细胞的编辑不必接受严格监管，针对生殖细胞的编辑应当接受严格监管。所谓体细胞，是指其中包含的遗传信息不会传递给下一代的那些细胞，占人体细胞中的绝大多数。而生殖细胞(又称配子)则是指能够繁衍后代的细胞，包括精子、卵子、受精卵和胚胎干细胞。对体细胞的编辑，其效果只会体现在接受基因编辑的个体身上，不会遗传给下一代。
按道理讲，这种类型划分导致的一个结论应该是：对于出于改良目的的生殖细胞基因编辑，由于其在目的和编辑对象两个维度上都属于应当接受严格监管的类型，因此法律对策应当是禁止或至少是严格限制使用。但上述两份报告提出的建议并不是这样，这充分凸显了科学家自我立法模式的自利性及其给公共利益带来的风险。例如，《基因编辑和人类生殖》报告提出：“我们的结论是此种影响人类后代之特性的基因编辑在伦理上是可以允许的，当且仅当以下两项原则得到满足的时候。首先，此种干预必须旨在保障因此而出生的那个人的福祉，而干预手段与此目的完全一致。其次，此种干预必须坚持社会正义和团结原则，即此种干预不应当产生或加剧社会分裂，或者导致某些社会群体边缘化或使之处于不利地位”。[51]
五、基因编辑技术所涉及的重大伦理争议及其民主审议
(一)民主决策过程应更具透明性、公开性和包容性
(二)打破科学叙事的垄断地位，建立独立的生命医学伦理咨询与审查机制
(三)司法制约及其限度
耶鲁法学院行政法教授杰瑞·马肖在其新著《讲理的行政与民主正当性：行政法如何支持民主政府》中，对科学行政与民主行政之间的矛盾及其调和机制进行了深入的分析。他指出：“行政治理是现代性的重要组成部分，在其中理性取代了神话、习惯和传统，官僚权威取代了克里斯玛式的领袖权威。”[59]在这个过程中，专业知识在作出行政决策时发挥越来越大的作用，而专业知识越来越倾向于被狭隘地理解为科学技术知识，尤其是在医疗卫生这样的领域。[60]法治要求行政机关在制定规则或作出具体行政行为时说明理由，但这种理由的“合理性”不再取决于普通的理性人是否觉得可以接受，而是取决于它是否符合科学标准，即科学共同体所确立的标准。公共政策制定过程中的“成本-收益”分析要求赋予经济学家以权力；
(四)积极参与国际标准塑造
同时，我国应当积极参与并带动以“人的尊严”为核心价值的“生命宪制”国际共识的缔造。如前所述，我国已经通过协办和主办人类基因组编辑国际峰会参与了美国主导的基因编辑伦理与法律国际标准的表达和塑造过程，但未来更应借助已有的“一带一路”等中国主导的经济合作框架来推进体现中国价值的生命伦理和法律共识的形成。国际竞争与合作不仅是经济和科技领域的竞争与合作，也体现为制度文明的竞争与对话。在这个方面，欧洲委员会主持起草的、目前已有29个国家签署并批准的1997年《涉及生物学和医学的人权与人类尊严保护公约》(简称“奥维多公约”)是一个很好的样本。该公约提出的很多原则，如第13条提出的“旨在修改人类基因组的干预只能被用于预防、诊断或治疗的目的，而且仅限于不会导致任何后代基因组被修改的用途”，已经对许多国家的国内立法产生了直接的影响。
六、结语
200年前，英国小说家玛丽·雪莱创作了《弗兰肯斯坦》这部小说。小说的主角弗兰肯斯坦是一位在科学探索的道路上奋勇向前、不计后果的研究者。他用从停尸房和屠宰场中搜集的人类和动物的骨骼和器官拼接出了一个有生命的怪物。基因编辑技术已经使这种怪物离我们越来越近，虽然这种技术的技巧性使得它所带来的成品不会像弗兰肯斯坦拼接出来的怪物那样具有外表惊悚性。2015年，哈佛大学的研究者利用CRISPR技术改变了猪胚胎的基因，造出了“至少在理论上可以长出供移植的人类器官的动物”。[67]人类已经破解了生命的密码，使生命变得可以编辑，如何运用法律对这种能力进行引导和规制是摆在我们面前的紧迫问题。