第二编法律行为（第五部分意思表示）
【p30意思表示的概念与意思表示的生效1】
如何理解法学知识的学习过程？
之前我们在界定法律行为的时候使用的就是意思表示这样一个概念，但是我们在界定法律行为之前，并没有对意思表示的概念进行界定，从逻辑上讲，不能用一个尚未确定的概念界定另一个概念。但是社会科学不同于自然科学，自然科学使用的是线性的逻辑，即通过已知的前提推导出未知的结论，不可以用尚未界定的概念去规定有待界定的概念（禁止循环论证）。
但是在如法学这样的社会科学中，循环论证的现象很难避免，不同的概念之间要相互印证，相互界定，相互限制。首先我们要找到一个论证的起点，也就是一个前提性的基本共识。在此基础上我们运用逻辑的法则进行推演，但在推演的过程中，不可避免的会引入一些其他尚未界定的概念，这些尚未界定的概念，只是帮助我们去更好的理解有待界定的概念，此时只需要对这些尚未界定的概念，有一个大体的“感觉”即可。当我们对有待界定的概念有了一个比较清晰的认识之后，以这个概念为前提，我们再去推导其他的概念就会比较容易，而在界定其他概念的时候，我们也会对之前已知的概念的理解更为深刻。
法学知识的学习就像滚雪球一样，是一个不断积累的过程。在学习法学知识的过程中，不要担心未知的概念，这些概念经常会伴随着我们学习的过程中，对于陌生的概念，首先对他有一个基本的了解就可以，比如它在知识体系中的定位，以及它能够解决的问题是什么等。当你学到了一定的知识之后，概念之间的关系就变得清晰起来，你就可以通过已知的概念去理解陌生的概念。
所以说法学知识的学习是一个不断“跃迁”的过程：只有当学习的知识的数量和质量积累达到一定程度的时候，你才会对于法学知识的整个面貌有一个比较清晰全面的认识，当你只学了其中的某一个部分或环节的时候，你很难把握整个法学体系的全貌。所以初学者应当完整的阅读一本教材，了解整个知识体系的全貌，以及知识点之间的内在关联，这样的话才能够建立起一个基本成熟的理论框架，在之后对于具体知识的学习才能变得更为容易。
意思表示：将欲发生法律效果之意思表示于外的行为。【与法律行为所表达的核心内容基本一致】
意思表示是法律行为的核心：私法自治→行为人意图追求什么样的法律效果就会发生何种法律效果→法律行为是实现私法自治的工具→行为人需要将意图发生何种法律效果的意思表示在外部，为第三人感知，进而产生法律行为→法律行为的实现需要通过意思表示完成，意思表示是法律行为的核心
·第一，法律行为可能等于意思表示，如依单方意思表示即可成立生效的单方行为；
·第二，法律行为可能由多个意思表示共同构成，如契约、设立团体之共同行为；【契约中只包含一个法律行为，因为单独的要约（单纯的发问，请求对方答复，不是法律行为）或者承诺（接受要约，但承诺的内容需要通过要约来确定）均不构成一个法律行为，但要约与承诺都是意思表示。此时，意思表示与法律行为不可相互替换】
·第三，意思表示需要与其他法律事实相结合才能构成法律行为，如交付、登记、其他法定或约定形式等。【物权变动】
抛弃动产所有权→需要放弃对动产的占有（扔到垃圾桶）
抛弃不动产所有权→办理不动产涂销登记
1、外部构成
·表示行为：表示于外的行为。
2、内部构成
·行为意思：有意实施行为之意识。
·表示意识：行为人对其具某种法律意义的表示的意识。【较抽象】
·法效意思：行为人欲依其表示发生特定法律效果的意思。【较具体】
案例：特里尔葡萄酒拍卖案
（1）行为人酩酊大醉后挥舞手臂。行为人在无意识状态下实施的机械动作不是在自己自由意志支配之下实施的举止，这种举止不是“行为”，这种举止缺乏“行为意思”，不构成意思表示，不产生法律效果。
（2）向熟人挥手，被误认为是竞价的行为。有行为意思，但缺乏表示意思。行为人实施这种行为没有认识到自己的行为具有法律意义，不希望产生某种法律效果，没有希望使得某种法律效果归于自己的意思。此时，行为人（表意人）所理解的行为意义与第三人所理解的行为的意义不一致，在本案中，考虑到表意人的行为导致出卖人遭受损失（拍品流拍），也使得其他意图购买拍品的竞买人丧失交易机会，因此表意人的内心真意和第三人的合理信赖（交往的可期待性）产生利益冲突，需要通过意思表示的解释规则来确定行为的法律意义在规范上为何【标准】，进而确定谁应该为自己对行为意义的“误解”承担不利后果。
（3）举手竞拍，但行为人误以为举手意味着加价10万（总价110万），实际上加价100万（总价200万）。有行为意思和表示意思，但缺乏效果意思。即行为人不仅仅要认识到自己的行为会对自己产生法律上的拘束力，而且认识到自己的行为要产生何种法律效果。但是，缺乏相应的法效意思并不当然导致意思表示无效（合同不成立）或者直接按照表意人的表意行为发生相应的法律效果（总价110万），为了平衡各方当事人的利益，仍需按照意思表示的解释规则确定行为的法效意思究竟为何。
【p31意思表示的解释与生效2】
1941年1月29日，德国法学家豪普特（GünterHaupt）在莱比锡大学发表了就职演说，主题是“论事实契约关系”。
事实契约理论：通过事实行为订立契约
汉堡广场停车费案：甲将自己的汽车停在收费的公共停车场，并且向收费员明确表示：自己不会支付停车费，也不需要停车场看管自己的车。后甲与停车场就停车费产生纠纷。法院认为，双方已经订立合同，甲以自己的事实行为（在停车场停车的行为）表明自己与停车场订立合同，不需要作出希望订立契约的意思表示。故而需要依据合同支付停车费。
为什么要用要约和承诺这样一种单一的法律模式来约束丰富多彩的现实生活呢？合同必须通过要约和承诺的方式订立吗？古希腊流传着这样一个故事，一个强盗要求所有经过他的地盘的人睡在一张床上，如果这个人的身高短于这个床，他就把这个人拉长，直到他的身高同床一样长；如果这个人的身高比床要长，他就把这个人截短。结果所有经过强盗领地的人全都死掉了，因为没有人的身高正好和那张床一样。如果理论的标准是如此的单一，以至于它没有办法解决现实生活中复杂多变的问题，我们为什么还要继续坚守这样一个不切实际的理论呢？生活永远具有第一性，不要强行把生活嵌入理论中。
例如用水、用电、供暖合同，只要行为人事实上使用了这项公共服务，无论他是否愿意订立合同或者支付费用，他都因为事实上的使用行为与供水供电供暖公司订立了合同。公共交通也是如此。
拉伦茨（纳粹法学家）：社会典型行为理论（事实行为足以表明当事人“愿意”订立契约）
事实行为理论符合当时德国的纳粹意识形态——由国家决定个人的行为，国家意志至上
有轨电车案：一名未成年人逃票上车被列车员发现，列车员要求其缴纳巨额罚款。根据事实契约理论，上车的行为表明当事人与列车经营者之间订立了运输合同（当事人的行为能力的缺陷在事实契约中没有意义，类比“创作行为”），当事人没有购票的行为属于违约，须承担违约损害赔偿责任。法院判决当事人承担责任。学界普遍反对法院的判决，因为对于未成年人的保护是文明社会的底线，不能把未成年人当作成年人对待，并要求其严格按照成年人的行为准则行事，未成年人的利益应当优先受保护。事实契约中，几乎所有控制法律行为有效性的要素都会失效（行为能力、意思表示……）
“事实契约”理论的衰落
事实契约会导致法律行为与事实行为之间的界限不复存在。如何体现私法自治，如何体现当事人意志体现法律效果？当事人的生活其实是由立法者安排的，而不是自己决定的。
“事实劳动合同”：为了保护劳动者，通过事实劳动合同的概念确保劳动者与用人单位之间即使没有订立书面的劳动合同，劳动者的合法权益也能得到保护。
“事实合伙关系”：大家一起干事业，但没有订立合伙合同
抛弃事实契约理论之后如何处理停车费案？
意思表示既可以通过口头语言表达，也可以通过行为表达。停车的行为表明当事人以自己的行为与停车场订立合同。
【行为指引、诚信社会、交易成本……】
德国民法新动向：认为意思表示只需要具备外部的表示行为，无需具备内部的构成要件（行为意思、表示意思、效果意思）。表意人的内心意思完全被忽略，其行为的法律意义只能由解释者来确定。法律行为与事实行为之间的区分可能又会产生困难。
个人应该谨慎行事，遵守一般的交往规范，管理好自己的行为，尽量避免因自己的不当行为给他人的正常生活交往活动带来麻烦，并且应该为自己草率鲁莽的行为付出代价，补偿他人因为合理信赖自己的行为而遭受的损失。让他人的生活更有可预期性，也是让自己的生活更为便利。
1、有无相对人
《民法总则》138条：“无相对人的意思表示，表示完成时生效。法律另有规定的，依照其规定。”
139条：“以公告方式作出的意思表示，公告发布时生效。”
有相对人的意思表示=需要相对人受领的意思表示【必须向相对人作出意思表示，且需要相对人受领】
假如相对人不知道表意人作出的意思表示的内容，是否会影响意思表示的成立与生效。
有相对人的单方法律行为：解除权、债务免除、撤销权、离婚请求权
2、作出方式
《民法总则》140条1款：“行为人可以明示或者默示作出意思表示。”
沉默（《民法总则》140条2款）。
沉默未必是默示（都是意思表示）。沉默只有在以下情况下才可以视为默示：第一，法律规定沉默视为同意，如租赁合同到期后，承租人继续居住房屋，出租人不表示反对，视为续租。第二，双方当事人约定沉默视为同意。第三，交易惯例表明沉默视为同意，如预定酒店的雅间时，服务员表示沉默，视为预定成功（当存在交易惯例的前提下）。
其他情况下，沉默视为没有作出意思表示。
3、获知途径
《民法总则》137条1款：“以对话方式作出的意思表示，相对人知道其内容时生效。”
137条2款1句：“以非对话方式作出的意思表示，到达相对人时生效。”
1、发出的含义：发出（Abgabe）是表意人必须完成了一切为使意思表示生效所必需的行为。
2、发出的判断
无需受领的意思表示之发出
需受领的意思表示之发出
3、发出的意义
权利能力与行为能力的判断时点
意思表示瑕疵的判断时点
承诺时点
1、到达的含义
有相对人意思表示的到达（Zugang），是指受领人可以在通常情况下知悉表示的内容，并且依据他自己采取的措施或根据交易惯例，也可以期待他知悉表示的内容。
2、到达不在场人
·到达的判断标准
·数据电文意思表示的到达
3、到达在场人
·书面表示的到达
·口头表示的到达
4、到达障碍
《合同法》29条：“受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。”
5、到达的意义
·受领人能力的判断时点
·意思表示生效的判断时点
1、需受领的意思表示
·对不在场人的意思表示
·对在场人的意思表示
2、无需受领的意思表示
不存在到达问题，故意思表示发出即生效。
1、撤回
《民法总则》141条：“行为人可以撤回意思表示。撤回意思表示的通知应当在意思表示到达相对人前或者与意思表示同时到达相对人。”
《合同法》17条：“撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。”27条：“撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。”
2、撤销
《合同法》18条：“要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。”
19条：“受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。”
如果相对人因为信赖要约已经生效的内容而遭受损害的，表意人在撤销意思表示时应当承担损害赔偿责任。
注意区分三种“撤销”：要约人对要约的撤销、意思表示瑕疵中的撤销权、债权人的撤销权
【p32意思表示的解释1】
法律人的任务：解释（解释意思表示和解释法律）
何时需要解释？【主要是一个理论问题，实践中法官就个案适用法律即可】
观点1：只有对法律或意思表示的理解出现争议时才需要解释
【对观点1的质疑：对法律或意思表示的理解是否存在异议本身就需要解释】
观点2：但凡法律或者意思表示都需要解释
实际上，句读也是一种解释：
【所有的人都是驴子/或人和驴子是驴子。】
【所有的人都是驴子或人/和驴子是驴子。】
标点符号的出现意味着语言的含义越来越复杂，需要通过标点符号的运用辅助理解其含义。
日常用语与法律用语的转换
这部相机给你用。【可能是赠与或者借用。如果不确定具体的法律关系，那么就要通过解释确定含义（文义、体系、目的）】
这部相机给你用，你给2000块钱就行。【买卖合同】
这部相机给你用，把你的电脑给我就行。【互易合同】
这部相机给你用，明天还我就行。【无偿借用】
这部相机给你用，明天还我时给我10块钱就行。【租赁】
完全法条：构成要件+法律效果
不完全法条：只有从整个体系来观察，才能获得完整的构成要件和法律效果。实际上大多数法条都是不完全法条，只有结合其他关联法条，才能理解这一法条的完整含义。体系性越强的法典，每一法条的内容越不完整，越需要结合其他法条理解其完整含义，所以从单个法条中也可以窥探出整个法典的样貌。【通读教材的必要性：语词的含义只有在特定的语境之下才能获得其完整的含义】
立法者的表述“不能完全拘泥于”不妥当，因为任何一种类型的解释都不能完全拘泥于所使用的词句，有相对人的意思表示的解释也是如此。立法者意图表达的意思是：对于有相对人的意思表示的解释应该更为客观，首先应该去追问其字面含义以便确定其客观上的含义究竟为何；对于无相对人的意思表示的解释应该更为主观，要追问他的内心真实意思究竟为何。这背后的理据是：有相对人的场合，需要保护相对人合理的信赖利益，也需要更加注重维护人与人之间的基本交往的合理预期；在无相对人的场合，原则上就不存在相对人信赖利益的保护，此时应该更加注重保护表意人的内心真意。因为即使在客观上导致获得利益的第三人遭受损失，这种损失也仅仅是没有提高第三人的法律地位，而不是降低第三人的法律地位。
酒窖案：甲乙关系甚好。甲有一个私人图书馆和一个酒窖，甲乙两人平日里经常在酒窖喝酒，在图书馆读书。但是甲乙之间有一特殊的约定：把图书馆称为“酒窖”，把酒窖称为“图书馆”。所以，“去图书馆读书”的实际含义就是“去酒窖喝酒”，而“去酒窖喝酒”的实际含义是“去图书馆读书”。后甲订立遗赠协议，协议中载明：“甲去世之后将酒窖赠与给乙”。甲的家人证明：甲之前非常钦佩乙的学术造诣，多次宣称要把自己的图书馆赠与给乙。问题是：遗赠协议中的“酒窖”究竟是指图书馆还是酒窖？
遗嘱没有相对人，不存在值得保护的相对人的利益。根据甲的家人提供的证据，甲内心的真意是将图书馆赠与给乙，因此遗赠协议“酒窖”的含义应该理解为图书馆。
注意：内心的意图一定要通过外部可以感知的方式表达出来以后才能成为意思表示的解释对象。
【p33意思表示的解释2】
1、意思主义：自然解释旨在确定表意人真意。例如《德国民法典》133条：“意思表示的解释应探求真意，而不拘泥于语词之字面含义。”意思主义又称为主观解释、真意解释、自然解释。
2、表示主义：规范解释所探究的不是表意人真意，而是意思表示的客观意义。基于信赖考虑，从抽象的理性人的视角理解意思表示的含义。
1、萨维尼的意思主义完全以表意人内心意志为判断标准，无非是将所有的误解风险归诸相对人。【交往成本过高】
2、贝尔（OttoBhr）的表示主义则截然相反——表意人承担误解风险。
不同价值之间必然会存在冲突，而且不同的价值之间大多没有好坏之分，问题的关键不在于消灭不同的价值，而在于通过一种为不同价值观念都能接受的解决价值冲突的规范体系来平衡与协调价值的冲突，这需要一套高明的规范体系和聪慧的司法裁判者。
诚信是自由前提和基础，因为自由本身蕴含着行为人需要对自己的行为所产生的后果负责。私法自治从法律行为的角度讲包含着行为自由和效果自主，即行为人可以获得自己想要的对象，但是行为人也必须承受由此可能带来的不利后果。法秩序对行为人的要求是：“你想要什么，说真话。”自由恰恰能够使人摆脱虚伪的面貌，表达内心的真实意思。人都具有趋利避害的本性，如果这个社会提倡自由，人们就会意识到：只有说真话才能最大限度的实现自己的利益，那么人们自然就会说真话了。因此，道德问题产生的根源未必在道德本身（如道德滑坡，人心不古，道德教育缺失等），而是在于社会的制度究竟在鼓励人们做什么。如果社会的制度客观上会使得说假话的人获得更多的利益，那么这个社会一定会假话横行，遍地都是伪君子，而敢于说真话的人也不得不忍气吞声，保护自己。法律制度等社会规范的塑造对于社会的风气和道德素质的养成起着根本性的作用。在这个意义上讲，经济基础（生产关系）和上层建筑（制度）的关系未必是单向度的。
文义（语法）因素
目的因素
体系（语境）因素
惯例因素
诚实信用
《威尼斯商人》第四幕·第一场
所以你准备着动手割肉吧。不准流一滴血，也不准割得超过或是不足一磅的重量；要是你割下来的肉，比一磅略微轻一点或是重一点，即使相差只有一丝一毫，或者仅仅一根汗毛之微，就要把你抵命，你的财产全部充公。
鲍西娅在这里对契约的解释就是完全拘泥于所使用的词句【一磅肉不包括血和毛发】
鲍西娅在这里犯下很多错误：
第一，她冒充法官，冒充国家工作人员招摇撞骗，损害了国家机关的公信力。
第二，她没有正确理解意思表示的解释规则，即使在有相对人的意思表示的解释中，也不应该拘泥于所使用的词句。当事人之间约定的“肉”不可能是指纯粹的肉（不包含毛发和血），常识告诉我们，这里的肉仅仅是指主要成分是肉，这样解释才符合诚信原则。鲍西娅实际上是按照自己意图达到的目的而运用某些解释方法，她不仅没有探求当事人的内心真意，也没有公允地按照生活的语境解释语词的含义。
第三，为了追求正义，可以不择手段。这种观念在现代的法治国家中是及其危险的。首先，正义的标准并不明确，这种观念容易导致裁判者以正义之名追求不正当的目的；其次，这种观念会严重破坏既定的法秩序，损害人们对法律的信赖感，使得公民无所适从；再次，程序正义也是正义的一部分，为了追求实质的正义而损害了程序正义，属于“杀敌一千，自损八百”，从长远来看得不偿失。
第四，违约损害赔偿是一种债权请求权，债务人给付损害赔偿，债权人接受给付，损害赔偿的实现方式应该是债务人自己主动将损害赔偿交给债权人，而不是由债权人自己从债务人的身上取走损害赔偿。换言之，鲍西娅其实给债务人安东尼奥提出了一个巨大的难题，即安东尼奥不仅要从自己身体上割下一磅肉（不多不少），而且还不能流血。债权人夏洛克只需要在一旁伸手接肉就可以了，然后对着债务人割下的肉“挑三拣四”，把鲍西娅气死。
所以，不要用法律的眼光看待文学作品，这样很没意思。当然，这是法律文学。德国法学家耶林就对莎士比亚的《威尼斯商人》所传达的理念提出了激烈的批评，并高度赞扬夏洛克是一个敢于为权利而斗争的勇士。
双方当事人都以为合同文本中使用的荷兰语“Haakjringskd”是鲸肉的意思，但实际含义是“鲨鱼肉”，双方意在买卖鲸肉，因合同履行时交付的是鲨鱼肉而成讼。
当事人的语词用法与一般用法不符，而且双方当事人都是误用了语词的含义。法院确立规则：“误载无害真意”。法院据此判决双方当事人之间就买卖鲸肉达成合意，卖方交付鲨鱼肉的行为不构成对合同的履行。
需要注意的一点是，当事人必须将自己的内心真意以可以为外人所感知的方式表现出来之后才能成为解释的对象，如果当事人没有表达出内心的真意，则这种内心的真意不会成为解释的对象。
有相对人的意思表示的解释需要更为客观，无相对人的意思表示的解释须更为主观，但是这种客观和主观是相对的，不是绝对的，只存在“量”的差别，在实际解释的过程中仍然需要结合具体的语境进行理解。
四、补充解释【漏洞填补】
就已存在的意思表示进行的探求当事人真意的解释，称阐释性解释。
对意思表示的漏洞进行补充的解释，称补充解释。
契约就是当事人为自己订立的法律，因此意思表示的解释规则与法律的解释规则具有相似性
甲乙是邻居，乙得病需钱治疗，甲便给乙送去3千元并说：“你先用着，以后再说”。乙收下并表示谢意，三年以后，甲乙因口角闹翻，甲要求乙返还3千元（借贷），乙拒绝，并谓赠与。