摘要:港澳特别行政区基本法规定，特区立法机关制定的本地法律需报全国人大常委会备案审查。“一国两制”下特区法律的制度性差异与备案审查制度的一体化建设间存在矛盾，这是健全特区本地法律备案审查机制需解决的核心问题。首先，应明确特区本地法律备案审查的权力基础具有特殊性，是一种特殊的立法监督权，属于中央全面管治权的一部分，并具有双重属性。其次，特区本地法律审查依据基本法，不同于合法性审查，应以“相抵触”原则为基准。最后，特区本地法律备案审查需对全国人大常委会内部备案审查机制和特区本地配套程序进行一体化建设。
关键词:基本法备案审查特区本地法律监督权发回
一、旧的问题，新的语境
党的十八大以来，宪法监督制度的重要性日益提升，规范性文件备案审查制度从“鸭子凫水”到“浮出水面”，[3]直至全方位“提质增效”的新阶段。[4]有学者将宪法和法律委员会在法律草案审议中的合宪性问题审议称为合宪性审查的“前端”，[5]规范性文件备案审查作为合宪性审查的“后端”，二者构成中国式合宪性审查的核心要素。备案审查制度相对于“前端”而言，更强调事后救济功能和践行全过程人民民主理念的作用。有学者指出，备案审查制度与中国特色社会主义法治体系正进行一场“复调”变迁，激活备案审查制度法治底色的是2014年党的十八届四中全会提出的“完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系”。[6]
二、权力基础：中央全面管治权而非一般监督权
（一）一般规范性文件备案审查中的监督权
全国人大常委会法工委2017年在第一份备案审查工作报告中指出，备案审查工作是“全国人大常委会履行宪法法律监督职责的一项重要工作”；在制度属性上，“是维护宪法法律尊严、保障宪法法律实施、保证国家法制统一的重要制度安排”；在制度功能上，“一是保证中央令行禁止，二是保证宪法法律实施，同时对提高立法质量也具有积极作用”。[11]2022年备案审查报告进一步补充，备案审查要发挥“保护公民法人合法权利、发展全过程人民民主、促进社会公平正义、提升国家治理效能”的作用。规范性文件备案审查的权力基础是全国人大常委会的监督权。同时，全国人大及其常委会行使国家立法权，全国人大常委会作为中央立法机关，承担维护社会主义法制统一的职责。
（二）中央全面管治权中的监督权
本文认为，特区本地法律备案审查与一般规范性文件备案审查中行使的监督权不同，特区本地法律备案审查既非《监督法》中规定的工作监督，也非中央立法机关为维护社会主义法律体系科学性、一致性而作出的立法监督，而是中央对特区行使全面管治权的一部分。
（三）备案审查中监督权与其他中央管治权的交叠
1.与其他合基本法审查权的关系
第二，对特区本地法律备案审查与其他审查构成一个有机整体。就香港特区成文法而言，法律渊源包括原有法律中的制定法、特区立法机关制定的法律以及行政机关制定的附属立法。香港基本法第8条规定，保留不与基本法相抵触的原有法律。第160条规定，全国人大常委会有权宣布原有法律与基本法抵触不被采用，而其他被采用的原有法律，如以后发现与基本法抵触，可依照基本法规定的程序修改或停止生效。第8条和第160条赋予全国人大常委会对原有法律的审查权，确保与基本法相抵触的法律不被采用为特区法律。1997年全国人大常委会根据香港基本法第160条对原有法律审查后，将其采用为特区法律，但如未来发现原有法律与基本法相抵触，可由特区本地法律对其进行修改，并提交全国人大常委会备案审查，从而构成一个完整的逻辑体系，确保全国人大常委会对回归前和回归后立法的合基本法性均作出判断。不过，对原有法律审查时，全国人大常委会对香港原有法律中的条例和附属立法进行具体审查，明确抵触或部分抵触基本法的原有法律不采用，对于原有普通法采取概括性审查采用；对澳门原有法律中的法律、法令及其他规范性文件进行具体审查，明确抵触或部分抵触基本法的不采用。
第三，全国人大常委会监督权是一种对狭义法律的事后监督机制，并非事前审批机制。香港基本法第11条规定，“香港特别行政区立法机关制定的任何法律，均不得同本法相抵触”。在基本法前几版草拟稿中，有起草委员会委员指出，全国人大常委会应在任何时候有权审查本地立法的合基本法性，[23]但在起草过程中，为不影响特区高度自治权行使，香港基本法第17条规定“备案不影响该法律的生效”。港澳特区提交备案审查的法律仅限于香港立法会和澳门立法会制定的法律，不包括香港特区的附属立法、判例法，也不包括澳门特区的行政法规、立法会决议等。
2.与基本法解释权的交叉
三、审查依据：作为独立类型的合基本法审查
（一）依据特区宪制性文件作出的审查
（二）“相抵触”原则的适用
1.不适用合法性审查基准
2.“不符合”与“相抵触”的一致性
如何理解香港基本法第17条中的“不符合”（notinconformitywith）原则？首先，基本法条文中只有两处使用“不符合”字眼。除第17条外，香港基本法第49条规定的“如认为立法会通过的法案不符合香港特别行政区的整体利益”（notcompatiblewith），这里“不符合”为“不以……为目标”“与……不匹配”，与第17条不同。还有4处使用“符合”，对象为社会目标、离职要求、社会条件等，意思为“满足……条件”“与……相匹配”，与第49条类似，英文译为“incompliancewith”“consistentwith”，表示“遵守”“相一致”。从字面来看，第17条规定的“不符合”与香港基本法中的“抵触”更相近，香港基本法中有10处使用“抵触”，英文对应为“contravene”或其变型。如香港基本法第8条、第160条规定原有法律不得与基本法相抵触，第11条规定立法机关制定的法律不得与基本法相抵触，第39条规定对香港居民权利和自由的限制不得与国际人权公约适用于香港的规定相抵触，第75条规定立法会议事规则不得与基本法相抵触，第141条和第146条规定宗教活动和社会服务不得与法律相抵触，第159条规定基本法的修改不得与中央对香港既定的基本方针相抵触，属于规范冲突的情况。
（三）与合宪性审查“相抵触”原则的差异
首先，虽然合基本法审查适用“相抵触”原则，但与合宪性审查有所不同。合宪性审查依据包括宪法规定、宪法原则或宪法精神，而香港基本法第17条明确规定“不符合本法关于中央管理的事务及中央和香港特别行政区关系的条款”，“条款”意味着只能依据基本法条文进行审查，不宜依据“基本法精神”“基本法原则”等抽象概念进行审查。
当然，可通过解释基本法的具体条款反映出“基本法原则”，如《香港国安法》第2条规定，关于香港特区法律地位的基本法第1条和第12条是基本法的根本性条款，该条款和序言规定的“维护国家的统一和领土完整”可解释出特别行政区制度中的中央和地方关系的基本原则，特定情况下可能作为审查依据，但这些原则还需依赖基本法具体条款的解释，不能脱离基本法某一条款直接抽象出基本法的原则和精神。
四、制度完善：中央机制建设与特区本地机制配套
1.《立法法》《决定》《方法》等不在特区直接适用
在“一国两制”原则下，全国性法律和规范性文件在特区实施方式如下：一是根据香港基本法第18条，不属于特区自治范围的全国性法律由全国人大常委会列入附件三，通过公布或立法方式在特区实施。二是全国人大及其常委会作出涉港澳决定，在港澳特区刊宪，在特区法律体系中具有法律效力。三是全国人大常委会作出基本法解释或附件三全国性法律的解释，作为有效法律的组成部分在特区刊宪实施。其他未列入附件三的全国性法律也可能会涉及港澳特区的内容，如《国家安全法》第40条和《爱国主义教育法》第23条等，港澳本地立法机关在制定立法时可主动参考，但并无实施这些全国性法律的法定义务。
2.《立法法》《决定》《方法》作为全国人大常委会的程序依据
在特区内部程序中，需严格按照基本法和特区本地法律规定，不宜直接依据《立法法》《决定》《方法》等规范性文件。但特区本地法律提交全国人大常委会后，《立法法》《决定》《方法》即可作为全国人大常委会对特区本地法律备案审查的程序依据。
对此，全国人大常委会基本法解释机制可作为参考，非附件三的全国性法律和规范性文件可起两方面作用。
总之，全国人大常委会无须制定专门的审议程序或适用原则，也无须将全国人大组织法或立法法列入基本法附件三，仍可依据其程序规定审议涉港澳议题，这是“一国两制”下中央管治权与特区高度自治权有机结合原则在法律制度上的体现。在特区本地法律备案审查中，《监督法》《立法法》《决定》《办法》等全国性法律和规范性文件可为全国人大常委会提供程序依据，但根据“依法治港治澳”原则，这些规范性文件不能直接赋予全国人大常委会实质性审查权，也不能扩大合基本法审查范围或者增加对特区本地法律的审查负担。
（二）健全全国人大常委会内部备案审查机制
1.特区本地法律备案审查为主动审查
就备案审查提起程序看，全国人大常委会备案审查分为主动审查、专项审查、依申请审查、移送审查、联合审查。香港基本法第17条已明确特区本地法律“须报”全国人大常委会备案，全国人大常委会依据香港基本法第17条赋予的职权进行审查，在程序上不应适用专项审查、移送审查、联合审查等审查。
至于是否可以依申请审查，港澳居民是否可以通过提交审查建议启动审查程序？一方面，依申请审查的法律依据为《立法法》，《立法法》规定依申请审查的范围限于法规、条例等规范性文件，并无法律依据对特区本地法律依申请审查。另一方面，依申请审查的主要功能之一是在备案审查过程中推动实现全过程人民民主，特区本地法律备案审查旨在落实中央对特区高度自治权的监督，维护宪法和基本法共同构成的宪制秩序。特区实行特殊的政治体制，特区居民按照基本法的规定通过民主议事程序对立法机关进行监督，这是“一国两制”下特殊的制度安排。全国人大常委会法工委备案审查工作报告指出，特区本地法律备案审查属于主动审查，不应在基本法外随意扩大提请审查范围。
2.工作流程的规范化建设
3.对于发回制度的思考
第三，在特区立法会议事规则中完善对被全国人大常委会发回法律的处理程序。香港特区立法会和澳门立法会的议事规则均无对全国人大常委会发回法律重议的程序性规定。《香港特别行政区立法会议事规则》第66条和《澳门特别行政区立法会议事规则》第81条第1款所涉的“发回重议的法案”都指行政长官根据基本法发回立法会的法案，非由全国人大常委会发回的法案。备案的法律被发回特区立法会之后，只能依照一般立法程序重新审议。但法律被发回，说明本身一定涉及重大的基本法争议，有必要在,议事规则中加入特别的审议机制，确保更好处理该法律的重议问题。
五、结语
1982年《宪法》实施以来，学界不断探索、翘首以盼的“合宪性审查时代”伴随着“宪法和法律委员会”建立和规范性文件备案审查制度完善而到来。备案审查制度一体化建设为完善特区本地法律备案审查制度提供了契机。在宪法全面实施语境下，如何健全特区本地法律备案审查以维护宪法和基本法共同构成的特区宪制秩序，是回应这一时代的重要命题。
最后，特区本地法律备案审查机制实施二十多年后，需适时总结特区本地法律备案审查的经验和问题，参考规范性文件备案审查的程序机制，明确“参考适用”的内容和方式，提高特区本地法律备案审查的效率，推动备案审查制度一体化建设。
注释:
[1]除特别说明，本文所列条款为香港基本法，同样适用于澳门特区的情况。
[4]参见郑磊：《备案审查：为全面贯彻实施宪法提供支点》，载《光明日报》2021年12月25日，第7版。
[6]参见郑磊：《备案审查与法治体系的复调变迁》，载《中国政法大学学报》2022年第6期。
[7]国务院新闻办公室：《“一国两制”在香港特别行政区的实践》，人民出版社2014年版，第32页。
[8]同上注，第10页。
[9]《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，载《人民日报》2014年10月29日，第1版。
[10]参见胡锦光、刘海林：《论全国人大常委会对特区立法的备案审查权》，载《中共中央党校（国家行政学院）学报》2019年第3期；李峥：《论中央对特区立法备案审查制度的完善路径》，载《港澳研究》2022年第4期；冷铁勋：《论特别行政区法律的备案审查制度》，载《政治与法律》2014年第1期；张强：《中央对澳门特区法律备案审查的机制探讨》，载《广州大学学报（社会科学版）》2018年第7期。
[11]沈春耀：《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于十二届全国人大以来暨2017年备案审查工作情况的报告》，载《全国人民代表大会常务委员会公报》2018年第1号。
[13]李景治：《中国权力结构和运行机制中的人民代表大会》，载《政治学研究》2009年第1期；党的十五大报告指出“我们的权力是人民赋予的，一切干部都是人民的公仆，必须受到人民和法律的监督”。江泽民：《高举邓小平理论伟大旗帜,把建设有中国特色社会主义事业全面推向二十一世纪——在中国共产党第十五次全国代表大会上的报告（1997年9月12日）》，载《求是》1997年第18期。
[14]参见杨景宇：《全国人大法律委员会关于〈中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法（草案）〉、〈中华人民共和国企业破产法（草案）〉和〈中华人民共和国合伙企业法（修订草案）〉修改意见的报告》，载《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》2006年第7号。
[16]乔晓阳：《全国人大法律委员会关于〈中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会监督法（草案）〉修改情况的汇报》，载《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》2006年第7号。
[17]沈春耀：《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于十三届全国人大以来暨2022年备案审查工作情况的报告》，载《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》2023年第1号。
[18]参见前注[10]，冷铁勋文。
[19]参见前注[10]，李峥文。
[20]参见前注[10]，胡锦光、刘海林文。
[21]习近平：《高举中国特色社会主义伟大旗帜为全面建设社会主义现代化国家而团结奋斗》，载《人民日报》2022年10月26日，第1版。
[22]参见李浩然主编：《香港基本法起草过程概览》（上册），三联书店（香港）有限公司2012年版，第17条。
[23]同前注[22]。
[24]参见杨晓楠：《中央与地方关系视角下的香港基本法解释》，载《浙江社会科学》2020年第10期。
[26]参见杨晓楠：《中央在特别行政区发出行政指令权：理论基础与制度建构》，载《社会科学》2018年第9期。
[27]香港特区刊登在《香港特别行政区政府宪报》，澳门特区刊登在《澳门特别行政区公报》。
[29]参见上注王锴文。
[30]参见前注[10]；另见孙成：《备案审查制度在香港的运行空间》，载《港澳研究》2023年第3期。
[31]参见闫然：《“根据宪法，制定本法”的宪法实施方式》，载《中国法治》2023年第3期。
[32]参见黄明涛：《论〈香港特别行政区基本法〉的自足性——对基本法第11条第1款的一种解读》，载《学习与探索》2015年第1期。
[33]参见秦文峰、李忠夏：《备案审查制度的合宪性审查功能及其实现——基于历年备案审查年报的实践考察》，载《苏州大学学报（法学版）》2023年第4期。
[35]乔晓阳：《从“一国两制”的高度看待释法的必要性与合法性——在香港特区政府举办的香港各界人士座谈会上的演讲》，载《中央有关部门发言人及负责人关于基本法问题的谈话和演讲》，中国民主法制出版社2011年版，第26页。
[38]同前注[27]。
杨晓楠，法学博士，中山大学法学院教授、中山大学粤港澳发展研究院教授。