行政权(ExecutivePowrr)以其特有的社会表现形态伴随着人类社会，而人类社会的文明进步则须臾离不开行政权不断运动，这一点已为今天人们所确认的大量事实充分证明。没有行政权的作用，人类社会就难以获得发展。因为，人类社会的发展必须有一个以稳定的社会关系为核心的社会基础，任何动荡不定的社会关系只会促使社会的全面倒退，甚至崩溃。而行政权在稳定社会关系方面的功能是其他任何权力所无法替代的。
（一）前资本主义社会中的行政权
始初的人类社会中行政权作为一种社会表现形态并不引人注目，以至于有学者认为：“前资本主义时代只有君权，没有行政权。”[1]这种观点值得商榷。我们认为，在前资本主义社会以前(除原始社会外)，虽然曾有一度辉煌的奴隶制民主制度存在于地中海沿岸，但君主专制政体依然是那个社会时期的主要的，或者说是根本性的，不可动摇的政权组织形式。这种君主专制政体的基本特征是“天下之事无大小，皆决于上。”[2]国家的立法、行政、司法诸权力都集中于君主（十三世纪后的英国因<<自由大宪章>>的实施，释淡了英国君主集权的色彩），君主的权力至高无上。由此可见，在前资本主义社会中，行政权作为一种社会现象，它是客观存在的，只不过被庞然大物般的君权所包容而无法凸现于社会，以使人们忽视了它的存在与作用。
这一时期的国家行政权无论在内容上还是在形式上具有其自已历史阶段性的特点：
１、因君主专制集权导致行政权与立法权和司法权边际界线不明晰。这一点在古东方亚细亚社会中表现最为明显，即君主行使着合行政、立法、司法为一权的君权，官吏行使着行政、司法二权的治权。无论是君主还是官吏，他是无法辩析其行使每一项权力的性质，实际上也不要求其有这一辩析能力。君主替天行道，官吏效忠朝庭。这是他们行使君权或治权的基本指导思想。因此，不将行政权从诸权力中分解出来，不影响君主和官吏通过君权与治权来实现对当时社会正常秩序的维护与控制。
２、国家行政权的全部内容是君主对官吏的监控和官吏对社会的管理。在前资本主义社会中是否存在着行政法，这是一个有争议的论题，我们这里暂且不论，但有一点是可以肯定的，在前资本主义社会中，行政权内容是单向运作的，行政权居高对社会实行全面的监控，而社会对行政权的制约力量相当微弱甚至没有任何制约作用。在全面倡导“礼治”的古代中国社会，行政权实质上已被礼治化了。行政权从某种意义上已经发生了质变。所以，有中国学者将这一时期规定行政权的法律称之为“管理法”或“官制法”是有一定道理的。[3]
３、没有现代意义上的行政法律程序规范行政权的运作。在资本主义社会以前的行政权内容和本质决定了现代意义的行政法律程序规范没有存在的社会现实基础。因为，现代意义的法律程序的基本宗旨是制约行政权，而君权中的行政权在其与社会之间的关系中并不需要这种制约机制，保持恣意与任性的行政权更加适应当时的社会管理需要。当然，我们也承认，在君主与官吏之间的权力关系中，确实也存在某些行政程序性的法律规范，但它们本质上是控制官吏的一种陈式，与现代社会中的行政程序法律规范大异其趣。
（二）自由资本主义社会中的行政权
人类进入资本主义社会之后，行政权因资产阶级思想家提出的分权理论的影响而产生重大质变。行政权开始与其他权力混合状态中分离出来，并独立地发挥其应有的作用。尽管我们现在公认分权理论体系的倡导者是资产阶级的思想家，但我们不该忘却亚里斯多德和波里比阿的分权理论与古希腊和古罗马的分权实践。亚里斯多德的分权理论，一方面师承了柏拉图的哲学理论，在柏拉图的思想体系中，他不仅把分工原理看作是国家存在的基础，而且提出了国家应当有治国、护国和生产的三个阶级；另一方面，古希腊几百个城邦国家的分权实践，成为亚里斯多德提出分权理论的社会基础。“一切政体都有三全要素．．．．．．三者之一为有关城邦一般公务的谘事机能（部分）；其二为行政机能部分行政机能有哪些职司，所主管的是哪些事，以及他们怎样选任，这些问题都须一一论及；其三为审判（司法）机能。”[4]这是人类历史上最早的分权理论。这一分权理论后为古罗马史学家波里比阿所继承，并在其名著<<罗马史>>中作了进一步的阐述。这一时期国家行政权是由执政官所操纵，是执行民众大会意志的工具。
１６８８年，英国“光荣革命”确立了资产阶级君主立宪政体。１６８９年和１６９０年英国著名思想家约翰．洛克（JoheLcke，１６３２１７０４年）接连发表了<<政府论>>上下篇，提出了立法权、行政权和联盟权的三权分立思想。１７４８年，法国著名思想孟德斯鸠（Montesqnieu，１６８９１７５５年）发表了<<论法的精神>>，将国家权力划分为立法权、行政权和司法权，并论述了这三种权力的关系。这一分权理论至此已基本成熟，并成为以后资产阶级国家构造政体的基本指导思想和理论依据。从此，在国家权力关系中，行政权开始独立于其它诸权力，在国家政治、经济、文化领域中发挥其应有的作用。
这一时期的行政权有以下特点：
１、弱小的行政权。封建社会君主专制独裁统治的恶果，使新生的资产阶级对行政权倍加警惕。以竟争为核心的放任性市场经济，不允许行政权对其活动横加于涉。人们评加政府的标准是“管得最少的政府是最好的政府”。相比之下，由资产阶级所控制的议会立法权却高踞于行政权和司法权之上，“议会除了不能将女人变成男人，女人变成男人外，它什么都可以做到。”这一权力格局形成的原因主要是，当时的资产阶级认为议会担负着制定宪法和法律这一关系到国家前途命运的重要使命，而行政机关仅仅是法律的执行机关；只要在立法中保证体现出资产阶级的利益要求，并通过议会的监督权制约行政权，就能在现实生活中实现资产阶级的利益要求。
２、行政权自由裁量成份稀少。形成这一行政自由裁量权状况的原因是，首先，行政管理事务较少，如英国在１９世纪只有内政、财政、外交、陆军、海军和司法等几个行使国王特权的职能部门。据１８５１年统计，英国政府工作人员总共不过四万人。[5]但就这几个部门的工作人员就可以应付当时英国的行政管理事务。行政机关如何管理行政理务，立法机关认为它完全可以作出详尽的规定，不必给行政机关自由裁量权。其次，资产阶级在反对封建专制统治过程中提出的法治原则，对行政机关要求其依法行政，即严格依据议会制定的法律行使行政权。为防止行政专制，议会在制定的法律中一般不会轻易授予行政机关自由裁量权。
３、注重行政权的实体合法性，缺乏行政程序法律规范的约束。封建专制统治下君权的恣意和任性，使资产阶级对其统治的行政权加强了防范措施，其根本内容在于要求行政机关在行使行政权时，必须有议会制定的法律依据，否则，其行为便是违法行政。而且当时的法院实施司法审查的重心也是在行政权是否有实体合法的依据。
（三）现行社会中的行政权
二十世纪以后，行政权的扩张成为一种无法抑制的趋势，致使议会和行政机关不得不通过扩张行政权来迎合这种社会发展的客观需要。行政权扩张主要通过以下几个方面来实现：
１、行政权对社会的影响从消极转为积极。路易．享金曾指出：“宪法告诉政府不要做什么，而不是它必须做什么。宪法制定者认为，政府的目的是充当警察和卫士，而不是提供衣食住行。”[6]但是，如果二十世纪以后行政权机关仍然格守“守夜人”的职责，显然已无法适应社会的发展的需要。几百年的自由经济发展，一方面促进了社会的繁荣和进步。另一方面也造成了失业、贫穷、疾病、住房、卫生、环境等诸多的社会问题。这些社会问题严重困绕着社会发展。于是，各国政府纷纷提出干涉社会经济发展的纲领。行政机关对社会经济的干涉，势必增加了配给、许可、监控、税务、金融、救济等行政事务，从而引发了行政机关和国家公务员数量的增加。凯恩斯主义的影响，也促使行政机关运用行政权积极干涉社会的各种关系。
３、行政权延伸到司法领域，从而形成了行政司法权。在传统的法学理论上，行政权是不能染指司法领域的；司法权也不能对行政权说三道四。法国在１７９０年８月制宪会议上颁布的一部法律中规定：“司法职能和行政职能不同，现在和将来永远分离，法官不得以任何方式于扰行政机关的活动，也不能因其职务上的原因，将行政官员传唤到庭，违者以渎职罪论。”[8]但这种情况到二十世纪以后已开始改变。首先，法院所面临的许多纠纷涉及到行政领域中技术性问题，法官自身的知识结构决定其无法胜任解决所有纠纷的重任。其次，从容不迫的法院诉讼程序与行政效率之间的矛盾日趋尖锐，导致行政机关另辟解决行政纠纷的途径。英国的行政裁判所（Iribunal）和美国的独立管理机构（IndependentRegulatoryAngency）标志着行政权正式介入司法领域，与法官共同承担解决行政纠纷的职责。
行政权的扩张在中国目前也同样存在。二十世纪的中国选择了市场经济作为走同向现代化的契机，顺应了社会发展的基本规律。在中国从计划经济体制向市场经济体制逐步转变的过程中，各种社会改革模式都取政府指导型，因而行政权的作用非常引人注目。目前中国社会中的行政权已经拥有了行政立法权和行政司法权。对于我们来说，现在的问题是，如何从法律上、制度上等诸方面规范行政权，确保其在市场经济发展中发挥积极作用。
行政权扩张的一个重要结果是行政权在内容上发生重大变化，即行政权基本内容从羁束行政转变为自由裁量；自由裁量权构成了现代行政权的核心。自由裁量权是行政机关依据赋予其权力的法律、法规所确定的法律目的、精神、原则、范围和行政合理的法治原则，基于客观实际情况自行决定行政行为的权力。由此可见，自由裁量权在其本质上可以说是一种“自由权力，”只要客观上不逾出法定的界线，一般是不会受到司法机关的指责。
行政机关行使自由裁量权，如果仅仅依赖于政府官员的主观判断，个人好恶与偏见，那么，自由裁量权很可能质变为专横的、不可捉模的权力，从而偏离设定自由裁量权的法律目的。在实际生活中，这种现象却是无法避免的。因为作为行使自由裁量权的政府官员个人本身充满着多动的情感，无论他有多么强烈的自律能力，都不能保证他在每次行使自由裁量权的过程中不渗入一点私心杂念，况且在任命政府官员时，我们无法将这种自律能力作为选择的标准。因此，当立法者为行政机关设定自由裁量权时，对自由裁量权可能会造成的后果就应当有一个清醒的认识。
二、控制自由裁量权的方法选择：程序机制
既然行政自由裁量权有可能产生立法者所不愿看到的危害后果，但在实践中又无法避免这种危害结果的产生，那么，必须设法对行政自由裁量权加以法律控制。
控制行政自由裁量权实质上是控制行政机关滥用自由裁量权。滥用自由裁量权因其本身内容上的复杂性使人们客观上难以确立一个统一标准。尽管滥用自由裁量权诉讼是各国行政诉讼的种类之一，但各国对其认定的标准却不尽相同。
法国行政法院通过判例形式发展了一个越权之诉的理由，即权力滥用。在法国行政法理论中，权力滥用表现为：（1）行政机关行使权力不是出于公共利益，而是出于私人利益或者所属团体的利益，但是，行政机关在公共利益和私人利益支配下实施的行政权力，不能认为是滥用权力；（2）行政机关行使权力的目的符合公共利益，但不符法律授予这种权力的特别目的；（3）程序滥用，即行政机关利用某种程序，达到另一种比较困难或者效力较低的程序所要达到的目的。[10]
行政机关行使自由裁量权产生的消极后果滥用自由裁量权促使人们开始寻找控制自由裁量权的有效手段，以确保行政机关行使自由裁量权符合立法目的。
我们知道，国家立法机关迫于客观需求而授予行政机关自由裁量权。但国家立法机关的性质决定了其无法胜任采取必在的手段，以有效地控制行政机关的自由裁量权；行政机关官员的自律能力能够自我克制滥用自由裁量权非常令人怀疑。于是，人们将信任的目光转向司法权关。
法律程序是规定法律主体行使权利（权力），承担义务时所应当遵循的方法、步骤和时限等所构成的一个连续过程。法律程序究竟有什么何功能？有学者将其归纳为“（1）对于恣意的限制。（2）理性选择的保证。（3）‘作茧自缚’的效应。（4）反思性整合。[19]也有学者则认为：“法律程序具有抑制、导向、平衡、感染(暗示)的功能。”[20]不管法律程序的功能如何被分解和阐述，但是法律程序这一基本功能却是公认的，那就是法律程序可以驱使法律主体正当地行使权利（权力），合理地承担义务。我们知道，英美国家具有重法律程序的传统，普通法中自然公正原则（NaturalJustice）和美国的正当法律程序（DueProcessOfLow）理论，成了普通法院对行政机关提出行政权合法性的程序法律要求的依据。随着法院日积月累的判例，有关行政自由裁量权行使的法律要求在内容上逐步构成一个较完整的体系，并日渐为社会所接受。这些法律程序的内容主要有：
１、事先说明理由。它要求行政机关在作出行政行为时，如果是针对具体的个人或者特定事项时，应当告知其行政决定的理由，此便听取他为自已辩护的意见；如果行政决定是针对不特定的人或者事项时，行政机关应当说明这一决定的依据、政策导向,以便行政机关的决定更具可行性。
２、事中听取意见。它要求行政机关在作出有涉他人合法权益的决定前，与其合法权益有关的公民、法人有权表达意见，提供证据和行政机关听取意见，接受证据的一种法律制度。听证被称之为行政程序的核心。没有事听取意见，事先告知也就没有意义。
３、事后告知权利。它要求行政机关在作出行政决定后，应当告知受该到决定不利影响的人在何时、以何种方式、向何种机关提出不服审查的请求，以引发对行政自由裁量权的事后监督程序。
三、程序机制法律化的产物：行政程序法
与此同时代的西班牙萌发制定行政程序法典的初念，可以说是发端于１８７５年奥地利议会议员的行政程序提案。尽管当时西班牙法学界也有人提出制定行政程序法必须以行政实体法为前提的观点，但这种观点不及要求制定行政程序法典的观点影响。西班牙早于奥地利率先颁布行政程序法的具体原因目前还不清楚，但的一点史实是否可以说明这一法律史现象，当时西班牙法学理论的发展并不逊色于奥地利，且西班牙在法理上对是否制定统一的行政程序法典的争论没有奥地利那么长久、激烈。这一局面客观上有利于行政程序法的早日出台。
现在让我们的目光越过英吉利海峡，分析一下英国的有关情况。我们知道，英国以诉讼程序为核心的普通法极力推崇法律程序的法治意义，从而形成了法律程序至上的普通法法律传统；同时，英国是最早完成资产阶级革命的国家，革命后确立的君主立宪政体使英国政局保持了长久的稳定。根据一般的逻辑推理，英国应当是最有条件制定行政程序法典的国家。但历史的变迁过程却却相反，英国至今还没有其“行政程序法典。”要阐释这一历史现象的原因，恐怕要从普通法这一制度本身着手。从历史的角度看，英国的普通法是“随着英国国王强有力的中央集权司法制度在１２世纪及其以后的发展,皇家司法日益发展，并实施全英格兰共同的一般规则，即英格兰的普通法。”[23]它由国王法院所采用的习惯法和国王法院判决本身两部分组成。在大约在１４世纪左右，普通法其自身的欠缺导致其不能适应当时的社会发展的需要，为了解决这一法令问题，英国当时出现了由英王派出的大法官巡回审判普通法不能解决的案件。大法官依据其所确信的公平，正义诸原则所作的判决，逐步形成了与普通法相并存的一种新的法律形式衡平法（Equity）。无论是普通法还是衡平法，其最大的特点都是不成文的。
我们知道，在大陆法系国家的法、德诸国，传统的法律制度都成为革命的对象，而在英国，代表传统的法律制度的普通法却是支持资产阶级革命的一种积极力量。因此，在对待传统的法律制度上，英国与大陆法系的法、德诸国采取了不同态度。正如梅利曼所说：“大陆法系国家之所以要编纂新的法典，是因为必须废除共同法（指罗马私法和中世纪注释法学派著作的合称引者注）；而英国所以认为没有必要编纂法典，是因为普通法必须要保留下来。”[24]所以，在将普通法看成是一个民族统一和民族精神的英国，编纂法典的可能性很小，制定行政程序法的可能性更小。
美国联邦<<行政程序法>>颁布以后，以陆续颁布了<<行政会议法>>（１９４６年）、<<情报自由法>>（１９６７年）、<<隐私权保护法>>（１９７４年）、<<阳光下的政府法>>（１９７６年）等作为联邦<<行政程序法>>的配套法律。因为美国是一联邦制国家，联邦<<行政程序法>>并不适用于各州政府。为了统一各州的行政程序法的内容，１９７０年，美国法律统委员会制定了<<各州标准行政程序法>>，供各州参照适用。１９９１年，美国路易斯安娜州颁布了自已的<<行政程序法>>。
日本行政程序法律化的过程与其文化发展的特点有着相当密切的关系。“日本文化有着像海绵一样的吸收能力，它的形成、成长以至于发展为今天这样的高度文明，都与这一特性有着密切的关联。”[28]从是日本法律制度现代化的道路看，这种文化现象是相当引人注目的。第二次世界大战以前，日本是大陆法系成员国之一。德国法学界否定行政程序法典化的可能性对日本的影响是相当大的，以至于１９３７年日本法学家园部敏教授在<<一般行政手续法评说>>一文中提出要制定“日本行政程序法”的建议，很快在法学界的强大反对声中被掩没。同时，我们在日本民事和刑事立法中也可以看到这种影响，如明治２６年（１８９３年）３月开始起草的新民法，“其直接的模范是德国的民法的第一草案，这是难以争辩的事实，日本民法简直就是该草案的复制品”[29]由此可见，当时日本所崇敬的德国没有行政程序法典，且反对行政程序法典化，故日本也紧而随之;而德国当时有宪法、民法、商法、刑法、刑事诉讼法、民事诉讼法，则日本要么照搬而用之，要么尽力模仿之，从而在日本法学界形成了“非德国法则不是法”的法观念。在这样的历史背景下，日本颁布“行政程序法”的可能性是微乎其微。
另外，德国、波兰和前南斯拉夫等国家也先后颁布了行政程序法典。奥地利、西班牙也先后在本世５０年代修改了行政程序法典。意大利则在１９５５年公布了行政程序法草案。这此立法活动表明，２０世纪之后，为控制行政自由裁量权，行政程序法律化成为各国行政法发展的重要内容之一。
我认为，从世界各国的行政程序法律化的过程看，中国目前行政程序法律化的最需要的可能不是要求国家最高立法机关尽快立项开工，而是理论的创造以促使人们的观念更新。如果我们，尤其是行政机关的工作人员在思想观念连最基本的行政程序法观念，诸如行政程序的控权性，确保行政公平功能等都不能接受，即使我们创制出当今世界上最完善的行政程序法典，也是难于达到制定行政程序法的目的。
[1]谢晖著：<<行政权探索>>，云南人民出版社1995年版，第1页。
[2]参见<<史记.秦始皇本纪>>。
[3]参见罗豪才等：<<现代行政法的理论基础>>，<<中国法学>>1993年第1期及其梁治平等著：<<新波斯人信札>>，贵州人民出版社1988年版，第45页。
[4]亚里斯多德著：<<政治学>>，商务印书馆，第214215页。
[5]龚祥瑞著：<<比较宪法与行政法>>，法律出版社1985版，第129130页。
[6]转引自杨小君：<<二十世纪西方行政权的扩张>>，<<西北政法学院学报>>1986年第2期。
[7]王名杨著：<<英国行政法>>，中国政法大学出版社1987年版，第110页。
[8]王名杨著：<<法国行政法>>，中国政法大学出版社1989年版，第535页。
[9]王名杨著：<<英国行政法>>，中国政法大学出版社1987年版，第170172页。
[10]王名杨著：<<法国行政法>>，中国政法大学出版社1989年版，第664667页。
[11]王名杨著：<<美国行政法>>，中国法制出版社1995年版，第686689页。
[13](印)M.P.赛夫著,周伟译：<<德国行政法>>，五南图书出版公司(台湾)，第179页。
[14]姜明安：<<论行政自由裁量权及其法律控制>>，<<法学研究>>1993年第1期。
[15](美)伯纳德.施瓦茨著，徐炳译：<<行政法>>，群众出版社1986年版，第568页。
[16](英)丹宁著：<<法律的训诫>>，群众出版社1985年版，第56页。
[17]王名杨著：<<法国行政法>>，中国政法大学出版社1989年版，第646页。
[18](美)伯纳德.施瓦茨著，徐炳译：<<行政法>>，群众出版社1986年版，第567页。
[19]季卫东：<<程序比较论>>，<<比较法研究>>1993年第2期。
[20]孙笑侠：<<法律程序剖析>>，<<法律科学>>1993年第6期。
[21]徐国栋著：<<民法基本原则解释>>，中国政法大学出版社1992年，第153页。
[22](台)行政院研究发展考核委员会编印：<<各国行政程序法比较研究>>，第183页。
[23](英)戴维.M.沃克：<<牛津法律大辞典>>，光明日报出版社1988年版，第184页。
[24](美)约翰.享利.梅利曼著,顾培东等译：<<大陆法系>>，知识出版社1984年版，第24页。
[25](台)行政院研究发展考核委员会编印：<<各国行政程序法比较研究>>，第47页。
[26](美)伯纳德.施瓦茨著，徐炳译：<<行政法>>，群众出版社1986年版，第6页。
[27]王名杨著：<<英国行政法>>，中国政法大学出版社1987年版，第2页。
[28]武安隆著：<<文化的抉择与发展>>，天津人民出版社1993年版，第4页。
[29]华夏：<<日本法制的近代化与日本法的西洋化>>，<<比较法研究>>1990年第3期。
[30](台)行政院研究发展考核委员会编印：<<各国行政程序法比较研究>>，第94页。
[31]王名杨著：<<英国行政法>>，中国政法大学出版社1987年版，第154155页。
[32]何勤华：<<法国行政法学的形成、发展、及其特点>>，<<比较法研究>>1995年第6期
[33]章剑生著：<<行政程序法学原理>>，中国政法大学出版社1994年版，第93页。